ECLI:NL:RBAMS:2023:6694 text/xml public 2025-03-22T07:36:40 2023-10-25 Raad voor de Rechtspraak nl Rechtbank Amsterdam 2023-10-25 C/13/702849 / HA ZA 21-526 Uitspraak Eerste aanleg - meervoudig Tussenuitspraak NL Amsterdam Civiel recht; Burgerlijk procesrecht
Rechtspraak.nl Sdu Nieuws Ondernemingsrechtpraktijk 2023/393 JOR 2023/294 met annotatie van prof. mr. T.M.C. Arons JBP 2024/16 met annotatie van mr. Q.R. Pilon Computerrecht 2024/63 met annotatie van J. Doerga
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2023:6694 text/html public 2023-11-10T13:10:41 2023-11-10 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:RBAMS:2023:6694 Rechtbank Amsterdam , 25-10-2023 / C/13/702849 / HA ZA 21-526
WAMCA-zaak. Toetsing van de ontvankelijkheid van de belangenorganisaties en de door hen ingestelde vorderingen. Uitgangspunten voor de vergoeding voor procesfinanciers.
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer C/13/702849 / HA ZA 21-526, zaaknummer / rolnummer C/13/706680 / HA ZA 21-789 en zaaknummer / rolnummer C/13/706842 / HA ZA 21-794
Vonnis van 25 oktober 2023
in de zaak 702849 / HA ZA 21-526 van
de stichting
STICHTING ONDERZOEK MARKTINFORMATIE ,
gevestigd te Badhoevedorp ,
e i s e r e s,
advocaat mr. D.M. Linders te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar Iers recht
TIKTOK TECHNOLOGY LIMITED ,
gevestigd te Dublin, Ierland,
g e d a a g d e,
advocaat mr. G.H. Potjewijd te Amsterdam,
in de zaak 706680 / HA ZA 21-789 van
de stichting
STICHTING TAKE BACK YOUR PRIVACY ,
gevestigd te Amsterdam,
e i s e r e s op de voet van artikel 1018d Rv,
advocaat mr. G.J.M. Verburg te Amsterdam,
tegen
1. de rechtspersoon naar Iers recht
TIKTOK TECHNOLOGY LIMITED ,
gevestigd te Dublin, Ierland,
advocaat mr. G.H. Potjewijd te Amsterdam,
2. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
TIKTOK INFORMATION TECHNOLOGIES UK LIMITED ,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
advocaat mr. G.H. Potjewijd te Amsterdam,
3. de rechtspersoon naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika
TIKTOK INC. ,
gevestigd te Culver City, Californië, Verenigde Staten van Amerika,
advocaat mr. G.H. Potjewijd te Amsterdam,
4. de rechtspersoon naar het recht van de Republiek Singapore
TIKTOK PTE. LIMITED ,
gevestigd te Singapore, Republiek Singapore,
advocaat mr. G.H. Potjewijd te Amsterdam,
5. de rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden
BYTEDANCE LTD. ,
gevestigd te Grand Cayman, Kaaimaneilanden,
advocaat mr. G.H. Potjewijd te Amsterdam,
6. de rechtspersoon naar het recht van de Volksrepubliek China
BEIJING BYTEDANCE TECHNOLOGY CO. LTD. ,
gevestigd te Beijing, China,
niet verschenen,
g e d a a g d e n,
en
in de zaak 706842 / HA ZA 21-794 van
de stichting
STICHTING MASSASCHADE & CONSUMENT ,
gevestigd te Oegstgeest,
e i s e r e s op de voet van artikel 1018d Rv,
advocaat mr. C.A. Alberdingk Thijm te Amsterdam,
tegen
1. de rechtspersoon naar Iers recht
TIKTOK TECHNOLOGY LIMITED ,
gevestigd te Dublin, Ierland,
advocaat mr. G.H. Potjewijd te Amsterdam,
2. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
TIKTOK INFORMATION TECHNOLOGIES UK LIMITED ,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
advocaat mr. G.H. Potjewijd te Amsterdam,
3. de rechtspersoon naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika
TIKTOK INC. ,
gevestigd te Culver City, Californië, Verenigde Staten van Amerika,
advocaat mr. G.H. Potjewijd te Amsterdam,
4. de rechtspersoon naar het recht van de Republiek Singapore
TIKTOK PTE. LIMITED ,
gevestigd te Singapore, Republiek Singapore,
advocaat mr. G.H. Potjewijd te Amsterdam,
5. de rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden
BYTEDANCE LTD. ,
gevestigd te Grand Cayman, Kaaimaneilanden,
advocaat mr. G.H. Potjewijd te Amsterdam,
6. de rechtspersoon naar het recht van de Volksrepubliek China
BEIJING BYTEDANCE TECHNOLOGY CO. LTD. ,
gevestigd te Beijing, China,
niet verschenen,
7. de rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden
TIKTOK LTD. ,
gevestigd te Grand Cayman, Kaaimaneilanden,
advocaat mr. G.H. Potjewijd te Amsterdam,
g e d a a g d e n.
Eiseressen worden hierna aangeduid als SOMI, STBYP en SMC en tezamen ook als de stichtingen.
Gedaagden worden hierna aangeduid als TikTok Ierland, TikTok UK, TikTok Inc, TikTok Pte, Bytedance, Beijing Bytedance en TikTok Ltd. De verschenen gedaagden worden samen aangeduid als TikTok c.s.; de verschenen gedaagden en de niet-verschenen gedaagde worden samen aangeduid als de TikTok-gedaagden.
1 De procedure
1.1. Bij het tussenvonnis van 9 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6488 (hierna: het tussenvonnis), is de zaak verwezen naar de rol voor (i) akte aan de zijde van ieder van de stichtingen over (a) de aanwijzing van een exclusieve belangenbehartiger en (b) het overleggen aan de rechtbank van de financieringsovereenkomst met de procesfinancier respectievelijk (ii) akte aan de zijde van TikTok c.s. over (a) de ontvankelijkheid van de stichtingen, (b) het toepasselijk recht en (c) de aanwijzing van een exclusieve belangenbehartiger.
1.2. Bij de rolbeslissing van 14 december 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:7624, is bepaald dat in afwachting van de tijdens de eerstvolgende mondelinge behandeling te nemen beslissing over de (inzage in de) financieringsovereenkomsten deze overeenkomsten niet in het geding hoeven te worden gebracht door de stichtingen.
1.3. Vervolgens zijn ingediend:
- de akte uitlating aanwijzing exclusieve belangenbehartiger, met producties, van SOMI;
- de akte aanwijzing exclusieve belangenbehartiger, met producties, van STBYP;
- de akte uitlaten aanwijzing exclusieve belangenbehartiger, met producties, van SMC; respectievelijk
- de conclusie van antwoord op grond van artikel 1018c lid 5 Rv t.a.v. ontvankelijkheid en summierlijke ondeugdelijkheid en toepasselijk recht, met producties, in de zaak C/13/702849 / HA ZA 21-526, van TikTok c.s.;
- de conclusie van antwoord op grond van artikel 1018c lid 5 Rv t.a.v. ontvankelijkheid en summierlijke ondeugdelijkheid en toepasselijk recht, met producties, in de zaak C/13/706680 / HA ZA 21-789, van TikTok c.s.;
- de conclusie van antwoord op grond van artikel 1018c lid 5 Rv t.a.v. ontvankelijkheid en summierlijke ondeugdelijkheid en toepasselijk recht, met producties, in de zaak C/13/706842 / HA ZA 21-794, van TikTok c.s.
1.4. Bij de rolbeslissing 10 mei 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:3264, is de zaak verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van ieder van de stichtingen over, kort gezegd, hun achterban.
1.5. Vervolgens zijn ingediend:
- de akte inzake bij SOMI aangesloten belanghebbenden, met producties, van SOMI;
- de akte over het aantal belanghebbenden aangesloten bij Stichting Take Back Your Privacy, met producties, van STBYP;
- de akte uitlaten over aantal aangeslotenen tevens houdende akte overlegging aanvullende producties 84 t/m 102, met producties, van SMC.
1.6. Op 28 juni 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Naar aanleiding van het proces-verbaal hebben SOMI (bij brief van 13 september 2023 van haar advocaat), STBYP (bij brief van 8 september 2023 van haar advocaat) en SMC (bij brief van 4 oktober 2023 van haar advocaat) opmerkingen gemaakt.
1.7. Bij de rolbeslissing van 26 juli 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:5504, is de zaak verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van ieder van STBYP en SMC over, kort gezegd, hun financieringsovereenkomsten. Daarbij is voorts bepaald dat TikTok c.s., SOMI en respectievelijk SMC en STBYP daarna een antwoordakte mogen nemen.
1.8. Bij de rolbeslissing van 16 augustus 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:5239, is beslist dat geen aanleiding bestaat terug te komen van de rolbeslissing van 26 juli 2023.
1.9. Vervolgens zijn ingediend:
- de akte overlegging producties, met producties, van STBYP;
- de akte overleggen financieringsovereenkomst, met producties, van SMC;
respectievelijk
- de akte uitlating financiering STBYP en SMC, van SOMI;
- de akte uitlaten financieringsovereenkomst van STBYP, van TikTok c.s.;
- de akte uitlaten financieringsovereenkomst van SMC, van TikTok c.s.;
- de antwoordakte, van STBYP;
- de akte uitlating financieringsovereenkomst TBYP, van SMC.
1.10. Het vonnis is (uiteindelijk) bepaald op heden. Dit vonnis in het kort
1.11.
In dit vonnis beoordeelt de rechtbank of de drie claimstichtingen die vorderingen tegen TikTok hebben ingediend ontvankelijk zijn. SOMI zal ontvankelijk worden verklaard. De ontvankelijkheid van de STBYP en SMC hangt ervan af of zij bereid zijn de met hun procesfinancier gesloten overeenkomst aan te passen.
De vorderingen die de claimstichtingen hebben ingediend tot vergoeding van immateriële schade zijn niet ontvankelijk, omdat deze een individuele beoordeling vereisen. De vorderingen tot vergoeding van materiële schade zijn voorlopig ontvankelijk, maar daarover zal na de inhoudelijke behandeling definitief moeten worden beslist.
Wat de vergoeding voor procesfinanciers betreft geeft de rechtbank partijen enige uitgangspunten mee, die zij in deze zaak wil hanteren bij de beoordeling van een voorstel tot collectieve schadeafwikkeling of bij een schikking. De rechtbank vindt het belangrijk dat er hierover van te voren duidelijkheid is. Er is nog geen ervaring met de situatie dat er drie belangenorganisaties zijn, van wie er een of meer als exclusieve belangenbehartiger kunnen worden aangewezen en de niet aangewezen belangenbehartigers procespartij blijven. Het is ook belangrijk nu al duidelijkheid te geven over hoe de onderlinge financiële verhoudingen van de belangenorganisaties zijn als de rechtbank TikTok zou veroordelen tot betalen van schadevergoeding of tot een schikking.
Na dit vonnis zullen partijen de gelegenheid krijgen op dit vonnis te reageren en kunnen STBYP en SMC hun financieringsovereenkomsten aanpassen. De rechtbank zal vervolgens beslissen over de ontvankelijkheid van de claimstichtingen en een of meer exclusieve belangenbehartigers aanwijzen. Daarna volgt een fase waarin belanghebbenden de gelegenheid krijgen om te verklaren dat zij wel of niet aan de procedure mee willen doen. De inhoudelijke behandeling zal waarschijnlijk ergens in 2024 zijn.
2 De beoordeling
Inleiding
2.1. Op deze zaak is van toepassing titel 14A van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Van rechtspleging in zaken betreffende een collectieve actie en collectieve schadeafwikkeling), onderdeel van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (hierna: de WAMCA).
2.2. De vorderingen van de stichtingen zijn (woordelijk) weergegeven in de aan het tussenvonnis gehechte bijlage. In het tussenvonnis is geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van deze vorderingen kennis te nemen en dat deze rechtbank relatief bevoegd is ten aanzien van deze vorderingen.
2.3. In het tussenvonnis is voorts vastgesteld dat de in de rolbeslissing van 23 februari 2022 bedoelde eerste fase is afgerond en dat daarmee de in die rolbeslissing bedoelde tweede fase is aangebroken, die betrekking heeft op de ontvankelijkheid van de stichtingen, het toepasselijk recht en het aanwijzen van een exclusieve belangenbehartiger. Bij deze vaststelling passen twee aanvullingen. Ten eerste is de ontvankelijkheid van de stichtingen slechts een van de in de rolbeslissing van 23 februari 2022 bedoelde, in artikel 1018c lid 5 Rv vermelde onderwerpen. De andere onderwerpen zijn, kort gezegd, de meerwaarde van de collectieve vordering boven individuele vorderingen (artikel 1018c lid 5 onder b Rv) en de eventuele summierlijk gebleken ondeugdelijkheid (artikel 1018c lid 5 onder c Rv). Ten tweede is de aanwijzing van een exclusieve belangenbehartiger slechts een van de in de rolbeslissing van 23 februari 2022 bedoelde, in artikel 1018e Rv vermelde onderwerpen. De andere onderwerpen zijn, kort gezegd, de inhoud van de collectieve vordering, de bepaling van de nauw omschreven groep en de eventuele plaatsgebondenheid (artikel 1018e lid 2 Rv). In de rolbeslissing van 23 februari 2022 is tot slot overwogen dat de behandeling van al deze onderwerpen kan worden gecombineerd met de vraag naar de verhouding tussen de WAMCA en de AVG bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de stichtingen en de door hen ingestelde vorderingen.
De door TikTok c.s. gevoerde verweren
2.4. De hiervoor onder 1.3 vermelde conclusies van antwoord van TikTok c.s. bestaan uit (i) een algemeen deel, met verweren die zij ten opzichte van alle stichtingen voeren ;en (ii) een bijzonder deel, met verweren die zij specifiek ten opzichte van een bepaalde stichting voeren. Voor de leesbaarheid van dit vonnis, neemt de rechtbank hierna eerst de samenvatting over van de algemene en bijzondere verweren en zal zij deze vervolgens betrekken bij haar beoordeling volgens het schema in nummer 2.5 hierna.
2.4.1. De samenvatting van het algemene deel luidt:
A. De vorderingen die [naam van de stichting; rechtbank ] instelt, zijn vrijwel geheel gebaseerd op een vermeende inbreuk van normen neergelegd in bepalingen van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (“ AVG ”). Wil [naam van de stichting; rechtbank ] in deze collectieve actie kunnen worden ontvangen, dan dient zij te voldoen zowel aan de vereisten gesteld door de AVG als die van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (“ WAMCA ”). Daarbij gaan de vereisten uit de AVG voor op die uit de WAMCA. De AVG heeft rechtstreekse werking in de Nederlandse rechtssfeer en beoogt een coherente en homogene toepassing van de regels op het terrein van de gegevensbescherming binnen de gehele Europese Unie.
B. De Europese wetgever heeft bewust strenge formele vereisten in de AVG opgenomen om een commerciële claimcultuur rondom persoonsgegevens te voorkomen. Zo moet de belangenbehartiger bij dagvaarding laten zien dat hij i) actief is op het gebied van de bescherming van persoonsgegevens en ii) zonder winstoogmerk is.
C. De Europese wetgever heeft bovendien de reikwijdte van een collectieve actie ingesteld “onafhankelijk van de opdracht” van individuen bewust beperkt: het is een claimvehikel niet toegestaan om in een opt-out collectieve actie het recht op schadevergoeding van die individuen geldend te maken.
D. Dit sluit overigens aan bij het schadebegrip van de AVG, dat vereist dat een persoon ten gevolge van een vermeende inbreuk op de AVG daadwerkelijk schade heeft geleden. Deze vaststelling vereist een beoordeling per persoon en kan niet plaatsvinden binnen een collectieve actie.
E. Omdat [naam van de stichting; rechtbank ] niet voldoet aan de vereisten van de AVG, dient zij niet-ontvankelijk te worden verklaard in deze procedure. [naam van de stichting; rechtbank ] dient in ieder geval niet-ontvankelijk te worden verklaard in al haar vorderingen tot schadevergoeding die hun grondslag vinden in een vermeende schending van de AVG.
F. Slechts in de onderwerpen waarin de AVG niet voorziet, vormt de WAMCA het juridische kader voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van [naam van de stichting; rechtbank ] en haar vorderingen. Ook voor de enkele vorderingen van [naam van de stichting; rechtbank ] die buiten het bestek van de AVG vallen, geldt dat [naam van de stichting; rechtbank ] niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat [naam van de stichting; rechtbank ] niet voldoet aan de eisen van de WAMCA.
G. Onder de WAMCA is op grond van artikel 3:305a BW vereist dat de betrokken belangen zodanig gelijksoortig zijn, dat zij zich lenen voor bundeling, en dat die bundeling in een collectieve actie leidt tot een meer effectieve en efficiënte rechtsbescherming dan bij individuele behandeling. Hiervan is in deze procedure geen sprake. De belangen van de personen voor wie [naam van de stichting; rechtbank ] stelt op te komen, zijn ongelijksoortig, onder andere, omdat i) het Platform een verschillende ervaring biedt aan een gebruiker afhankelijk van zijn/haar leeftijd, ii) iedere gebruiker op een eigen manier van het Platform gebruik maakt en iii) die gebruiker zijn/haar ervaring op het Platform personaliseert door keuzes die hij/zij maakt in de instellingen die het Platform beschikbaar maakt. De relevante feitelijke vragen en rechtsvragen zijn daardoor voor iedere gebruiker verschillend.
2.4.2. De samenvatting van het bijzondere deel in de conclusie van antwoord betreffende SOMI (C/13/702849 / HA ZA 21-526) luidt:
H. SOMI doet zich voor als een gedegen belangenorganisatie met een lange staat van dienst, maar zij is in werkelijkheid volstrekt verweven met [naam 1] (“ [naam 1] ”) en de ondernemingen die hij houdt via zijn holding-vennootschap Reunion Ventures B.V. (“ Reunion Ventures ”). De verwevenheid van SOMI met [naam 1] en de door hem (via Reunion Ventures) gehouden vennootschappen maakt dat SOMI in de eerste plaats de belangen van [naam 1] dient.
I. Dit volgt onder meer uit het volgende:.
• [naam 1] is (zelf dan wel via zijn vennootschappen) de oprichter, bestuurder én financier van SOMI. [naam 1] was tot op de dag vóór de dagvaarding van 1 juni 2021 (de “ Dagvaarding ”) indirect de enige bestuurder van SOMI. Het is daarmee duidelijk dat [naam 1] zelf en alleen de beslissing heeft genomen om SOMI een procedure tegen TikTok te laten starten.
• De overige leden van het bestuur van SOMI, die daags voor de Dagvaarding zijn aangetreden, zijn verbonden aan ondernemingen van de holding-vennootschap van [naam 1] .
• [naam 1] financiert deze procedure van SOMI via de door hem gehouden vennootschappen. Niet is aangetoond dat [naam 1] en deze vennootschappen over voldoende financiële middelen beschikken om SOMI in staat te stellen deze procedure voort te zetten.
• Dezelfde vennootschappen leveren verschillende diensten aan SOMI. De algemene voorwaarden van deze vennootschappen bepalen verder dat betalingen in de groep en aan derden kunnen plaatsvinden door middel van een digitale munt ‘ die naar eigen inzicht zal worden gecreëerd ’ door Reunion Ventures.
• SOMI is niet transparant aan de personen voor wie zij stelt op te komen over haar financiering, de bijdrage die zij van hen voor de procedure vraagt, en de risico’s van conflicterende belangen met [naam 1] .
• SOMI biedt de personen voor wie zij stelt op te komen geen inspraak, waardoor geen sprake is van deelname aan de besluitvorming van SOMI.
J. Naast de commerciële motieven van [naam 1] handelt SOMI in deze procedure zelf ook niet zonder winstoogmerk. Zij vordert een buitensporige vergoeding van de kosten van deze procedure, inclusief de vergoeding van de financier, die blijkens haar website tot 20% kan oplopen van enig bedrag dat aan de groep zou worden betaald. Dit bedrag kan oplopen tot bijna EUR 300 miljoen.
K. SOMI vordert daarbovenop van de personen voor wie (zij; rechtbank ) stelt op te komen, voor zichzelf een ‘ redelijke opslag ’ van 2% van enige compensatie te betalen aan die personen. Deze redelijke opslag kan volgens SOMI oplopen tot meer dan EUR 28 miljoen. Dit bedrag is voor SOMI pure winst.
L. SOMI voldoet niet aan de kwaliteitsvereisten die de AVG aan belangenbehartigers stelt, en kan daar ook niet meer aan voldoen, omdat zij in de dagvaarding niet heeft aangetoond zonder winstoogmerk te zijn, integendeel.
M. SOMI voldoet evenmin aan de representativiteitseis die de WAMCA aan haar stelt. Zij heeft nagelaten bij Dagvaarding aan te tonen dat personen voor wie zij wil opkomen haar actie steunen.
N. SOMI is deze procedure gestart als een opt-out collectieve actie onder artikel 80 lid 2 AVG en de WAMCA. Zij kan in deze procedure subsidiair niet óók optreden als lasthebber van personen van wie zijn (zij; rechtbank ) een opdracht zou hebben ontvangen. Zij zou daarmee namelijk in dezelfde procedure een tweede partijhoedanigheid aannemen, hetgeen niet mogelijk is.
O. Aan de vereisten voor het instellen van een collectieve actie is, kortom, niet voldaan. SOMI dient in deze fase van de procedure niet-ontvankelijk te worden verklaard.
2.4.3. De samenvatting van het bijzondere deel in de conclusie van antwoord betreffende STBYP (C/13/706675 / HA ZA 21-788) luidt:
H. STBYP doet zich voor als onafhankelijke belangenorganisatie die privacy- en consumentenbelangen wil beschermen. In de praktijk blijkt dat zij niet zozeer die belangen behartigt, maar slechts die van haar procesfinancier, BPGL Funding I Limited (“ BPGL ”), die is opgezet als investeringsvehikel van onder meer het Amerikaanse hedgefonds The Baupost Group, L.L.C. (“ Baupost Group ”).
I. Dit volgt onder meer uit het volgende:
• De grote rol van Baupost Group en van het Amerikaanse ‘ plaintiffs ’ advocatenkantoor Scott+Scott Attorneys at Law, LLP in de voorbereidingen van deze procedure, al maanden vóórdat STBYP werd opgericht mede op initiatief van een advocaat van Scott+Scott;
• Het feit dat BPGL als investeringsvehikel geen enkele activiteit ontplooit in het publieke domein en overigens ook in haar eigendomsstructuur en financiële positie volstrekt ondoorzichtig is.
• Het feit dat de gelden van BPGL zijn ingelegd via limited partnerships van onder meer Baupost Group. Het blijft daardoor onbekend wie een financieel belang heeft in de uitkomst van de procedure en welke invloed deze investeerders hebben op BPGL, de financiering aan STBYP en de procedure;
• De buitensporige vergoeding die BPGL, en de achterliggende investeerders, bij succes staat te ontvangen. Het gaat om een overeengekomen pay-out aan BPGL van 22% van de compensatie die door Gedaagden moet worden voldaan aan de groep, vermeerderd met de door BPGL voorgefinancierde kosten van de actie van STBYP, en gemaximeerd tot 25% van het totale bedrag dat Gedaagden zouden moeten betalen. Dit staat gelijk aan EUR 500 miljoen, uitgaande van 25% van de lumpsum van EUR 2 miljard die STBYP voor de groep vordert voor vergoeding van vermeende immateriële schade;
• Het gebrek aan transparantie aan de personen voor wie STBYP stelt op te komen over de met BPGL overeengekomen vergoeding tot 25% die STBYP bij succes subsidiair bij hen in rekening zal brengen;
• Het gebrek aan inspraak die STBYP geeft aan de personen voor wie zij stelt op te komen waardoor geen sprake is van deelname aan de besluitvorming van STBYP.
J. STBYP voldoet niet aan de kwaliteitseisen die de AVG aan belangenbehartigers stelt, en kan daar ook niet meer aan voldoen, omdat zij in de Dagvaarding niet laten zien dat zij i) actief is op het gebied van de bescherming van persoonsgegevens en ii) zonder winstoogmerk is.
K. STBYP heeft een eigen financieel belang in de uitkomst van deze procedure omdat haar vordering tot betaling van de lumpsum van EUR 2 miljard erop gericht is een overschot te creëren waarvan zij vervolgens naar eigen believen de bestemming mag bepalen.
L. STBYP voldoet evenmin aan de representativiteitseis die de WAMCA aan haar stelt. Zij heeft nagelaten bij Dagvaarding aan te tonen dat personen voor wie zij wil opkomen haar actie steunen.
M. STBYP is deze procedure gestart als een opt-out collectieve actie onder artikel 80 lid 2 AVG en de WAMCA. Zij kan in deze procedure subsidiair niet óók optreden als lasthebber van personen van wie zijn (zij; rechtbank ) een opdracht zou hebben ontvangen. Zij zou daarmee namelijk in dezelfde procedure een tweede partijhoedanigheid aannemen, hetgeen niet mogelijk is.
N. STBYP moet ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen die betrekking hebben op de musical.ly app en de gebruikers van die app. Deze vorderingen van STBYP reiken verder dan de vorderingen die SOMI heeft ingesteld. SOMI heeft als eerste een WAMCA-actie gestart en STBYP kan niet buiten de grenzen treden die SOMI met haar vorderingen heeft bepaald.
O. Aan de vereisten voor het instellen van een collectieve actie is, kortom, niet voldaan. STBYP dient in deze fase van de procedure niet-ontvankelijk te worden verklaard.
2.4.4. De samenvatting van het bijzondere deel in de conclusie van antwoord betreffende SMC (C/13/706842 / HA ZA 21-794) luidt:
H. SMC positioneert zich als een claimvehikel dat als “ repeat player ” collectieve acties start. Zij is duidelijk geen organisatie die specifieke belangen behartigt en feitelijke activiteiten in dat kader ontplooit. SMC kwalificeert daarom niet als belangenbehartiger in de zin van artikel 3:305a BW.
I. SMC is als vehikel inzetbaar voor elk denkbare collectieve actie gericht op massaschade en beschikbaar voor de commerciële belangen van elke procesfinancier. In deze procedure staan de belangen centraal van Consumer Privacy Litigation Funding (42) L.P. (“ CPLF ”), die als limited partnership is opgezet als investeringsvehikel van achterliggende investeerders.
J. Dit volgt onder meer uit het volgende:
• SMC heeft geen ervaring op het gebied van de bescherming van persoonsgegevens en heeft pas belangstelling gekregen voor deze actie toen de andere Claimvehikels hun actie hadden aangekondigd. Zij heeft haar actie breder ingestoken dan de eerdere claimvehikels door de actie uit te breiden tot volwassen gebruikers;
• CPLF is opgezet in juni 2021, kennelijk met het oog op deze procedure. CPLF ontplooit als investeringsvehikel geen enkele activiteit in het publieke domein;
• Het is onbekend wie geld heeft ingelegd in CPLF als limited partnership . Het blijft daardoor onbekend wie een financieel belang heeft in de uitkomst van de procedure en welke invloed deze investeerders hebben op CPLF, de financiering aan SMC en de procedure;
• CPLF en de achterliggende investeerders beogen bij succes een buitensporige beloning te ontvangen. Het gaat om een overeengekomen pay-out aan CPLF die bestaat uit een vast percentage van de opbrengst van deze actie. Deze pay-out kan neerkomen op meer dan EUR 770 miljoen, uitgaande van de lumpsum van EUR 6 miljard die SMC voor de groep vordert voor vergoeding van vermeende schade;
• SMC heeft de rechtbank niet ingelicht over de hoogte van de beloning die CPLF heeft bedongen en over het feit dat SMC die beloning ten laste zal brengen van de opbrengst die bestemd is voor de groep voor wie SMC wil opkomen;
• SMC biedt de personen voor wie zij stelt op te komen geen inspraak, waardoor geen sprake is van deelname aan de besluitvorming van SMC.
K. SMC voldoet niet aan de kwaliteitsvereisten die de AVG aan belangenbehartigers stelt, en kan daar ook niet meer aan voldoen, omdat zij in de Dagvaarding niet heeft laten zien dat zij i) actief is op het gebied van de bescherming van persoonsgegevens en ii) zonder winstoogmerk is.
L. SMC heeft een eigen financieel belang in de uitkomst van deze procedure omdat haar vordering tot betaling van de lumpsum van EUR 6 miljard erop gericht is een overschot te creëren waarvan zij vervolgens naar eigen believen de bestemming mag bepalen.
M. SMC doet niet aan belangenbehartiging en kan daarom niet leunen op een achterban. SMC voldoet dus ook niet aan de representativiteiteis die de WAMCA aan haar stelt. SMC heeft bij Dagvaarding niet aangetoond (en nadien evenmin) dat personen voor wie zij wil opkomen haar actie steunen.
N. SMC heeft niet aangetoond dat zij en CPLF over voldoende middelen beschikken om deze procedure voort te zetten. Zij heeft evenmin aangetoond dat zij, ondanks de betrokkenheid van CPLF en de achterliggende investeerders, zeggenschap heeft over deze procedure.
O. SMC moet ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen die betrekking hebben op i) volwassenen en ii) gebruikers van het Platform die na 25 mei 2018 in Nederland “verbleven”, zonder dat zij hun verblijfplaats in Nederland hadden. Deze vorderingen van SMC reiken verder dan de vorderingen die SOMI heeft ingesteld. SOMI heeft als eerste een WAMCA-actie gestart en SMC kan niet buiten de grenzen treden die SOMI met haar vorderingen heeft bepaald.
P. Vanwege de wezenlijke feitelijke en juridische verschillen van het aanbieden van het Platform aan minderjarige versus volwassen gebruikers zijn de vorderingen van SMC met betrekking tot volwassen gebruikers niet ingesteld voor dezelfde gebeurtenis als die waarop de actie van SOMI ziet.
Q. Aan de vereisten voor het instellen van een collectieve actie is, kortom, niet voldaan. SMC dient in deze fase van de procedure niet-ontvankelijk te worden verklaard.
De volgorde van de beoordeling
2.5. De beoordeling van de hiervoor onder 2.3 vermelde onderwerpen dient stapsgewijs te geschieden. Van de beoordeling van de eerste stap hangt af of al dan niet wordt toegekomen aan de tweede stap et cetera. Indien aan alle stappen wordt toegekomen, ziet de marsroute er als volgt uit.
I. Initiële ontvankelijkheidseisen WAMCA
I.1. Artikel 1018c lid 1 Rv
I.2. Artikel 1018d lid 1 Rv
I.3. Conclusie
II. Inleiding AVG
III. Verhouding tussen AVG en WAMCA
IV. Nadere introductie van de stichtingen
IV.1. SOMI
IV.2. STBYP
IV.3. SMC
V. WAMCA: artikel 1018c lid 5 Rv
V.1. Artikel 1018c lid 5 onder a Rv
V.1.1. Gelijksoortigheidsvereiste (artikel 3:305a lid 1 BW)
V.1.1.1. Vorderingen strekkende tot schadevergoeding
V.1.1.2. Overige vorderingen
V.1.1.3. Afsluiting gelijksoortigheidsvereiste
V.1.2. Statutenvereiste (artikel 3:305a lid 1 BW)
V.1.3. Waarborgvereiste (artikel 3:305a leden 1 en 2 BW)
V.1.3.1. Representativiteitsvereiste (artikel 3:305a lid 2 BW)
V.1.3.2. Overige vereisten (artikel 3:305a lid 2 BW)
V.1.3.2.1. Toezichthoudend orgaan
V.1.3.2.2. Deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming
V.1.3.2.3. Voldoende middelen en zeggenschap
V.1.3.2.4. Internetpagina
V.1.3.2.5. Voldoende ervaring en deskundigheid
V.1.3.3. Afsluiting waarborgvereiste
V.1.4. Geen winstoogmerk (artikel 3:305a lid 3 onder a BW)
V.1.5. Band met de Nederlandse rechtssfeer (artikel 3:305a lid 3 onder b BW)
V.1.6. Overleg (artikel 3:305a lid 3 onder c BW)
V.1.7. Artikel 3:305a lid 5 BW
V.2. Meerwaarde (artikel 1018c lid 5 onder b Rv)
V.3. Summierlijke ondeugdelijkheid (artikel 1018c lid 5 onder c Rv)
VI. Ontvankelijkheidseisen AVG
VI.1. Volgens het recht van een lidstaat opgerichte belangenbehartiger
VI.2. Geen winstoogmerk
VI.3. Statutaire doelstellingen dienen het algemeen belang
VI.4. Actief op het gebied
VII. Afsluiting ontvankelijkheidstoetsing
VIII. WAMCA: artikel 1018e Rv
VIII.1. De exclusieve belangenbehartiger(s)
VIII.2. De inhoud van de collectieve vorderingen
VIII.3. De nauw omschreven groepen
VIII.4. Plaatsgebondenheid
IX. Lastgeving en volmacht
X. Het toepasselijk recht
2.6. Met ingang van 25 juni 2023 is de WAMCA gewijzigd. Op grond van artikel 119a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek en artikel VI van de Implementatiewet richtlijn representatieve vorderingen voor consumenten blijven in deze zaak van toepassing de ten tijde van het instellen van de collectieve vorderingen geldende WAMCA-bepalingen. Het zijn dan ook deze bepalingen die in dit vonnis worden toegepast. Omwille van de leesbaarheid zal bij inmiddels gewijzigde artikelen niet worden vermeld dat het om verouderde artikelen gaat.
I. Initiële ontvankelijkheidseisen WAMCA
2.7. Artikel 3:305a lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een stichting een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van belangen van andere personen.
2.8. SOMI, STBYP en SMC zijn stichtingen (in de zin van artikel 2:285 lid 1 BW). Zij hebben rechtsvorderingen ingesteld die strekken tot bescherming van de belangen van de personen voor wie zij opkomen.
I.1. Artikel 1018c lid 1 Rv
2.9. Artikel 1018c lid 1 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat de dagvaarding waarmee de in artikel 3:305a BW bedoelde collectieve vordering wordt ingesteld, vermeldt: (a) een omschrijving van de gebeurtenis of de gebeurtenissen waarop de collectieve vordering betrekking heeft, (b) een omschrijving van de personen tot bescherming van wier belangen de collectieve vordering strekt, (c) een omschrijving van de mate waarin de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen gemeenschappelijk zijn, (d) een omschrijving van de wijze waarop voldaan is aan de ontvankelijkheidseisen van artikel 3:305a leden 1 tot en met 3 BW en (e) de gegevens die de rechter in staat stellen om voor deze collectieve vordering een exclusieve belangenbehartiger aan te wijzen, voor het geval andere collectieve vorderingen voor dezelfde gebeurtenis overeenkomstig artikel 1018d Rv worden ingesteld.
2.10. De in artikel 1018c lid 1 Rv bedoelde dagvaarding betreft in dit geval de dagvaarding waarbij SOMI een collectieve vordering heeft ingesteld tegen TikTok Ierland, omdat zij als eerste belangenorganisatie haar vordering heeft ingesteld
2.10.1.
SOMI geeft in haar dagvaarding geen afzonderlijke omschrijving van de gebeurtenis of de gebeurtenissen waarop haar collectieve vordering betrekking heeft.
Hoofdstuk 1 (Inleiding) opent echter als volgt:
1. Deze zaak betreft een ernstige schending van de privacy- en consumentenrechten van 1 miljoen Nederlandse kinderen die gebruik maken van de populaire online social videodienst TikTok. Zij worden doelbewust verleid om zoveel mogelijk gebruik te maken van TikTok, zoveel mogelijk korte video’s te plaatsen, zoveel mogelijk “likes” te geven en zoveel mogelijk persoonsgegevens te delen. Er worden op basis van grote hoeveelheden persoonsgegevens gedetailleerde profielen van de kinderen opgebouwd die worden gebruikt om hen bloot te stellen aan indringende, gepersonaliseerde advertenties. Hun persoonsgegevens worden zonder geldige grondslag verwerkt en gedeeld met derde partijen in de VS en China. De kinderen en hun ouders worden hierover niet, niet juist of niet volledig geïnformeerd. Zonder dat zij het weten of het zelfs maar kunnen beseffen, raken de kinderen al op zeer jonge leeftijd de controle over hun persoonsgegevens kwijt, een onomkeerbaar proces met potentieel verstrekkende gevolgen.
2. TikTok exploiteert geen videodienst, bedoeld om kinderen creatieve filmpjes met hun vrienden te laten delen. TikTok exploiteert een data- en marketingmachine, bedoeld om met zo min mogelijk drempels zoveel mogelijk geld te verdienen in zo kort mogelijke tijd.
3. Veel van de video’s op TikTok zijn onschuldig, maar TikTok ligt inmiddels wereldwijd onder vuur van overheden, autoriteiten en belangenorganisaties vanwege wijdverbreide content die schadelijk is voor de geestelijke gezondheid van kinderen, en soms zelfs levensgevaarlijk. TikTok is notoir terughoudend in het nemen van verantwoordelijkheid om deze content van haar dienst te weren. Alleen na rechterlijke interventie of zware overheidsdruk voert zij mondjesmaat wijzigingen door.
Het gaat SOMI dus om twee gebeurtenissen: het op een bepaalde wijze verwerken van persoonsgegevens en het toelaten van bepaalde inhoud ( content) , beide in het kader van de TikTok Dienst.
2.10.2. SOMI omschrijft de personen tot bescherming van wier belangen haar collectieve vordering primair strekt in nummer 76 van haar dagvaarding als volgt:
SOMI komt in deze procedure primair op voor alle personen in Nederland die na 25 mei 2018 de TikTok App hebben gebruikt en die op het moment van eerste gebruik na 25 mei 2018 minderjarig waren.
Onderdeel II van haar vorderingen sluit hierbij aan. In dat onderdeel vordert SOMI de in artikel 1018e lid 2 Rv bedoelde nauw omschreven groep te bepalen op alle natuurlijke personen met gewone verblijfplaats in Nederland die de TikTok App hebben gebruikt na 25 mei 2018 en die op het moment van eerste gebruik na 15 mei 2018 nog niet de leeftijd van dertien jaar hadden bereikt (subonderdeel a), op dat moment de leeftijd van dertien, veertien of vijftien jaar hadden (subonderdeel b) dan wel op dat moment de leeftijd van zestien of zeventien jaar hadden (subonderdeel c).
2.10.3. SOMI geeft in haar dagvaarding geen afzonderlijke omschrijving van de mate waarin de te beantwoorden feitelijke vragen gemeenschappelijk zijn.
Uit de bespreking van de feiten in hoofdstuk 3 van de dagvaarding kan de rechtbank wel opmaken om welke feitelijke vragen het SOMI gaat De inhoudsopgave hiervan luidt:
3.1 De TikTok App
3.2 Advertentiediensten van TikTok
3.2.1 Targeting
3.2.2 Advertentieformats
3.3 Populariteit en doelgroep
3.4 Registratie
3.5 Family Pairing en privacyinstellingen
3.6 Incidenten, rechtszaken en onderzoeken wereldwijd
3.6.1 Incidenten
3.6.2 Rechtszaken
3.6.3 Onderzoeken en maatregelen door privacytoezichthouders
3.6.4 Onderzoeken naar de beveiliging
3.6.5 Rapporten BEUC
3.7 Ugly Content Policy
3.8 Juridische documentatie van TikTok
3.8.1 Gebruiksvoorwaarden
3.8.2 Virtual Items Policy
3.8.3 Privacybeleid.
De rechtbank is van oordeel dat deze feitelijke vragen zich lenen voor een gemeenschappelijke bespreking: zij gaan overkoepelend over de wijze waarop de TikTok Dienst is ingesteld, door TikTok Ierland wordt uitgeoefend en door kinderen wordt gebruikt en gaan verder over de (onderzoeks)procedures die tegen TikTik Ierland zijn ingesteld.
2.10.4. SOMI geeft in haar dagvaarding ook geen afzonderlijke omschrijving van de mate waarin de te beantwoorden rechtsvragen gemeenschappelijk zijn.
Hoofdstuk 5 (Schendingen van het recht door TikTok) opent echter als volgt:
TikTok schendt op grote schaal wetgeving inzake gegevensbescherming en dwingend consumentenrecht en stelt minderjarigen (…) op onrechtmatige wijze bloot aan schadelijke inhoud, hetgeen in strijd is met wetgeving inzake audiovisuele mediadiensten. De niet-naleving van deze wetgeving is een ernstig risico voor kinderen. Omdat kinderen zich minder bewust zijn van de risico’s en gevolgen die verbonden zijn aan het gebruik van het internet, aan het verstrekken van persoonsgegevens en aan het registreren voor diensten zoals die van TikTok, lopen zij een groter risico de controle over hun persoonsgegevens te verliezen en om onderwerp van profilering te worden. TikTok verzuimt maatregelen te nemen tegen deze risico’s en kinderen effectief te beschermen.
De inhoudsopgave van dit hoofdstuk luidt:
5.1 Strijd met de AVG
5.1.1
Toepasselijkheid van de AVG
5.1.1.1 Persoonsgegevens
5.1.1.2 Verwerking
5.1.1.3 Territoriaal toepassingsgebied
5.1.2 Grondrechtelijke context: de rechten van het kind en artikel 7 en 8 Handvest
5.1.3 TikTok is verwerkingsverantwoordelijke
5.1.4 Geen specifieke bescherming van kinderen
5.1.5
Ongeoorloofde profilering en geautomatiseerde besluitvorming
5.1.5.1 Strijd met artikel 22 AVG
5.1.5.2 Uitzonderingen niet van toepassing
5.1.6
Strijd met artikel 6: geen geldige toestemming
5.1.6.1 Geen ouderlijke toestemming
5.1.6.2 Geen geldige toestemming
5.1.6.3 Niet noodzakelijk
5.1.7 Strijd met artikel 6 AVG: geen gerechtvaardigd belang
5.1.8 Strijd met artikel 6 AVG: overige rechtsgronden
5.1.9
Ugly Content Policy: onbehoorlijke gegevensverwerking en discriminatie
5.1.9.1 Onbehoorlijke gegevensverwerking
5.1.9.2 Geautomatiseerde besluitvorming
5.1.9.3 Profilering
5.1.10
Strijd met artikelen 5, 12, 13, 14 en 25 AVG: onvoldoende transparantie
5.1.10.1 Niet beknopt, transparant, begrijpelijk en gemakkelijk toegankelijk
5.1.10.2 Inhoud voldoet niet aan de AVG
5.1.11 Strijd met artikel 5 AVG: dataminimalisatie
5.1.12 Strijd met hoofdstuk V AVG: geen geldige doorgifte naar derde landen
5.1.13 Strijd met artikel 32 AVG: beveiliging van persoonsgegevens
5.2 Strijd met artikel 11.7a Tw
5.2.1 Territoriale toepasselijkheid
5.2.2
Informatie en toestemming
5.2.2.1 Informatieplicht
5.2.2.2 Toestemming
5.3 Consumentenrecht
5.3.1
Onduidelijke en onbegrijpelijke bedingen: strijd met informatieverplichtingen
5.3.1.1 Privacybeleid
5.3.1.2 Gebruiksvoorwaarden en Virtual Items Policy
5.3.2
Onredelijk bewarende bedingen
5.3.2.1 Gebruiksvoorwaarden
5.3.2.2 Virtual Items Policy
5.3.3 Misleidende handelspraktijken
5.4 Strijd met de Mediawet verplichtingen van videoplatformdiensten
5.4.1 Videoplatformdienst
5.4.2 Reclame in de TikTok App
5.4.3 Content die schadelijk is voor minderjarigen.
De hoofdstukken 6 tot en met 8 zijn getiteld Vernietiging van rechtshandelingen en bedingen, Wissen van persoonsgegevens respectievelijk Aansprakelijkheid en schade. In samenhang met het hiervoor genoemde hoofdstuk 5, leest de rechtbank in deze hoofdstukken een omschrijving van de rechtsvragen die volgens SOMI beantwoord moeten worden. Deze rechtsvragen laten zich gemeenschappelijk beantwoorden. In de kern gaat het over de vraag of TikTok Ierland met de wijze waarop zij de TikTok Dienst uitoefent, regels van privacy-, telecommunicatie- en consumentenrecht schendt, minderjarigen onvoldoende beschermt tegen schadelijke inhoud en op grond van dit alles aansprakelijk is.
2.10.5. SOMI geeft in hoofdstuk 11 (Ontvankelijkheid van SOMI) van haar dagvaarding een omschrijving van de wijze waarop voldaan is aan de ontvankelijkheidseisen van artikel 3:305a leden 1 tot en met 3 BW.
2.10.6. SOMI geeft in haar dagvaarding geen afzonderlijke omschrijving van de gegevens die de rechter in staat stellen om voor de door haar ingestelde collectieve vordering een exclusieve belangenbehartiger aan te wijzen, voor het geval andere collectieve vorderingen voor dezelfde gebeurtenis overeenkomstig artikel 1018d Rv worden ingesteld. SOMI vordert wel haar aanwijzing als exclusieve belangenbehartiger, naar de rechtbank begrijpt in het bijzonder op grond van wat zij in hoofdstuk 11 uiteen heeft gezet.
I.2. Artikel 1018d lid 1 Rv
2.11. Artikel 1018d lid 1 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat volgende belangenorganisaties een collectieve vordering kunnen instellen voor dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen als waarop de door de eerste belangenorganisatie ingestelde collectieve vordering betrekking heeft, over gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen. De laatste zin van artikel 1018d lid 1 Rv bepaalt dat artikel 1018c lid 1 Rv (ook) van toepassing is op de dagvaardingen van de volgende belangenorganisaties.
2.12. De in artikel 1018d lid 1 Rv bedoelde dagvaardingen betreffen in dit geval (i) de dagvaarding waarbij STBYP een collectieve vordering heeft ingesteld tegen TikTok Ierland, TikTok UK, TikTok Inc, TikTok Pte, Bytedance en Beijing Bytedance en (ii) de dagvaarding waarbij SMC een collectieve vordering heeft ingesteld tegen TikTok Ierland, TikTok UK, TikTok Inc, TikTok Pte, Bytedance, Beijing Bytedance en TikTok Ltd.
2.13. Op grond van artikel 1018d lid 1 Rv moet – ambtshalve – worden beoordeeld of STBYP en SMC collectieve vorderingen hebben ingesteld voor dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen als waarop de door SOMI ingestelde collectieve vordering betrekking heeft.
2.13.1.
STBYP geeft in haar dagvaarding geen afzonderlijke omschrijving van de gebeurtenis of gebeurtenissen waarop haar collectieve vordering betrekking heeft. De rechtbank kan uit Hoofdstuk 1 (Samenvatting), paragraaf A (Kern van de zaak) echter wel opmaken om welke gebeurtenissen het STBYP te doen is, voor zover hier van belang:
1.1 In deze zaak staat een ernstige, systematische schending van de privacyrechten en consumentenrechten van Nederlandse kinderen door TikTok centraal.
1.2 Meer dan 1,5 miljoen Nederlandse kinderen maken gebruik van de sociale videodienst TikTok. De kinderen hebben daarbij niet door dat zij constant, intensief in de gaten worden gehouden door TikTok. Het bedrijf verzamelt onrechtmatig excessief veel persoonsgegevens van de kinderen. Dat doet TikTok via de applicatie, maar ook via trackingtechnieken die op het toestel van het kind worden geïnstalleerd en door met een algoritme verdere persoonsgegevens af te leiden op basis van big data.
1.3 De kinderen en hun ouders weten niet dat sprake is van intensieve verwerking van de persoonsgegevens. Ze kunnen het ook niet weten, want TikTok geeft kindonvriendelijke, onduidelijke en zelfs onjuiste informatie over wat zij doet.
1.4 TikTok gebruikt de persoonsgegevens als voer voor haar algoritme. Zij bouwt een gedetailleerd profiel op van elk van de kinderen. Deze profielen gebruikt TikTok vervolgens om de kinderen zo lang mogelijk op de applicatie te houden, en om advertenties te verkopen. Via de (verslavende) applicatie krijgen de kinderen ook weer de advertenties te zien. (…).
1.5 TikTok is geen veilige omgeving voor kinderen. Er zijn belangrijke beveiligingsrisico’s in de architectuur van de applicatie die daardoor kwetsbaar is voor kwaadwillenden, en TikTok stuurt onrechtmatig persoonsgegevens van de kinderen naar landen zoals China en de Verenigde Staten. Dit laatste zonder veilig te stellen dat de persoonsgegevens niet in verkeerde handen vallen.
1.6 Bovendien bevat TikTok veel schadelijke content. Het gaat dan om ‘uitdagingen’ gericht tot kinderen die tot verwondingen en zelfs de dood leiden en om video’s die onrealistische schoonheidsidealen opdringen aan jonge kinderen die nog vol in ontwikkeling zijn (en dus bevattelijker voor manipulatie). TikTok heeft ook een onveilige situatie gecreëerd door het systeem van zogenoemde in-app purchases van ‘digitale items’, waarbij de prijs verborgen wordt voor kinderen en zij snel uit het oog verliezen dat zij echt geld aan het uitgeven zijn. Ook verder worden de consumentenrechten van de kinderen niet serieus genomen door TikTok.
1.7 Bovendien is er geen goed leeftijdsverificatiesysteem, zodat veel te jonge kinderen op TikTok terecht kunnen komen. TikTok vraagt de ouders van kinderen ook niet om toestemming voor het gebruik van de applicatie, terwijl dat evident een wettelijke verplichting is voor het bedrijf.
2.13.2.
SMC verwijst met betrekking tot de gebeurtenis of gebeurtenissen waarop haar collectieve vordering betrekking heeft in nummer 738 onder a van haar dagvaarding naar hoofdstuk 4.
De inhoudsopgave van dat hoofdstuk luidt:
4.1 De TikTok Dienst
4.1.1 Het TikTok algoritme
4.1.2 Advertenties op TikTok
4.2 TikTok-gebruikers
4.3 Betaalde TikTok Diensten
4.4 Samenvatting feitelijk kader.
Paragraaf 1.4 (Doel van de zaak) luidt, voor zover hier van belang:
32. Uit alle klachten en incidenten volgt dat TikTok op verschillende manieren in strijd met het Europese en Nederlandse recht handelt, op hoofdlijnen door (…):
1. zo veel mogelijk persoonlijke informatie over gebruikers te verzamelen, profielen te creëren en deze te delen met adverteerders;
2. haar gebruikers met content en advertenties te targeten, gebaseerd op hun profielen;
3. geen onderscheid te maken tussen advertenties en video’s (…), zodat reclame onherkenbaar is;
4. informatie over gebruikers door aan landen met een onveilig beschermingsregime voor persoonsgegevens.
33. De schendingen van het recht door TikTok zijn talloos, onder meer door:
• zonder rechtmatige grondslag de gegevens van TikTok gebruikers te verzamelen en verwerken;
• onvoldoende transparantie in acht te nemen over haar handelwijze;
• gedetailleerde profielen op te stellen en te onderhouden van TikTok gebruikers (“profilering”) en deze mede in te zetten voor geautomatiseerde verwerkingen die hen in aanmerkelijke mate treffen (“geautomatiseerde besluitvorming”);
• persoonsgegevens door te geven naar China en de Verenigde Staten (…);
• in strijd te handelen met het vereiste van dataminimalisatie en de beginselen van privacy by design en privacy by default door onbeperkt en bovenmatig persoonsgegevens te verzamelen, combineren en delen;
• in strijd te handelen met dwingend consumenten- en mediarecht, onder meer door essentiële informatie niet te verstrekken en door onvoldoende bescherming te bieden tegen verborgen reclame en schadelijke content.
2.13.3.
Beide stichtingen hebben daarmee in hun dagvaardingen een omschrijving gegeven van de gebeurtenissen waarop hun collectieve vorderingen betrekking hebben.
Anders dan TikTok c.s. hebben aangevoerd, maakt de enkele omstandigheid dat SMC – anders dan SOMI en overigens ook STBYP – ook opkomt voor meerderjarigen (zie ook hierna onder 2.16.2) niet dat de door haar ingestelde collectieve vordering betrekking heeft op een andere gebeurtenis of andere gebeurtenissen dan die van SOMI.
2.13.4. De enkele omstandigheid dat STBYP en SMC collectieve vorderingen hebben ingesteld tegen meer gedaagden dan SOMI maakt ook niet dat de door hen ingestelde collectieve vorderingen betrekking hebben op een andere gebeurtenis of andere gebeurtenissen dan die van SOMI.
2.13.5. TikTok c.s. voeren voor het overige niet aan dat de door STBYP en SMC ingestelde collectieve vorderingen betrekking hebben op een andere gebeurtenis of andere gebeurtenissen dan die van SOMI.
2.13.6. De conclusie is dat STBYP en SMC collectieve vorderingen hebben ingesteld voor dezelfde gebeurtenissen als waarop de door SOMI ingestelde collectieve vordering betrekking heeft. Hoewel de omschrijvingen van de gebeurtenissen waarop de ingestelde collectieve vorderingen betrekking hebben op details van elkaar afwijken, betreffen deze in de kern hetzelfde, namelijk het onrechtmatig verwerken van persoonsgegevens en het onvoldoende optreden tegen schadelijke inhoud door de TikTok-gedaagden, beide in het kader van de TikTok Dienst (inclusief de daarin opgenomen dienst musical.ly).
2.14. Op grond van artikel 1018d lid 1 Rv moet verder – ambtshalve – worden beoordeeld of de door STBYP en SMC ingestelde collectieve vorderingen over gelijksoortige feitelijke vragen gaan als de door SOMI ingestelde collectieve vordering.
2.14.1.
STBYP geeft in haar dagvaarding geen afzonderlijke omschrijving van de feitelijke vragen (en ook niet van de mate waarin deze gemeenschappelijk zijn).
Uit de bespreking van de feiten in de hoofdstukken 3 tot en met 6 van de dagvaarding, kan de rechtbank opmaken om welke feitelijke vragen het STBYP gaat. De inhoudsopgave van deze hoofdstukken luidt:
3. Begin feiten: De TikTok Applicatie
A. Inleiding
B. Interface en gebruik van de TikTok App
C. De Wallet, Coins, Gifts en Diamonds
D. TikTok is voor kinderen
4. De TikTok App verwerkt excessief veel persoonsgegevens
A. De TikTok App is een fuik voor persoonsgegevens
B. TikTok creëert gedetailleerde profielen
C. De profielen zijn de motor voor advertentieverkoop
D. Targetingtechnieken
E. Het algoritme en de automatische besluitvorming door TikTok
5. Handhaving, incidenten en onderzoeken inzake TikTok
A. Toezichthoudende sancties: een patroon van inbreuken
B. Incidenten
C. Private onderzoeken naar TikTok
D. Beveiligingsrisico’s TikTok App
6. Een account aanmaken en de TikTok documentatie
A. Het registratieproces
B. Het gebruikersprofiel
C. TikTok gebruiken zonder profiel
D. De TikTok documentatie
E. Beleidsdocumenten van TikTok.
2.14.2.
SMC gaat in paragraaf 8.2.2 van haar dagvaarding kort in op de gelijksoortigheid van de feitelijke vragen (en de mate waarin deze gemeenschappelijk zijn). De rechtbank wijst ook op de hiervoor onder 2.13.2 weergegeven inhoudsopgave van hoofdstuk 4.
2.14.3. Anders dan TikTok c.s. hebben aangevoerd, maakt de enkele omstandigheid dat SMC – anders dan SOMI en overigens ook STBYP – ook opkomt voor meerderjarigen (zie ook hierna onder 2.16.2) niet dat de door haar ingestelde collectieve vordering niet over gelijksoortige feitelijke vragen gaat als hiervoor onder 2.14 bedoeld.
2.14.4. De enkele omstandigheid dat STBYP en SMC collectieve vorderingen hebben ingesteld tegen meer partijen dan SOMI maakt ook niet dat de door hen ingestelde collectieve vorderingen niet over gelijksoortige feitelijke vragen gaan als hiervoor onder 2.14 bedoeld.
2.14.5. TikTok c.s. voeren voor het overige niet aan dat de door STBYP en SMC ingestelde collectieve vorderingen niet over gelijksoortige feitelijke vragen gaan als hiervoor onder 2.14 bedoeld.
2.14.6. De rechtbank is van oordeel dat de door STBYP en SMC ingestelde collectieve vorderingen over gelijksoortige feitelijke vragen gaan als die van SOMI. Hoewel zij ieder in hun dagvaarding een feitelijke grondslag hebben opgenomen die op onderdelen afwijkt van de door SOMI gestelde feiten, gaat het in de kern om vergelijkbare feitelijke vragen die beantwoord zullen moeten worden bij de beoordeling van de door hun ingestelde collectieve vorderingen
2.15. Op grond van artikel 1018d lid 1 Rv moet voorts – ambtshalve – worden beoordeeld of de door STBYP en SMC ingestelde collectieve vorderingen over gelijksoortige rechtsvragen gaan als de door SOMI ingestelde collectieve vordering.
2.15.1.
STBYP geeft in haar dagvaarding geen afzonderlijke omschrijving van de rechtsvragen (en ook niet van de mate waarin deze gemeenschappelijk zijn).
De inhoudsopgave van de hoofdstukken 7 tot en met 12 luidt echter:
7. Begin juridisch kader: fundamentele rechten zijn geschonden
A. Inleiding
B. Vooropgesteld: het draait om Kinderen, dus strenge toetsing
C. Toepassing fundamentele (grond)rechten op twee manieren
D. Een veelomvattende, systematische schending
8. TikTok handelt in strijd met de AVG
A. Inleiding
B. De AVG is van toepassing op het handelen van TikTok
C. Over specifieke bescherming Kinderen en bewijslast
D. Schending artikel 5 lid 1 AVG (beginselen AVG)
E. Onrechtmatige profilering
F. Schending informatieplicht door TikTok (artikelen 12-14 AVG)
G. Geen gerechtvaardigde grondslag voor TikTok (artikel 6 AVG)
H. Schending artikel 9 en 22 en discriminatie door TikTok
I. Schending: geen passende maatregelen om de persoonsgegevens van de Kinderen adequaat te beschermen
J. Schending artikel 25 AVG – privacy by design and default
K. Onrechtmatige doorgifte van persoonsgegevens naar derde landen
L. De recente aanpassingen door TikTok
M. Conclusie
9. Gedaagden schenden artikel 11.7A Tw
A. Inleiding
B. De Telecommunicatiewet is van toepassing
C. De hoofdregel: informatie en toestemming
D. TikTok verstrekt geen duidelijke en volledige informatie
E. Gedaagden hebben geen toestemming voor het plaatsen van cookies
F. Conclusie
10. Gedaagden handelen in strijd met het consumentenrecht
A. TikTok sluit overeenkomsten met handelingsonbekwame Kinderen
B. TikTok heeft jegens de Kinderen informatieverplichtingen op basis van de Europese Richtlijn consumentenrechten geschonden
C. TikTok maakt zich schuldig aan oneerlijke handelspraktijken
D. TikTok’s voorwaarden zijn onredelijk bezwarend
E. Gevolgen verkoop aan handelingsonbekwame Kinderen en handelen in strijd met het consumentenrecht
11. TikTok handelt in strijd met de verplichtingen voor videoplatformdiensten
A. Inleiding
B. Videoplatformdienst
C. Schending verplichtingen op basis van de herziene richtlijn audiovisuele mediadiensten
D. Conclusie
12. Overige aansprakelijkheidsgronden
A. Onrechtmatige daad
B. Ongerechtvaardigde verrijking
2.15.2.
SMC gaat in paragraaf 8.2.2 van haar dagvaarding kort in op de gelijksoortigheid van de rechtsvragen (en de mate waarin deze gemeenschappelijk zijn).
De inhoudsopgave van hoofdstuk 5 (Juridisch kader) luidt:
5.1 Inleiding
5.2 Schending fundamentele rechten
5.2.1 Schending artikel 7 en 8 Handvest
5.2.2 Schending kinderrechten: IVRK en Handvest
5.3 Schending AVG
5.3.1 Materiële toepasselijkheid AVG
5.3.2 Tiktok is verwerkingsverantwoordelijke op grond van de AVG
5.3.3 Territoriale toepasselijkheid AVG
5.3.4 Onrechtmatige doorgifte van persoonsgegevens
5.3.5 Schending rechtmatigheid
5.3.6 Schending transparantie
5.3.7 Schending dataminimalisatie en privacy by design and privacy by default
5.3.8 Schending verbod op geautomatiseerde besluitvorming waaronder profilering
5.3.9 Overige inbreuken
5.4 Schending Tw
5.4.1 Materiële toepasselijkheid artikel 11.7a Tw
5.4.2 TikTok is verantwoordelijk voor naleving van artikel 11.7a Tw
5.4.3 Territoriale toepasselijkheid artikel 11.7a Tw
5.4.4 Geen geldige toestemming op grond van artikel 11.7a Tw
5.4.5 Bewijsvermoeden verwerking persoonsgegevens
5.5 Schending dwingend consumentenrecht
5.5.1 Onredelijk bezwarende bedingen
5.5.2 Oneerlijke handelspraktijken
5.5.3 Strijd met regels voor videoplatformdiensten.
2.15.3. De enkele omstandigheid dat SMC – anders dan SOMI en overigens ook STBYP – ook opkomt voor meerderjarigen (zie ook hierna onder 2.16.2) maakt niet dat de door haar ingestelde collectieve vordering niet over gelijksoortige rechtsvragen gaan als hiervoor onder 2.15 bedoeld.
2.15.4. De enkele omstandigheid dat STBYP en SMC collectieve vorderingen hebben ingesteld tegen meer partijen dan SOMI maakt niet dat de door hen ingestelde collectieve vorderingen niet over gelijksoortige rechtsvragen gaan als hiervoor onder 2.15 bedoeld.
2.15.5. TikTok c.s. voeren voor het overige niet aan dat de door STBYP en SMC ingestelde collectieve vorderingen niet over gelijksoortige rechtsvragen gaan als hiervoor onder 2.15 bedoeld.
2.15.6. De conclusie is dat de door STBYP en SMC ingestelde collectieve vorderingen over gelijksoortige rechtsvragen gaan als die van SOMI. Hoewel het niet steeds om dezelfde vorderingen gaat als SOMI heeft ingesteld, hebben de door STBYP en SMC ingestelde collectieve vorderingen in ieder geval voldoende betrekking op gelijksoortige rechtsvragen voor dezelfde gebeurtenis (zie ook passage in de Memorie van Toelichting bij de WAMCA in nummer 2.18 hierna).
2.16. TikTok c.s. hebben aangevoerd dat de collectieve vorderingen van STBYP en SMC niet strekken tot bescherming van de belangen van dezelfde personen als de door SOMI ingestelde collectieve vordering, zodat het niet om gelijksoortige rechtsvragen gaat. De rechtbank volgt TikTok c.s. hierin niet. Artikel 1018d lid 1 Rv schrijft niet voor dat de door de volgende belangenorganisaties ingestelde collectieve vorderingen moeten strekken tot bescherming van de belangen van dezelfde personen als de door de eerste belangenorganisatie ingestelde collectieve vordering. De WAMCA bepaalt impliciet juist het tegenovergestelde. Zo bepaalt artikel 1018e lid 1 onder a Rv dat bij de aanwijzing van de exclusieve belangenbehartiger onder meer de omvang van de groep personen voor wie de eiser opkomt in aanmerking moet worden genomen. Artikel 1018d lid 1 Rv in verbinding met artikel 1018c lid 1 Rv schrijft wel voor dat de dagvaardingen van de volgende belangenorganisaties een omschrijving geven van de personen tot bescherming van wier belangen hun collectieve vordering strekken.
2.16.1.
STBYP omschrijft de personen tot bescherming van wier belangen haar collectieve vordering primair strekt in nummer 19.1 van haar dagvaarding als “alle natuurlijke personen die (i) na 25 mei 2018 de TikTok App hebben gebruikt (ii) terwijl zij minderjarig waren (ofwel, jonger dan 18 jaar), en (iii) in Nederland verblijven”. Onderdeel II.(i).(a) van haar vorderingen sluit hierbij aan. In dat onderdeel vordert STBYP, voor zover hier van belang, de in artikel 1018e lid 2 Rv bedoelde nauw omschreven groep te bepalen op alle natuurlijke personen met een gewone verblijfplaats in Nederland die de TikTok App hebben gebruikt na 25 mei 2018 en die op het moment van eerste gebruik nog niet de leeftijd van achttien jaar hadden bereikt.
2.16.2.
SMC omschrijft de personen tot bescherming van wier belangen haar collectieve vordering strekt in nummer 787 van haar dagvaarding als “(1) kinderen onder de 13 jaar, (2) kinderen tussen de 13 tot en met 17 jaar, en (3) volwassenen”. Onderdeel II van haar vorderingen sluit hierbij aan. In dat onderdeel vordert SMC de in artikel 1018e lid 2 Rv bedoelde nauw omschreven groep te bepalen op alle natuurlijke personen die de TikTok Dienst hebben gebruikt op een moment of gedurende een periode dat zij in Nederland woonden of verbleven, na de inwerkingtreding van de AVG, en die op het moment van eerste gebruik nog niet de leeftijd van dertien jaar hadden bereikt (subonderdeel a), op dat moment een leeftijd hadden van dertien, veertien, vijftien, zestien of zeventien jaar (subonderdeel b) dan wel op dat moment een leeftijd hadden van achttien jaar of ouder (subonderdeel c).
2.17.
STBYP en SMC hebben ieder een collectieve vordering ingesteld tegen meer partijen dan SOMI. De WAMCA verbiedt dit niet. De WAMCA stelt aan de door de volgende belangenorganisaties ingestelde collectieve vorderingen initieel geen andere vereisten dan de hiervoor onder 2.13 tot en met 2.15.6 behandelde vereisten. De WAMCA geeft de volgende belangenorganisaties op dit onderdeel verder de ruimte. Vergelijk artikel 1018b lid 2 Rv, dat bepaalt dat de tweede titel van het eerste boek van dat wetboek van toepassing is, tenzij in titel 14A anders is bepaald. De mogelijkheid voor de volgende belangenorganisaties om een collectieve vordering in te stellen tegen meer (of andere) partijen past ook bij het doel van de WAMCA, namelijk de bevordering van een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade. Dit doel wordt gediend wanneer ter zake van een bepaalde massaschade alle volgens de belangenorganisaties daarvoor in aanmerking komende partijen in één procedure als gedaagde kunnen worden betrokken. Over de vraag welke partijen dit precies zijn, kunnen de belangenorganisaties onderling van mening verschillen. De door de eerste belangenorganisatie gemaakte keuze moet de volgende belangenorganisaties niet in hun bewegingsvrijheid beperken.
Vergelijk de toelichting bij het Besluit register collectieve vorderingen, Stb. 2019, 446:
Ook de verweerders zullen in de praktijk veelal rechtspersonen zijn. Niet uitgesloten is dat (daarnaast) een natuurlijk persoon, bijvoorbeeld een grootaandeelhouder van een bedrijf, wordt gedagvaard. In dat geval zal de naam van deze persoon niet mogen worden geanonimiseerd in het register. Andere belangenorganisaties moeten kunnen beoordelen of zij hun collectieve vordering voor dezelfde gebeurtenis ook of juist niet tegen deze verweerder (de door de eerste belangenorganisatie gedaagde partij(en); rechtbank ) in willen stellen.
2.18. In aanvulling op hetgeen in 2.13 tot en met 2.17 is overwogen, wijst de rechtbank nog op de volgende passage uit de Memorie van Toelichting bij de WAMCA :
Lid 1 van artikel 1018d regelt dat na indiening van een collectieve actie andere belangenorganisaties die voor dezelfde gebeurtenis met gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen een collectieve vordering zouden willen instellen, hiervoor een termijn van drie maanden krijgen (…). De bedoeling is om voor eenzelfde gebeurtenis die voor een grote groep van personen gevolgen heeft, deze gevolgen zoveel mogelijk in één zaak af te wikkelen. Dit geldt ongeacht of het gaat om een collectieve vordering tot schadevergoeding in geld of om een andere collectieve vordering op basis van artikel 3:305a BW. (…).
Het instellen van een collectieve vordering ingevolge lid 1 kan alleen door een rechtspersoon als bedoeld in artikel 3:305a BW. Elke indiener moet dus voldoen aan de ontvankelijkheidseisen die daar zijn opgenomen (…). Daarnaast is vereist dat het gaat om een collectieve vordering voor dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen. Gaat het om bijvoorbeeld misleidende informatie van een bedrijf, dan kan deze misleiding gevolgen hebben voor zowel beleggers (door een koersdaling) als voor consumenten (door bijvoorbeeld niet-waargemaakte claims t.a.v. een product). In beginsel is hier sprake van dezelfde gebeurtenis, ook al heeft deze gebeurtenis verschillende gevolgen voor verschillende groepen personen. Ook moet het gaan om gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen. In het genoemde voorbeeld is de vraag welke feitelijke informatie het bedrijf naar buiten heeft gebracht voor de verschillende soorten vorderingen van verschillende soorten gedupeerden in beginsel gelijk. De vraag of hierbij sprake is van misleidende informatie is een rechtsvraag die mogelijk verschillend wordt ingevuld, afhankelijk van de vraag of het gaat om een vordering wegens misleidende koersinformatie of wegens een oneerlijke handelspraktijk. Dit staat op zichzelf niet in de weg aan voldoende gelijksoortigheid. Het hoeft dus niet te gaan om precies dezelfde vordering. Als bijvoorbeeld de oorspronkelijke collectieve vordering gebaseerd op wanprestatie, dan kan een andere belangenorganisatie ervoor kiezen voor dezelfde gebeurtenis een collectieve vordering in te dienen die is gebaseerd op onrechtmatige daad of onverschuldigde betaling, als zij meent dat dit de meer geëigende grondslag is. Waar het om gaat is of de collectieve vorderingen voldoende betrekking hebben op gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen voor dezelfde gebeurtenis, zodat het de voorkeur heeft deze als één zaak af te wikkelen.
2.19.
STBYP geeft in hoofdstuk 16 (Stichting Take Back Your Privacy is ontvankelijk) van haar dagvaarding een omschrijving van de wijze waarop voldaan is aan de ontvankelijkheidseisen van artikel 3:305a leden 1 tot en met 3 BW. STBYP vordert haar aanwijzing als exclusieve belangenbehartiger en licht dit in hoofdstuk 19 (Toelichting op onderdelen uit het petitum), paragraaf b (Verzoek tot benoeming Stichting tot exclusieve belangenbehartiger) toe.
2.20.
SMC geeft in hoofdstuk 8 (Ontvankelijkheid van de Stichting) van haar dagvaarding een omschrijving van de wijze waarop voldaan is aan de ontvankelijkheidseisen van artikel 3:305a leden 1 tot en met 3 BW. SMC vordert haar aanwijzing als exclusieve belangenbehartiger en licht dit in paragraaf 2 (Eisen ex art. 1018c lid 1 Rv), subparagraaf 3 (Gegevens op basis waarvan de rechtbank in staat is om een Exclusieve Belangenbehartiger aan te wijzen (ex art. 1018c lid 1 sub e Rv)) toe.
I.3. Conclusie
2.21. De conclusie is dat de stichtingen en de door hen ingestelde collectieve vorderingen voldoen aan de initiële ontvankelijkheidseisen van de WAMCA.
II. Inleiding AVG
2.22. Zoals in het tussenvonnis, onder 5.1, reeds is overwogen, zijn partijen het erover eens dat de ingestelde collectieve vorderingen grotendeels zijn gebaseerd op de AVG.
2.23. Deze omstandigheid roept in deze zaak enkele processuele vragen op. Dit betreft allereerst de vraag of en, zo ja, in hoeverre op de AVG gebaseerde vorderingen kunnen worden ingesteld in een WAMCA-procedure. Indien en voor zover het antwoord op deze vraag bevestigend luidt, rijst vervolgens de vraag hoe de in de AVG gestelde ontvankelijkheidseisen zich verhouden tot de in de WAMCA gestelde ontvankelijkheidseisen. Op deze vragen zal hierna in paragraaf III worden ingegaan.
2.24. Hier wordt over de AVG alvast het volgende opgemerkt.
2.24.1. De AVG is van toepassing met ingang van 25 mei 2018. In deze zaak is in dit stadium in het bijzonder van belang hoofdstuk VIII (Beroep, aansprakelijkheid en sancties), bestaande uit de artikelen 77 tot en met 84.
2.24.2. Artikel 79 gaat blijkens het opschrift over het recht om een doeltreffende voorziening in rechte in te stellen tegen een verwerkingsverantwoordelijke of een verwerker.
Lid 1 luidt:
Onverminderd andere mogelijkheden van administratief of buitengerechtelijk beroep (…) heeft elke betrokkene het recht een doeltreffende voorziening in rechte in te stellen indien hij van mening is dat zijn rechten uit hoofde van deze verordening geschonden zijn ten gevolge van een verwerking van zijn persoonsgegevens die niet aan deze verordening voldoet.
2.24.3. Artikel 80 AVG (Vertegenwoordiging van betrokkenen) luidt:
1. De betrokkene heeft het recht een orgaan, organisatie of vereniging zonder winstoogmerk dat of die op geldige wijze volgens het recht van een lidstaat is opgericht, waarvan de statutaire doelstellingen het algemeen belang dienen en dat of die actief is op het gebied van de bescherming van de rechten en vrijheden van de betrokkene in verband met de bescherming van diens persoonsgegevens, opdracht te geven de klacht namens hem in te dienen, namens hem de in artikelen 77, 78 en 79 bedoelde rechten uit te oefenen en namens hem het in artikel 82 bedoelde recht op schadevergoeding uit te oefenen, indien het lidstatelijke recht daarin voorziet.
2. De lidstaten kunnen bepalen dat een orgaan, organisatie of vereniging als bedoeld in lid 1 van dit artikel, over het recht beschikt om onafhankelijk van de opdracht van een betrokkene in die lidstaat een klacht in te dienen bij de overeenkomstig artikel 77 bevoegde toezichthoudende autoriteit en de in de artikelen 78 en 79 bedoelde rechten uit te oefenen, indien het, onderscheidenlijk zij, van mening is dat de rechten van een betrokkene uit hoofde van deze vordering zijn geschonden ten gevolge van de verwerking.
2.24.4. Artikel 82 AVG (Recht op schadevergoeding en aansprakelijkheid) luidt:
1. Eenieder die materiële of immateriële schade heeft geleden ten gevolge van een inbreuk op deze verordening, heeft het recht om van de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker schadevergoeding te ontvangen voor de geleden schade.
2. Elke verwerkingsverantwoordelijke die bij verwerking is betrokken, is aansprakelijk voor de schade die wordt veroorzaakt door verwerking die inbreuk maakt op deze verordening. Een verwerker is slechts aansprakelijk voor de schade die door verwerking is veroorzaakt wanneer bij de verwerking niet is voldaan aan de specifiek tot verwerkers gerichte verplichtingen van deze verordening of buiten dan wel in strijd met de rechtmatige instructies van de verwerkingsverantwoordelijke is gehandeld.
3. Een verwerkingsverantwoordelijke of verwerker wordt van aansprakelijkheid op grond van lid 2 vrijgesteld indien hij bewijst dat hij op geen enkele wijze verantwoordelijk is voor het schadeveroorzakende feit.
4. Wanneer meerdere verwerkingsverantwoordelijken of verwerkers bij dezelfde verwerking betrokken zijn, en overeenkomstig de leden 2 en 3 verantwoordelijk zijn voor schade die door verwerking is veroorzaakt, wordt elke verwerkingsverantwoordelijke of verwerker voor de gehele schade aansprakelijk gehouden teneinde te garanderen dat de betrokkene daadwerkelijk wordt vergoed.
5. Wanneer een verwerkingsverantwoordelijke of verwerker de schade overeenkomstig lid 4 geheel heeft vergoed, kan deze verwerkingsverantwoordelijke of verwerker op andere verwerkingsverantwoordelijken of verwerkers die bij de verwerking waren betrokken, het deel van de schadevergoeding verhalen dat overeenkomt met hun deel van de aansprakelijkheid voor de schade, overeenkomstig de in lid 2 gestelde voorwaarden.
6. Gerechtelijke procedures voor het uitoefenen van het recht op schadevergoeding worden gevoerd voor de in artikel 79, lid 2, bedoelde lidstaatrechtelijk bevoegde gerechten.
III. Verhouding tussen AVG en WAMCA
2.25. Zoals in het tussenvonnis, onder 5.12, reeds is overwogen, zijn de stichtingen aan te merken als belangenbehartiger in de zin van artikel 80 AVG. Als WAMCA-belangenorganisaties treden de stichtingen onafhankelijk van de opdracht van de betrokkenen op.
2.26. Hiervoor onder 2.4.1 zijn (onder meer) de letters A tot en met E van de samenvatting van het algemene deel van het verweer van TikTok c.s. geciteerd. De gevoerde verweren onder deze letters komen erop neer dat de stichtingen in deze WAMCA-procedure niet namens de betrokkenen (in dit geval de personen tot bescherming van wier belangen de ingestelde collectieve vorderingen strekken) het in artikel 82 AVG bedoelde recht op schadevergoeding kunnen uitoefenen. De betrokkenen hebben de stichtingen hiertoe geen opdracht gegeven als bedoeld in artikel 80 lid 1 AVG; tot de in artikel 80 lid 2 AVG aan onafhankelijk van de opdracht van de betrokkenen optredende belangenorganisaties toegekende bevoegdheden behoort niet de uitoefening van het recht op schadevergoeding, aldus TikTok c.s.
2.27. Dit verweer gaat niet op. Redengevend is het volgende.
2.27.1. Overweging 142 bij de AVG luidt:
Wanneer een betrokkene van oordeel is dat inbreuk is gemaakt op zijn rechten uit hoofde van deze verordening, moet hij het recht hebben organen, organisaties of verenigingen zonder winstoogmerk, die overeenkomstig het recht van een lidstaat zijn opgericht, die statutaire doelstellingen hebben die in het publieke belang zijn en die actief zijn op het gebied van de bescherming van persoonsgegevens, te machtigen om namens hem een klacht in te dienen bij een toezichthoudende autoriteit, om namens betrokkenen het recht op een voorziening in rechte uit te oefenen, of om namens betrokkenen het recht op de ontvangst van een vergoeding uit te oefenen indien dit in het lidstatelijke recht is voorzien. De lidstaten kunnen bepalen dat deze organen, organisaties of verenigingen over het recht beschikken om, ongeacht een eventuele machtiging door een betrokkene, in die lidstaat een klacht in te dienen en over het recht op een doeltreffende voorziening in rechte, indien zij redenen hebben om aan te nemen dat de rechten van een betrokkene zijn geschonden als gevolg van een verwerking van persoonsgegevens die inbreuk maakt op deze verordening. Voor deze organen, organisaties of verenigingen kan worden bepaald dat zij niet het recht hebben om namens een betrokkene een vergoeding te eisen buiten de machtiging door de betrokkene om.
2.27.2. Paragraaf 2.5 van de Memorie van Toelichting bij de hiervoor onder 2.4 vermelde Implementatiewet richtlijn representatieve vorderingen voor consumenten luidt, voor zover hier van belang :
De AVG kent een eigen regeling over het voeren van collectieve acties. Ingevolge artikel 80 lid 1 AVG heeft een betrokkene, dat is degene wiens persoonsgegevens het betreft, het recht een organisatie opdracht te geven namens hem de in de artikelen 77, 78 en 79 van de AVG bedoelde rechten uit te oefenen, als het recht van de lidstaat daarin voorziet. Artikel 80 AVG stelt wel voorwaarden aan de organisatie. (…).
Lidstaten kunnen ingevolge artikel 80 lid 2 AVG bepalen dat organisaties ook zonder opdracht van de betrokkene een klacht over schending van AVG-rechten kunnen indienen en de rechten van de betrokkene uit de artikelen 78 en 79 AVG kunnen uitoefenen. De rechten van de artikelen 78 en 79 zien op het vragen van “een doeltreffende voorziening” wegens schending van de rechten onder de AVG. (…).
Onder een doeltreffende voorziening valt ook het recht op het vragen van schadevergoeding. Dit blijkt onder meer uit de laatste zin van overweging 142 AVG. Daarin staat dat “ kan worden bepaald dat zij [(de organisaties)] niet het recht hebben om namens een betrokkene een vergoeding te eisen buiten de machtiging door de betrokkene om [cursivering aangebracht].” Met andere woorden: het recht om schadevergoeding te vorderen in een collectieve actie, zonder voorafgaande volmacht van een belanghebbende, behoort in beginsel tot hetgeen de lidstaten kunnen regelen. Lidstaten mogen het recht op schadevergoeding wegens schending van de AVG in een collectieve actie, zonder volmacht van de betrokkene, dus regelen, maar zij hoeven dit niet.
In de Richtlijn is de AVG opgenomen in Bijlage I, de lijst met Europese regelingen waarvoor de Richtlijn geldt. Dit betekent dat de bepalingen over het kunnen vorderen van schadevergoeding in de Richtlijn ook van toepassing zijn op schendingen van de AVG. Nederland kent sinds 1 januari 2020 met de WAMCA al de mogelijkheid om collectief schadevergoeding te vorderen. Voor Nederland is de plaatsing van de AVG in Bijlage I daarom alleen een verduidelijking dat ook voor AVG-schendingen het collectief vorderen van schadevergoeding mogelijk is.
2.27.3. Artikel 37 Uitvoeringswet AVG luidt:
Een verwerking kan niet ten grondslag worden gelegd aan een vordering als bedoeld in artikel 305a, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, voor zover degene die door deze verwerking wordt getroffen, daartegen bezwaar heeft.
2.27.4. De Nederlandse wetgever heeft er dus uitdrukkelijk voor gekozen om vorderingen tot schadevergoeding op grond van artikel 82 lid 1 AVG mogelijk te maken voor WAMCA-belangenorganisaties, die onafhankelijk van de opdracht van (maar wel ten behoeve van) van de betrokkenen optreden. De rechtbank volgt TikTok c.s. niet in hun betoog dat de Nederlandse wetgever hiermee een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de AVG. In overweging 142 bij de AVG staat dat voor AVG-belangenorganisaties “ kan worden bepaald dat zij niet het recht hebben om namens een betrokkene een vergoeding te eisen buiten de machtiging door de betrokkene om ”. Met de stelling dat het hierbij gaat om een vertaalfout en dat is bedoeld “ kan niet worden bepaald dat zij het recht hebben om (…) ”, miskennen TikTok c.s. dat elke taalversie van de AVG authentiek is. Hun stelling vindt ook geen steun in de overige bepalingen van de AVG of in de door hen aangehaalde uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie, waaronder HvJ EU 28 april 2022, C-139/20, ECLI:EU:C:2022:322 (Meta). Deze laatste uitspraak verwijst juist naar de beoordelingsmarge die de lidstaten hebben om vorm te geven aan de representatieve vordering binnen hun nationale recht, zonder afbreuk te doen aan de inhoud en de doelstellingen van de AVG.
2.28. Het voorgaande laat onverlet – zie ook de hiervoor onder 2.23 geformuleerde tweede vraag – dat de stichtingen, voor zover het hun op de AVG gebaseerde collectieve vorderingen betreft, niet alleen moeten voldoen aan de in de WAMCA gestelde ontvankelijkheidseisen maar ook aan de in artikel 80 lid 1 AVG gestelde ontvankelijkheidseisen. Uit artikel 80 lid 2 AVG blijkt dat deze AVG-ontvankelijkheidseisen ook gelden voor belangenorganisaties die onafhankelijk van de opdracht van de betrokkenen optreden. Deze dubbele ontvankelijkheidstoets – aan de AVG-vereisten én aan de WAMCA-vereisten – voorkomt eens te meer een commerciële claimcultuur rond persoonsgegevens.
IV. Nadere introductie van de stichtingen
2.29. Hierna volgen voor ieder van de stichtingen enkele basisgegevens, die de rechtbank zal betrekken bij haar oordeel of de stichtingen voldoen aan de hierna te bespreken (ontvankelijkheids)vereisten van de WAMCA en de AVG.
IV.1. SOMI
2.30. SOMI is opgericht op 31 mei 2016 door Springrow Legal B.V. (hierna: Springrow).
2.30.1. Tot eerste bestuursleden zijn benoemd Springrow en KPH Groep B.V. (hierna: KPH Groep).
2.30.2. Enig aandeelhouder en bestuurder van Springrow is Reunion Ventures B.V. (hierna: Reunion). Enig aandeelhouder van Reunion is [naam 1] (hierna: [naam 1] ). Bestuurders van KPH Groep waren destijds [naam 1] , Lege Artis Management B.V. (hierna: Lege Artis), [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] .
2.30.3. Tot eerste leden van de raad van toezicht zijn benoemd [naam 2] en Kirov B.V.
2.30.4. Ten tijde van de statutenwijziging van 31 mei 2021 was [naam 1] enig indirect bestuurder van SOMI.
2.30.5. De statuten van SOMI luiden sindsdien, voor zover hier van belang:
Artikel 2
Doel
2.1 De stichting heeft ten doel:
( a) het behartigen van belangen van natuurlijke personen, in het bijzonder van consumenten en minderjarigen, die gebruikmaken van online diensten, waarbij op enig moment een schending van de rechten van die natuurlijke personen plaatsvindt, waaronder begrepen maar niet beperkt tot inbreuken op grondrechten, zoals het recht (…) op bescherming van (…) persoonsgegevens, alsmede inbreuken op consumentenrechten en wet- en regelgeving ter bescherming van minderjarigen;
(…);
( c) het voeren van (collectieve of individuele) procedures en acties en het vorderen van (schade-)vergoeding ten behoeve van de personen genoemd onder (a) (…) en in het bijzonder van de bij de stichting aangesloten of aangemelde (rechts)personen, benadeelden, volmacht- of opdrachtgevers of participanten, zowel in als buiten rechte, waaronder maar niet beperkt tot procedures als bedoeld in artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek, en het ten behoeve daarvan (laten) uitvoeren van onderzoek;
( d) het informeren, voorlichten en adviseren van consumenten, minderjarigen, overheidsinstanties, beleids- of opiniemakers, zaakwaarnemers, adviseurs en deskundigen, toezichthouders en marktpartijen, alsmede het vormgeven, implementeren en servicen van on- en offline publieks- en voorlichtingscampagnes binnen voornoemde kaders;
( e) het verlenen van ondersteuning aan andere (rechts)personen die op enigerlei wijze opkomen voor (de belangen van) degenen ten behoeve waarvan de stichting onderzoek doet, belangen behartigt of actie voert;
( f) het onderhandelen, aangaan, uitwerken en uitvoeren van (collectieve of individuele) overeenkomsten ten behoeve van (de belangen van degenen ten behoeve waarvan de stichting optreedt, waaronder (collectieve of individuele) schikkingen.
2.2 De Stichting tracht haar doelen onder meer te verwezenlijken door:
( a) het vormgeven, publiceren en motiveren van (voorstellen tot) wijzigingen op die (beleids)terreinen waarop de stichting noodzaak tot of behoefte aan wijzigingen ziet;
( b) het werven van participanten of deelnemers aan activiteiten en acties van de stichting, het onderhouden van contacten via (sociale) media en nieuwsbrieven, het werven van contribuanten van middelen, kennis of relaties ten dienste van de werkzaamheden van de stichting, (in-)direct voor de stichting zelf dan wel voor (de belangen van) degenen voor wie de stichting actief is, of kan worden;
( c) het instellen van vorderingen in en buiten rechte en het treffen van schikkingen en andere (rechts-)maatregelen ten behoeve van (de belangen van) degenen ten behoeve waarvan de stichting optreedt, of (in-)direct ten behoeve van de stichting of de daaraan verbonden (rechts)personen zelf;
( d) het verlenen van financiële, juridische, vaktechnische en organisatorische ondersteuning aan en het samenwerken met andere (rechts)personen die opkomen voor (de belangen van) degenen ten behoeve waarvan de stichting optreedt;
( e) het innen, beheren en verdelen van schade- en onkostenvergoedingen of andere ontvangsten, middelen of voordelen vanwege het onderzoek, de werkzaamheden, acties of vorderingen van de stichting of degenen wiens belangen zij behartigt, al dan niet door inschakeling van derden;
( f) het verwerven, beheren en exploiteren van kennis, informatie, gegevens, bestanden, relaties, middelen, rechten of andersoortige activa of (im)materiële voordelen, welke binnen het kader van haar doelstellingen worden aangewend; en
Voorts het ondernemen van al hetgeen bevorderlijk kan zijn aan de doelen van de stichting, met alle wettige middelen die het bestuur daartoe geëigend acht.
2.3
De stichting heeft geen winstoogmerk bij de uitoefening van haar activiteiten.
Artikel 3
Organen
De stichting kent als organen:
(a)/ het bestuur, zijnde het bestuur in de zin van de wet;
(b) de raad van toezicht, belast met het toezicht op het bestuur.
Artikel 4
Bestuur, samenstelling, benoeming, schorsing, ontslag, belet en ontstentenis
4.1
Het bestuur van de stichting bestaat uit ten minste drie leden. Slechts natuurlijk personen kunnen tot bestuurslid worden benoemd. Het bestuur is zodanig samengesteld, of heeft zodanig regelingen getroffen, dat de leden ten opzichte van elkaar, de raad van toezicht, een eventuele externe financier en de belanghebbenden bij de stichting, onafhankelijk en kritisch kunnen opereren. Minimaal één lid van het bestuur beschikt over de specifieke ervaring en juridische expertise die noodzakelijk is voor een adequate behartiging van de in artikel 2 omschreven doelstelling van de stichting. Minimaal één lid van het bestuur beschikt over de specifieke ervaring en financiële expertise die noodzakelijk is voor een adequate behartiging van de in artikel 2 omschreven doelstelling van de stichting.
Het aantal bestuursleden wordt – met inachtneming van het in de eerste zin bepaalde – door de raad van toezicht met algemene stemmen vastgesteld in een vergadering waarin alle leden van de raad van toezicht aanwezig of vertegenwoordigd zijn.
(…)
Artikel 9
Raad van toezicht: samenstelling en benoeming; belet en ontstentenis
9.1
De raad van toezicht van de stichting bestaat uit ten minste drie personen. Slechts natuurlijke personen kunnen lid zijn van de raad van toezicht. De raad van toezicht is zodanig samengesteld, of heeft zodanige regelingen getroffen, dat de leden ten opzichte van elkaar en ten aanzien van de door de stichting behartigde belangen, onafhankelijk en kritisch kunnen opereren. Minimaal één lid van de raad van toezicht beschikt over de specifieke ervaring en juridische expertise die noodzakelijk is voor een adequate behartiging van, en adequaat toezicht op, de in artikel 2 omschreven doelstelling van de stichting. Minimaal één lid van de raad van toezicht beschikt over de specifieke ervaring en financiële expertise die noodzakelijk is voor een adequate behartiging van, en adequaat toezicht op, de in artikel 2 omschreven doelstelling van de stichting.
Het aantal leden van de raad van toezicht wordt – met inachtneming van het in de eerste zin bepaalde – vastgesteld door de raad van toezicht met algemene stemmen vastgesteld in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn.
(…)
Artikel 15
Ontbinding en vereffening
(…)
15.5 Een overschot na vereffening wordt zoveel mogelijk uitgekeerd in overeenstemming met het doel van de stichting en komt ten goede aan de deelnemers van de stichting, of indien het bestuur zulks niet mogelijk of niet opportuun acht, aan een ANBI-instelling (…).
2.30.6. Sindsdien kent SOMI drie bestuurders. Dat zijn [naam 1] , [naam 2] en [naam 4] (hierna: [naam 4] ).
2.30.7. De leden van de raad van toezicht zijn [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] .
2.30.8. Reunion financiert SOMI in deze procedure.
2.30.9.
[naam 1] is direct of indirect bestuurder van een aantal dienstverleners van SOMI.
2.30.10. De rechtbank merkt op dat de nauwe banden tussen SOMI en met name [naam 1] , die behalve bestuurslid van SOMI ook enig aandeelhouder en bestuurder is van de financier van SOMI, in het oog springen. Daar komt bij dat bestuurder [naam 2] zakelijke banden heeft met [naam 1] , omdat hij evenals [naam 1] bestuurder was van de KPH Groep B.V., die mede oprichter en eerste bestuurslid van SOMI was. Deze nauwe banden sluiten op zichzelf niet uit dat SOMI de toets aan de WAMCA- en de AVG-ontvankelijkheidseisen doorstaat. Daarbij speelt een rol dat de aanvankelijke financieringsconstructie is omgezet in een schenking, zodat in zoverre van belangenverstrengeling tussen SOMI en haar procesfinancier geen sprake meer is. Niettemin acht de rechtbank de genoemde nauwe banden binnen een organisatie die in dit soort procedures opkomt voor de belangen van andere personen niet wenselijk.
IV.2. STBYP
2.31. STBYP is op 24 februari 2021 opgericht door [naam 8] (hierna: [naam 8] ), [naam 9] (hierna: [naam 9] ) en [naam 10] .
2.31.1. Haar bestuurders zijn [naam 8] , [naam 9] en [naam 11] .
2.31.2. Leden van de raad van toezicht zijn [naam 12] , [naam 13] , [naam 14] en [naam 15] .
2.31.3. De statuten van STBYP luiden, voor zover hier van belang:
DOEL
ARTIKEL 2
1. De stichting heeft ten doel het behartigen van de belangen van natuurlijke personen die gebruik maken van het internet en/of gebruik maken van andere producten en/of diensten die persoonsgegevens verwerken, waardoor deze gebruikers op enig moment te maken kunnen hebben met een schending van hun recht op privacy, waaronder maar niet beperkt tot hun recht op bescherming van persoonsgegevens, of te maken kunnen hebben met een schending van hun consumentenrechten, dan wel schending van andere grond- of wettelijke rechten, het een en ander in de ruimste zin van het woord (welke personen hierna tevens te noemen: de “Gedupeerden”). De stichting heeft tevens tot doel al hetgeen te doen dat met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord, waaronder begrepen maar niet beperkt tot:
a. het behartigen van de belangen van Gedupeerden in Nederland en de rest van de wereld;
b. het behartigen van de (collectieve) belangen van Gedupeerden en het vertegenwoordigen van Gedupeerden in juridische procedures binnen Nederland en in andere jurisdicties, zoals civiele, strafrechtelijke en bestuursrechtelijke procedures, al naar gelang het geval;
c. het verkrijgen en verdelen van financiële compensatie voor (een gedeelte van) de schade die de Gedupeerden (...) stellen te hebben geleden;
d. al hetgeen met vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord;
een en ander voor zover dit door het bestuur opportuun wordt geacht.
2. De stichting tracht dit doel onder meer te bereiken door:
a het doen van onderzoek naar aansprakelijkheid, het ondersteunen en starten van procedures in Nederland of daarbuiten, waaronder het voeren van juridische procedures op welke basis dan ook in alle jurisdicties, waaronder begrepen maar niet beperkt tot procedures op grond van artikel 3:305a en artikel 6:240 van het Burgerlijk Wetboek, het beschermen van de Gedupeerden, in naam van de stichting en/of in naam van de Gedupeerden, naargelang hetgeen van toepassing is, het onderhandelen over en het aangaan van overeenkomsten namens of in het belang van de Gedupeerden en de Participanten, het oplossen van openstaande geschillen via een of meer vaststellingsovereenkomsten, waaronder begrepen maar niet beperkt tot vaststellingsovereenkomsten die vervolgens op verzoek van de stichting door het gerechtshof Amsterdam bindend kunnen worden verklaard op grond van artikel 7:907 van het Burgerlijk Wetboek;
b. het optreden als woordvoerder en vertegenwoordiger van Gedupeerden, Participanten en andere uiteindelijk belanghebbenden;
c. het verstrekken van adequate informatie en voorlichting aan Gedupeerden voor wie de stichting opkomt, onder meer via de door de stichting beheerde website.
c. het stroomlijnen en coördineren van de overeenkomsten tussen de Gedupeerden en derden;
d. het verkrijgen van financiering tegen een financieringsvergoeding om haar doelstelling te vervullen;
e. het selecteren, aanhouden en toezicht houden op de advocaten, advocatenkantoren en experts die door de stichting zijn ingeschakeld om te procederen en/of te onderhandelen namens de stichting en/of de Participanten;
f. het verkrijgen en het distribueren – of het monitoren en toezicht houden op – de distributie van iedere financiële compensatie of uitkering ten behoeve van de Participanten;
g. de mogelijkheid te bieden aan geïnteresseerde partijen binnen en buiten Nederland om deel te nemen aan de stichting als Participanten door het aangaan van de Participatieovereenkomst.
3. De stichting geen winstoogmerk.
ORGANEN EN GOVERNANCE STRUCTUUR
ARTIKEL 3
1. De stichting kent de volgende organen:
a een bestuur;
b een raad van toezicht; en
c. een gemeenschappelijke vergadering van bestuur en raad van toezicht.
2. De stichting kent Participanten.
(…)
RAAD VAN TOEZICHT: SAMENSTELLING, BENOEMING, DEFUNGEREN
ARTIKEL 10
De Raad van Toezicht van de stichting bestaat uit drie of meer natuurlijke personen.
2. Binnen de raad van toezicht en het bestuur en tussen de leden van de raad van toezicht en bestuursleden mogen geen nauwe familie- of vergelijkbare relaties bestaan, met inbegrip van maar niet beperkt tot het huwelijk, geregistreerd partnerschap of ongehuwd samenwonen. Hetzelfde geldt voor de relaties van leden van de raad van toezicht met personen die zijn verbonden aan een externe financier. Ook hoofd- of nevenfuncties van leden van de raad van toezicht die afbreuk doen aan hun onafhankelijkheid dienen te worden vermeden.
(…)
ONTBINDING
ARTIKEL 17
(…)
3. Het bestuur stelt met inachtneming van de belangen van de Participanten bij het besluit tot ontbinding van de stichting de bestemming van het overschot na vereffening vast. De voornoemde bestemming dient het doel van de stichting zo dicht mogelijk te benaderen en zal worden uitgekeerd aan de Participanten.
2.31.4. STBYP heeft in deze zaak de steun van, en werkt in deze zaak samen met, de Consumentenbond.
IV.3. SMC
2.32. SMC is op 15 maart 2021 opgericht door [naam 16] (hierna: [naam 16] ), [naam 17] en [naam 18] (hierna: [naam 18] ).
2.32.1. Bestuurders van SMC zijn [naam 16] , [naam 18] en [naam 19] .
2.32.2. Leden van de Raad van Toezicht zijn [naam 20] , [naam 21] , [naam 22] en [naam 23] .
2.32.3. De statuten van SMC luiden, voor zover hier van belang:
DOEL
Artikel 3.
1. De Stichting stelt zich ten doel als onafhankelijke organisatie, zonder binding met enige politieke of levensbeschouwelijke stroming of organisatie, de belangen van consumenten in het algemeen en van Deelnemers van de Stichting in het bijzonder in Nederland – en voor zover mogelijk en zo nodig daarbuiten – te behartigen.
2. Teneinde de belangen van consumenten te beschermen, kan de Stichting zelf, dan wel één of meer door de Stichting op te richten rechtspersonen, onder meer – maar niet uitsluitend – overgaan tot het instellen van (rechts)vorderingen als bedoeld in:
a. artikel 3:305a lid 1 Burgerlijk Wetboek;
b. artikel 6:240 Burgerlijk Wetboek; of
c. Richtlijn (EU) 2020/1828 van het Europees Parlement en de Raad van vijfentwintig november tweeduizend twintig betreffende representatieve vorderingen ter bescherming van de collectieve belangen van consumenten en tot intrekking van Richtlijn 2009/22/EG;
of de daarvoor in de plaats tredende (wettelijke) regelingen.
3. De Stichting tracht het doel te bereiken door alle wettige middelen, waaronder maar niet uitsluitend:
a. het onderbouwen van de gegrondheid van een of meer specifieke Claims;
b. het verkrijgen van een feitenvaststelling ter onderbouwing van een of meer specifieke Claims of een aansprakelijkheidsverklaring van een bevoegde rechter;
c. het identificeren van mogelijke forums om een of meer specifieke Claims in te dienen;
d. het eisen van schadevergoeding voor onrechtmatig handelen of nalaten van enige derde verband houdend met een of meer specifieke Claims;
e. het informeren van Gedupeerden, die belang hebben of kunnen hebben bij één of meer specifieke Claims, over de Stichting en alternatieven voor eisen van vergoeding voor hun schade;
f. het namens (groepen van) Gedupeerden uitzoeken, onderzoeken, analyseren en nagaan van juridische stappen ter verkrijging van schadevergoeding met betrekking tot één of meer specifieke Claims;
g. Gedupeerden de kans te geven deel te nemen en Stichting per specifieke Claim te ondersteunen als Deelnemer door een Deelnemersovereenkomst aan te gaan;
h. het coördineren van lopende en voorgenomen pogingen tot gerechtelijke procedures voor schadevergoeding van (groepen van) Gedupeerden;
i. het coördineren van de financiering van gerechtelijke procedures voor schadevergoeding van (groepen van) Gedupeerden;
j. het overwegen van het instellen van rechtsvorderingen zoals bedoeld in artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek bij de daartoe bevoegde gerechtelijke instanties in Nederland met als doel het verkrijgen van een aansprakelijkheidsverklaring tegen een of meerdere partijen welke naar het oordeel van de Stichting verantwoordelijk is/zijn voor enig handelen of nalaten terzake van een Claim en, indien mogelijk, het voeren van deze procedures;
k. het selecteren, aanhouden en toezicht houden op de advocaten en advocatenkantoren welke door de Stichting zijn gekozen met als doel het voeren van procedures namens de Stichting, of ieder van de Deelnemers, voor één of meer specifieke Claims;
l. het onderhandelen en het aangaan van overeenkomsten om een specifieke Claim te schikken, bijvoorbeeld een Vaststellingsovereenkomst, welke onder Nederlandse wetgeving door het Gerechtshof te Amsterdam bindend kan worden verklaard op basis van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade;
m. het verkrijgen en distribueren, of monitoren en toezicht houden op de distributie van iedere financiële compensatie of uitkering, verkregen van of toegezegd voor de schade of een deel van de schade, welke is geleden door (groepen van) Gedupeerden en/of Deelnemers van de Stichting;
n. samenwerkingen aangaan met ‘bevoegde instanties’ (als bedoeld in de in lid 2 sub c bedoelde Richtlijn) en andere consumentenbelangenorganisaties indien dit in het kader van een specifieke Claim wenselijk wordt geacht;
alsmede al hetgeen te doen dat redelijkerwijs met het vorenstaande verband houdt.
4. De Stichting onderschrijft de Claimcode. De Stichting zal haar statuten, organisatie- en werkwijze zoveel mogelijk inrichten overeenkomstig deze Claimcode, en – in geval van afwijking van de Claimcode – toelichten waarom zij daarvan afwijkt.
5. De Stichting beoogt geen winst.
(…)
RAAD VAN TOEZICHT
Artikel 10.
1.a. De Stichting kent een Raad van Toezicht, welke bestaat uit ten minste drie (3) natuurlijke personen. De Raad van Toezicht stelt – met inachtneming van het bepaalde in de vorige zin – het aantal leden van de Raad van Toezicht vast.
b. Minimaal één (1) lid van de Raad van Toezicht beschikt over de specifieke ervaring en juridische expertise, die nodig is voor een adequate advisering over en toezicht op de juridische aspecten van het door het Bestuur gevoerde beleid.
c. Minimaal één (1) lid van de Raad van Toezicht beschikt over de specifieke financiële expertise die noodzakelijk is voor een adequate advisering over en adequaat toezicht op het door het Bestuur gevoerde financieel beleid en beheer, waaronder begrepen de door het Bestuur opgestelde begroting en jaarstukken.
2. Binnen de Raad van Toezicht en het Bestuur en tussen de leden van de Raad van Toezicht en de Bestuurders mogen geen nauwe familie- of vergelijkbare relaties bestaan, met inbegrip van maar niet beperkt tot het huwelijk, geregistreerd partnerschap of ongehuwd samenwonen.
(…)
ONTBINDING
Artikel 17.
(…)
3. Het Bestuur stelt, met inachtneming van de belangen van de Deelnemers, bij het besluit tot ontbinding van de Stichting de bestemming van het overzocht na vereffening vast; de voornoemde bestemming dient het doel van de Stichting zo dicht mogelijk te benaderen en zal worden uitgekeerd aan de Deelnemers.
V. WAMCA: artikel 1018c lid 5 Rv
2.33. Artikel 1018c lid 5 Rv luidt, voor zover hier van belang:
Inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering vindt slechts plaats indien en nadat de rechter heeft beslist:
a. dat eiser voldoet aan de ontvankelijkheidseisen van artikel 305a, eerste tot en met derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (…);
b. dat de eiser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voeren van deze collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering doordat de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn, het aantal personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt, voldoende is, en, indien de vordering strekt tot schadevergoeding, dat zij alleen dan wel gezamenlijk een voldoende groot financieel belang hebben;
c. dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de collectieve vordering blijkt op het moment waarop het geding aanhangig wordt.
2.34. De rechter toetst zo nodig ambtshalve of zich een van de gronden a tot en met c voordoet, aldus de Memorie van Toelichting bij de WAMCA .
2.35. Artikel 1018c lid 5 Rv geldt in elk geval voor de eerste belangenorganisatie en de door haar ingestelde collectieve vorderingen. Zoals ook blijkt uit artikel 1018e lid 1 aanhef Rv geldt 1018c lid 5 onder a Rv ook voor de volgende belangenorganisaties. Minder duidelijk is de WAMCA over artikel 1018c lid 5 onder b en c Rv. De WAMCA bepaalt niet met zoveel woorden dat deze bepalingen ook voor de door de volgende belangenorganisaties ingestelde collectieve vorderingen gelden. Er is echter geen goede grond om artikel 1018c lid 5 onder b en c Rv alleen te laten gelden voor de door de eerste belangenorganisatie ingestelde collectieve vordering. Ook de door de volgende belangenorganisaties ingestelde collectieve vorderingen kunnen meerwaarde missen en summierlijk ondeugdelijk blijken te zijn. In deze uitleg moet aan artikel 1018c lid 5 onder c Rv worden toegevoegd “respectievelijk het moment waarop de volgende belangenorganisatie haar collectieve vordering instelt”.
2.36.
TikTok c.s. betogen dat de toetsing aan de ontvankelijkheidseisen van artikel 3:305a leden 1 tot en met 3 BW dient plaats te vinden op basis van de stand van zaken ten tijde van (elk van) de dagvaarding(en) (‘ex tunc’). TikTok c.s. wijzen hierbij op rechtbank Amsterdam 20 november 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8741 (Stichting Car Claim/Volkswagen c.s.) en op HR 11 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:347 (Stichting Music#MeToo/Warner Music Benelux c.s.). De stichtingen betogen dat moet worden uitgegaan van de stand van zaken ten tijde van de te nemen beslissing (‘ex nunc’).
Het beroep van TikTok c.s. op het genoemde vonnis van deze rechtbank gaat niet op. Dat vonnis gaat over de vraag welke eisen bij de ontvankelijkheidstoetsing in acht moeten worden genomen. Beslist is dat een belangenorganisatie niet hoeft te voldoen aan na de dagvaarding van kracht geworden ontvankelijkheidseisen. Die situatie doet zich in dit geval niet voor. Overigens was in die zaak de WAMCA niet van toepassing en dus ook artikel 1018c Rv niet.
Ook het beroep van TikTok c.s. op het genoemde arrest van de Hoge Raad gaat niet op. Dat arrest gaat over een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Geoordeeld is dat zo’n verzoek kan worden afgewezen als niet aannemelijk is dat de verzoekende belangenorganisatie voldoet aan de ontvankelijkheidseisen van artikel 3:305a BW. Het arrest betreft de situatie dat nog geen vordering als bedoeld in artikel 3:305a BW is ingesteld. Er kan dan ook niet uit worden afgeleid naar welk moment de ontvankelijkheid moet worden beoordeeld (dat van de dagvaarding of dat van de beslissing over ontvankelijkheid) nadat de vordering is ingesteld. De rechtbank overweegt dat ook uit de wettekst of de wetsgeschiedenis niet volgt dat zij bij haar beslissing uitsluitend van de feiten en omstandigheden mag uitgaan, die de stichtingen in hun dagvaarding hebben genoemd. Al met al geldt met betrekking tot artikel 1018c lid 5 onder a Rv voor alle belangenorganisaties hetzelfde toetsingsmoment: het moment waarop de rechter op basis van het tot dan toe gevoerde debat de in deze bepaling bedoelde ontvankelijkheidsbeslissing neemt. Deze uitleg maakt het mogelijk om rekening te houden met de actuele stand van zaken, zodat de beslissing het meest recht doet aan de materiële werkelijkheid .
V.1. Artikel 1018c lid 5 onder a Rv
2.37. Artikel 1018c lid 5 onder a Rv is slechts een verwijzingsbepaling. De bedoelde leden van artikel 3:305a BW luiden:
1. Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd.
2. De belangen van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, zijn voldoende gewaarborgd, wanneer de rechtspersoon als bedoeld in lid 1, voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen en beschikt over:
a. een toezichthoudend orgaan, tenzij uitvoering is gegeven aan artikel 9a, lid 1, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek;
b. passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt;
c. voldoende middelen om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering te dragen, waarbij de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de rechtspersoon ligt;
d. een algemeen toegankelijke internetpagina, waarop de volgende informatie beschikbaar is:
1°. de statuten van de rechtspersoon;
2°. de bestuursstructuur van de rechtspersoon;
3°. de laatst vastgestelde jaarlijkse verantwoording op hoofdlijnen van het toezichthoudend orgaan over het door haar uitgevoerde toezicht;
4°. het laatst vastgestelde bestuursverslag;
5°. de bezoldiging van bestuurders en de leden van het toezichthoudend orgaan;
6°. de doelstellingen en werkwijzen van de rechtspersoon;
7°. een overzicht van de stand van zaken in lopende procedures;
8°. indien een bijdrage wordt gevraagd van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt: inzicht in de berekening van deze bijdrage;
9°. een overzicht van de wijze waarop personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt zich kunnen aansluiten bij de rechtspersoon en de wijze waarop zij deze aansluiting kunnen beëindigen;
e. voldoende ervaring en deskundigheid ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering.
3. Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is slechts ontvankelijk indien:
a. de bestuurders betrokken bij de oprichting van de rechtspersoon, en hun opvolgers, geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk hebben, dat via de rechtspersoon wordt gerealiseerd;
b. de rechtsvordering een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer heeft. Van een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer is sprake, wanneer:
1°. de rechtspersoon genoegzaam aannemelijk maakt dat het merendeel van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft; of
2°. degene tegen wie de rechtsvordering zich richt, woonplaats in Nederland heeft en bijkomende omstandigheden wijzen op voldoende verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer; of
3°. de gebeurtenis of de gebeurtenissen waarop de rechtsvordering betrekking heeft, in Nederland heeft of hebben plaatsgevonden;
c. de rechtspersoon in de gegeven omstandigheden voldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de verweerder te bereiken. Een termijn van twee weken na de ontvangst door de verweerder van een verzoek tot overleg onder vermelding van het gevorderde, is daarvoor in elk geval voldoende.
2.38. De in artikel 3:305a leden 1 tot en met 3 BW gestelde vereisten zullen achtereenvolgens worden behandeld.
V.1.1. Gelijksoortigheidsvereiste (artikel 3:305a lid 1 BW)
2.39. Artikel 3:305a lid 1 BW bevat allereerst het zogeheten gelijksoortigheidsvereiste: een belangenorganisatie kan (slechts) een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Aan deze eis is voldaan als de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Aldus kan immers in één procedure geoordeeld worden over de door de rechtsvordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken behoeven te worden (HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756).
2.40. Zoals blijkt uit de bijlage van het tussenvonnis heeft ieder van de stichtingen een groot aantal uiteenlopende vorderingen ingesteld. De vraag is of al deze vorderingen strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van de personen voor wie SOMI, STBYP respectievelijk SMC opkomt.
V.1.1.1. Vorderingen strekkende tot schadevergoeding
2.41. Het geschil spitst zich in dit verband toe op de vorderingen die strekken tot schadevergoeding. Zie ook letter G van de samenvatting van het algemene verweer van TikTok c.s. Ieder van de stichtingen vordert vergoeding van immateriële schade; STBYP en SMC vorderen ook vergoeding van materiële schade.
Relevante bepalingen
2.42. In dit verband zijn zowel bepalingen uit de AVG als bepalingen uit het BW relevant.
2.42.1. Het hiervoor onder 2.24.4 reeds geciteerde eerste lid van artikel 82 AVG bepaalt dat eenieder die materiële of immateriële schade heeft geleden ten gevolge van een inbreuk op de AVG, het recht heeft om van de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker schadevergoeding te ontvangen voor de geleden schade.
Overweging 7 bij de AVG luidt, voor zover hier van belang:
Natuurlijke personen dienen controle over hun eigen persoonsgegevens te hebben.
Overweging 75 bij de AVG luidt, voor zover hier van belang:
Het qua waarschijnlijkheid en ernst uiteenlopende risico voor de rechten en vrijheden van natuurlijke personen kan voortvloeien uit persoonsgegevensverwerking die kan resulteren in lichamelijke, materiële of immateriële schade (…).
Overweging 85 bij de AVG luidt, voor zover hier van belang:
Een inbreuk in verband met persoonsgegevens kan, wanneer dit probleem niet tijdig en op passende wijze wordt aangepakt, resulteren in lichamelijke, materiële of immateriële schade voor natuurlijke personen, zoals verlies van controle over hun persoonsgegevens of de beperking van hun rechten, discriminatie, identiteitsdiefstal of -fraude, financiële verliezen, ongeoorloofde ongedaanmaking van pseudonimisering, reputatieschade, verlies van vertrouwelijkheid van door het beroepsgeheim beschermde persoonsgegevens, of enig ander aanzienlijk economisch of maatschappelijk nadeel voor de natuurlijke persoon in kwestie.
Overweging 146 bij de AVG luidt, voor zover hier van belang:
De verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker moeten alle schade vergoeden die iemand kan lijden ten gevolge van een verwerking die inbreuk maakt op deze verordening. (…). Het begrip ‘schade’ moet ruim worden uitgelegd in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie, op een wijze die ten volle recht doet aan de doelstellingen van deze verordening. Dit laat eventuele eisen tot schadeloosstelling wegens inbreuken op andere regels in het Unierecht of het lidstatelijke recht onverlet. (…). De betrokkenen dienen volledige en daadwerkelijke vergoeding van door hen geleden schade te ontvangen.
2.42.2. Artikel 6:95 lid 1 BW bepaalt dat de schade die op grond van een wettelijke verplichting moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. Artikel 6:96 lid 1 BW bepaalt dat vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst omvat. Artikel 6:106 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de benadeelde voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding indien hij in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast.
Bundelbaarheid van de vorderingen tot vergoeding van materiële schade
2.43. Met betrekking tot de door STBYP en SMC gevorderde vergoeding van materiële schade wordt het volgende overwogen.
2.43.1.
De eerste vraag is of er sprake kan zijn van materiële schade. De TikTok Dienst wordt verleend zonder dat hier een betaling in geld tegenover staat. STBYP en SMC stellen echter dat de gebruikers een andere (tegen)prestatie leveren, namelijk het verstrekken van persoonsgegevens. Deze persoonsgegevens hebben een zekere economische waarde voor degene die ze verkrijgt. De omstandigheid dat de gebruikers van de TikTok Dienst persoonsgegevens verstrekken die voor anderen een zekere economische waarde hebben, betekent niet zonder meer dat zij met deze waarde verarmd worden (‘schade lijden’). Het verstrekken van persoonsgegevens is in dit geval een andere tegenprestatie dan betaling in geld ter verkrijging van de TikTok Dienst. Tegenover het verstrekken van iets dat voor de verkrijger waarde heeft (de persoonsgegevens) staat iets dat voor de verstrekker waarde heeft (de TikTok Dienst). Anders gezegd: indien en voor zover persoonsgegevens worden verstrekt om daarmee een dienst te ‘kopen’, moet niet alleen worden gelet op de betaalde prijs (het verstrekken van de persoonsgegevens) maar ook op de daarvoor ontvangen tegenprestatie (de TikTok Dienst). Volgens STBYP en SMC verwerken de TikTok-gedaagden ook persoonsgegevens die voor het goed functioneren van de TikTok Dienst niet nodig zijn. Ook als wordt uitgegaan van het concept ‘betalen met persoonsgegevens’, zouden echter persoonsgegevens kunnen zijn verwerkt die niet (op die manier) mochten worden verwerkt. Het debat hierover is nog niet gevoerd. Dit zal in de inhoudelijke fase van deze zaak moeten plaatsvinden; in deze ontvankelijkheidsfase kan daarop niet vooruit gelopen worden.
Of materiële schade ontstaat zal onder meer afhangen van de volgende omstandigheden: (i) welke persoonsgegevens worden verwerkt, (ii) de wijze waarop en de intensiteit waarmee die persoonsgegevens worden verwerkt, (iii) met wie die persoonsgegevens worden gedeeld, (iv) waar die persoonsgegevens voor worden gebruikt of kunnen worden gebruikt, (v) welke schadelijke gevolgen of risico’s door dat (mogelijke) gebruik ontstaan of kunnen ontstaan, (vi) welke maatregelen gebruikers van de TikTok Dienst tegen het mogelijk onrechtmatig gebruik van de persoonsgegevens of tegen de schadelijke gevolgen daarvan kunnen nemen en (vii) welke kosten daaraan kunnen zijn verbonden.
2.43.2. De volgende vraag is of de belangen van de gebruikers van de TikTok Dienst in dat geval voldoende gelijksoortig (bundelbaar) zijn. Dit kan zo zijn als komt vast te staan dat een TikTok-gedaagde van een of meer gebruikers persoonsgegevens heeft verwerkt die zij niet (op die wijze) mocht verwerken. Voor elke gebruiker van de TikTok Dienst geldt dan immers dat de kans aanwezig is dat de TikTok-gedaagde die persoonsgegevens ook met betrekking tot die gebruiker heeft verwerkt en dat deze gebruiker de controle daarover is kwijtgeraakt. Dat betekent dat alle TikTok-gebruikers in een gelijke positie verkeren en dat de belangen van die gebruikers van de TikTok Dienst in dat geval bundelbaar zijn.
2.43.3. Vervolgens is de vraag of dit ook leidt tot een aanspraak op schadevergoeding die bundelbaar is. Dat is in dit stadium van de procedure nog onvoldoende te zeggen. Daarvoor zal moeten worden uitgemaakt (i) of de TikTok-gedaagden persoonsgegevens hebben verwerkt op een wijze die niet mocht, (ii) of gebruikers daardoor materiële schade lijden (zie hiervoor onder 2.43.1) en (iii) of dat dezelfde schade is, dan wel of gebruikers in categorieën zijn in te delen die wat schade betreft in vergelijkbare omstandigheden verkeren.
2.43.4. Als deze vragen beantwoord zijn en tot het resultaat leiden dat de TikTok-gedaagden persoonsgegevens verwerken op een wijze die niet mocht, is niet uitgesloten dat zij daardoor een zelfde schade lijden en hun vorderingen bundelbaar zijn. De begroting daarvan zal met de aard van die schade in overeenstemming moeten zijn; indien deze niet nauwkeurig zal kunnen worden begroot, zal deze moeten worden geschat (artikel 6:97 BW). Indien een groep TikTok-gebruikers dezelfde schade lijdt of hetzelfde risico loopt, is het uitgangspunt dat hun schade op hetzelfde bedrag zal worden begroot en zijn hun vorderingen dus bundelbaar. De vraag of hierbij ook artikel 6:104 BW een rol kan spelen hoeft nu nog niet te worden beantwoord.
2.43.5.
Al met al is de rechtbank voor de beantwoording van de ontvankelijkheidsvragen in deze fase van oordeel dat de vorderingen tot vergoeding van materiële schade in beginsel bundelbaar zijn. De definitieve beantwoording van de vraag of dit het geval is, zal pas bij de inhoudelijke behandeling plaatsvinden.
Bundelbaarheid van de vorderingen tot vergoeding van immateriële schade
2.44. Met betrekking tot de door de stichtingen gevorderde vergoeding van immateriële schade wordt het volgende overwogen.
2.44.1. In zijn arrest van 4 mei 2023, ECLI:EU:C:2023:370 (Österreichische Post), heeft het HvJ EU voor recht verklaard dat (i) artikel 82 lid 1 AVG zo moet worden uitgelegd dat een inbreuk op de bepalingen van de AVG op zich niet volstaat voor de toekenning van een recht op schadevergoeding, (ii) artikel 82 lid 1 AVG zo moet worden uitgelegd dat deze bepaling zich verzet tegen een nationale regel of praktijk op grond waarvan immateriële schade in de zin van deze bepaling slechts kan worden vergoed indien de door de betrokkene geleden schade een bepaalde mate van ernst bereikt en (iii) artikel 82 AVG zo moet worden uitgelegd dat de nationale rechters bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding die op grond van het in dit artikel verankerde recht op schadevergoeding verschuldigd is, de interne regels van elke lidstaat inzake de omvang van de geldelijke schadevergoeding moeten toepassen, voor zover de Unierechtelijke beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid in acht worden genomen.
2.44.2. In een e-mailbericht van 23 juni 2023 van de griffier aan de advocaten heeft de rechtbank als vragen die ter zitting van 28 juni 2023 in ieder geval aan de orde moeten komen onder meer genoemd:
- Welke immateriële schade lijden de personen voor wie de claimstichtingen opkomen?
- Lijden alle leden van de achterban dezelfde schade?
- Als deze schade zich niet ‘min of meer forfaitair’ laat vaststellen, is dan wel aannemelijk dat de door aantasting in de persoon geleden schade ten minste een bepaald bedrag beloopt vgl. HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278, r.o. 2.13.6 en 2.13.7), zo ja, welk bedrag?
2.44.3. Ter zitting hebben de stichtingen ook in dit verband gesteld dat alle gebruikers van de TikTok Dienst de controle over hun persoonsgegevens verliezen. Volgens de stichtingen leidt dit bij de gebruikers tot negatieve gevoelens als angst, boosheid, stress en verontwaardiging. De stichtingen hebben echter niet bestreden dat de TikTok Dienst op uiteenlopende wijze wordt gebruikt (van sporadisch tot intensief). De stichtingen hebben ook niet bestreden dat de daarbij ondervonden negatieve gevoelens per persoon verschillen en per saldo het hele spectrum bestrijken (van totale afwezigheid tot heftige aanwezigheid). De stichtingen stellen echter dat de aard en de ernst van de privacy schendingen meebrengen dat de relevante nadelige gevolgen daarvan voor alle gebruikers zo voor de hand liggen, dat een vergelijkbare aantasting in de persoon kan worden aangenomen (vgl. HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213 en HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721).
2.44.4. De rechtbank is van oordeel dat ten aanzien van het gebruik van de TikTok Dienst een eventuele vordering tot immateriële schadevergoeding van iedere gebruiker zozeer afhangt van de individuele situatie van die gebruiker, dat geen sprake is van een bundelbare (voldoende gelijksoortige) vordering. Het betoog van de stichtingen dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen gegeven de aard en de ernst van de privacy schendingen wordt niet gevolgd. Ook daarvoor is nodig dat nadelige gevolgen voor alle gebruikers voor de hand liggen, en daar is in dit geval geen sprake van . Dit geval wijkt wat dat betreft dan ook af van gevallen zoals die eerder in de rechtspraak aan de orde waren, zoals immateriële schade bij aardbeving. De vorderingen tot vergoeding van immateriële schade zijn dus niet voldoende bundelbaar en daarom niet ontvankelijk.
V.1.1.2. Overige vorderingen
2.45. Niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken is dat de niet tot schadevergoeding strekkende vorderingen van de stichtingen afstuiten op het gelijksoortigheidsvereiste.
V.1.1.3. Afsluiting gelijksoortigheidsvereiste
2.46. De conclusie is dat de door de stichtingen ingestelde vorderingen voldoen aan het gelijksoortigheidsvereiste, met uitzondering van de vorderingen die strekken tot vergoeding van immateriële schade. De stichtingen zullen in zoverre in hun vorderingen niet ontvankelijk worden verklaard. Dit oordeel werkt door in de beoordeling wat de collectieve vordering precies inhoudt, zoals voorgeschreven in artikel 1018e lid 2 Rv.
V.1.2. Statutenvereiste (artikel 3:305a lid 1 BW)
2.47. Artikel 3:305a lid 1 BW bevat verder het zogeheten statutenvereiste: een belangenorganisatie kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.
2.48. Gesteld noch gebleken is dat de door ieder van SOMI, STBYP en SMC ingestelde collectieve vorderingen zich niet laten verenigen met haar statuten.
V.1.3. Waarborgvereiste (artikel 3:305a leden 1 en 2 BW)
2.49. Artikel 3:305a lid 1 BW bevat tot slot het zogeheten waarborgvereiste: een belangenorganisatie kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van belangen van andere personen, voor zover deze belangen voldoende zijn gewaarborgd.
2.50. Artikel 3:305a lid 2 BW werkt het waarborgvereiste uit in, kort gezegd, het representativiteitsvereiste en overige vereisten. Deze vereisten zijn limitatief en gelden cumulatief.
V.1.3.1. Representativiteitsvereiste (artikel 3:305a lid 2 BW)
2.51. Artikel 3:305a lid 2 BW stelt in het kader van het waarborgvereiste als eerste vereiste dat de belangenorganisatie voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen.
2.52. De Memorie van Toelichting bij de WAMCA luidt, voor zover hier van belang :
Naast de kwaliteit van de belangenorganisatie, is eveneens van belang in hoeverre deze organisatie, gelet op haar achterban, als opkomend voor de groep gedupeerden kan worden gezien. Het gaat dan om de mate waarin een belangenorganisatie als representatief voor deze groep gedupeerden kan worden gezien. Indicaties hiervoor zijn het aantal aangesloten gedupeerden en de omvang van hun vorderingen ten opzichte van het totaal aantal gedupeerden van een massagebeurtenis en de door hen gevorderde schadevergoeding. Voor elke collectieve vordering zal de belangenorganisatie dus duidelijk moeten maken voor wie zij opkomt. Dit betekent niet dat een lijst met namen en andere gegevens van de achterban hoeft te worden overgelegd. Voldoende is dat de belangenorganisatie nauwkeurig omschrijft voor welke groep van personen zij opkomt (…). Met de omschrijving van de groep van personen voor wie wordt opgekomen is alleen voldaan aan het vereiste dat duidelijk moet zijn voor wie een belangenorganisatie opkomt.
2.53. SOMI becijfert dat zij opkomt voor ongeveer een miljoen minderjarigen, STBYP becijfert dat zij opkomt voor 1,2 à 1,6 miljoen minderjarigen en SMC becijfert dat zij opkomt voor 1,7 miljoen TikTok-gebruikers, zowel minderjarigen als meerderjarigen.
2.54. De TikTok Dienst is vanaf 2017 in Nederland beschikbaar, zowel voor minderjarigen als voor meerderjarigen. De stichtingen komen op voor Nederlandse gebruikers van de TikTok Dienst vanaf 25 mei 2018, de datum waarop de AVG van toepassing is geworden. Gelet op de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de grondslag van het merendeel van hun vorderingen komen de stichtingen hiermee op voor een voldoende groot deel van alle TikTok-gebruikers, uit welke plaats en tijd dan ook.
2.55. Binnen de aldus naar plaats en tijd getrokken grenzen komen SOMI en STBYP alleen op voor de minderjarigen en komt SMC ook op voor de meerderjarigen. Met het oog op de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen is SMC hiermee per definitie voldoende representatief. Gelet op de verhouding tussen het aantal minderjarige TikTok-gebruikers en het aantal meerderjarige TikTok-gebruikers zijn ook SOMI en STBYP met het oog op de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen voldoende representatief.
2.56. De achterban van iedere stichting is het deel van de personen voor wie zij opkomt dat zich met het oog op haar collectieve vordering aan haar heeft verbonden.
2.57. De rolbeslissing van 10 mei 2023 luidt, voor zover hier van belang:
2.1. Met het oog op de mondelinge behandeling van de zaak op 28 juni 2023 verzoekt de rechtbank elk van de claimstichtingen (…) bij akte gegevens in het geding te brengen over het aantal belanghebbenden dat bij elk van de claimstichtingen is aangesloten per 1 juni 2023 .
2.2. De rechtbank verzoekt daarbij op te geven:
- het aantal belanghebbenden dat bij de claimstichting is aangesloten per 1 juni 2023,
- op welke wijze belanghebbenden zich hebben aangemeld,
- welke contactgegevens zij hebben opgegeven,
- of dit al dan niet in Nederland woonachtige personen zijn,
- het bedrag dat elk van de belanghebbenden aan de stichting heeft betaald,
- of met de aangeslotenen een overeenkomst is gesloten over het af te dragen percentage indien in deze zaak een of meer vorderingen tot betaling van een geldsom worden toegewezen en zo ja, hoe deze luidt.
De rechtbank verzoekt bij deze akte een verklaring van een accountant te voegen over de juistheid van de opgegeven gegevens.
2.57.1. De conclusie van het door SOMI overgelegde rapport, gedateerd 13 juni 2023, van B. Borst van DigiJuris B.V. te Deventer luidt:
1. Het aantal belanghebbenden (zowel in Nederland woonachtig als daarbuiten) aangesloten bij de claimstichting op 1 juni 2023 is 140.778;
2. Deze deelnemers hebben zich aangemeld volgens het registratieproces en door middel van (…) aanmeldformulieren. Deze aanmeldprocedure is door ons getest en gecontroleerd;
3. Ondanks dat tijdens het aanmeldproces om verschillende soorten contactgegevens wordt gevraagd, hebben niet alle deelnemers alle velden ingevuld. De volgende contactgegevens zijn door het totale aantal deelnemers opgegeven:
a. E-mailadres: 140.778 keer;
b. Adres: 126.641 keer;
c. Telefoonnummer: 129.250 keer;
De volgende contactgegevens zin door het volgende aantal in Nederland woonachtige deelnemers opgegeven:
d. E-mailadres: 87.557 keer;
e. Adres: 63.535 keer;
f. Telefoonnummer: 83.036 keer;
4. Het aantal geregistreerden dat aangegeven heeft in Nederland te wonen, een Nederlandse woonplaats of postcode heeft opgegeven, of zich heeft aangemeld met een Nederlands e-maildomein is 87.557;
5. 333 deelnemers hebben een bedrag van € 17,50 betaald voor registratie;
6. Ten slotte hebben alle geregistreerde deelnemers een overeenkomst ondertekend, waarbij twee verschillende overeenkomsten gebruikt zijn. Van de totaal 140.778 deelnemers hebben 121.854 de eerste deelnameovereenkomst ondertekend (…) en 18.924 de tweede deelnameovereenkomst (…). Van de 87.557 in Nederland woonachtige deelnemers hebben 77.476 de eerste deelnameovereenkomst ondertekend (…) en 10.081 de tweede deelnameovereenkomst en volmacht (…).
Het door SOMI overgelegde proces-verbaal van constatering, gedateerd 13 juni 2023, van W.L.D. Karsseboom, kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van S.J.W. van der Putten, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, luidt, voor zover hier van belang:
Verslag van constatering
Op 7 juni 2023 was ik vanaf 11:00 uur aanwezig op het kantoor van SOLV in Amsterdam met:
(…).
Daar heb ik de constatering uitgevoerd van het aanmeldproces van de huidige campagne en de hieronder vermelde exports. Om 15:00 uur heb ik het kantoor van SOLV verlaten.
Afzonderlijk van mijn proces-verbaal heeft de heer Borst als IT-deskundige een rapport opgesteld (…). Waar het in zijn rapport vooral gaat over de analyse van de data gaat het in mijn proces verbaal vooral over de wijze van verkrijgen van de data.
2.57.2. Het door STBYP overgelegde, aan Consumentenbond Claimservice B.V. gerichte rapport, gedateerd 13 juni 2023, van drs. G.A. van der Waal RA van RSM Netherlands Accountants B.V. luidt, voor zover hier van belang:
1. Wij hebben geconstateerd dat er per 1 juni 2023 60.395 belanghebbenden voor de TikTok-claim zijn geregistreerd in de database. Van deze 60.395 belanghebbenden is er voor 50.574 belanghebbenden een uniek dossier aangemaakt in de online ‘Mijn Dossier’-omgeving van Consumentenbond Claimservice B.V.
2. Degenen die zich hebben aangemeld, hebben op de website van Consumentenbond Claimservice B.V. (…) een aanmeldformulier ingevuld. Wij begrijpen van de directie van Consumentenbond Claimservice B.V. dat dit de enige wijze is waarop belanghebbenden zich kunnen aanmelden.
3. De (contact)gegevens die bij de aanmelding via het aanmeldformulier op de website van Consumentenbond Claimservice B.V. (…) zijn opgegeven door de 60.395 belanghebbenden zijn: 1) geslacht (man/vrouw), 2) naam (voorletters, tussenvoegsels, achternaam) en 3) e-mailadres.
Voor de 50.574 belanghebbenden waarvoor in de online ‘Mijn Dossier’-omgeving van Consumentenbond Claimservice B.V. een uniek dossier is aangemaakt, zijn de volgende (contact)gegevens opgevraagd:
a. algemene contactgegevens, te weten: 1) geslacht (man/vrouw/neutraal), 2) voorletters, 3) voornaam, 4) tussenvoegsels, 5) achternaam, 6) geboortedatum, 7) e-mail, 8) telefoonnummer (thuis/werk), 9) telefoonnummer (vast), 10) straat, 11) huisnummer, 12) toevoeging, 13) postcode, 14) plaats en 15) land;
b. gegevens die specifiek zien op de TikTok-claim, te weten 1) accountnaam, 2) geboortedatum, 3) startjaar gebruik TikTok (“lid sinds”). Het is daarbij mogelijk om meerdere kinderen op te geven. Dit kan door ofwel meerdere accountnamen op te geven, dan wel (indien de kinderen gebruikmaken van hetzelfde account) dezelfde accountnaam op te geven met verschillende geboortedata.
4. De contactgegevens die in de online ‘Mijn Dossier’-omgeving van Consumentenbond Claimservice B.V. worden geregistreerd, omvatten mede het land waar betrokkene woonachtig is. Op basis van de data in de online ‘Mijn Dossier’-omgeving hebben wij vastgesteld dat 222 belanghebbenden een ander land dan Nederland hebben opgegeven als land van inwoning. Door 2 belanghebbenden is dit veld niet ingevuld. De overige 50.350 belanghebbenden waarvoor een uniek dossier is aangemaakt, hebben Nederland vermeld als land van inwoning.
5. Wij hebben geconstateerd dat in het aanmeldformulier alsmede bij de registratie in de online ‘Mijn Dossier’-omgeving zoals hiervoor beschreven geen financiële bijdrage aan de belanghebbenden wordt gevraagd.
6. In de online ‘Mijn Dossier’-omgeving van Consumentenbond Claimservice B.V. wordt de opdracht aan TBYP bevestigd via de ‘Opdrachtbevestiging TikTok claim’ (Opdrachtbevestiging), waarbij de volgende voorwaarden van de Opdrachtbevestiging zijn weergegeven: (…).
STBYP stelt dat zij niet alleen de steun geniet van de Consumentenbond maar ook van organisaties als Defence for Children, Bits of Freedom en None of Your Business.
2.57.3. Hoofdstuk 4 (Bevindingen) van het door SMC overgelegde rapport, gedateerd 12 juni 2023, van A.C. Oskam RA van Grant Thornton Forensic & Investigation Services B.V. luidt, voor zover hier van belang:
4.1
Het aantal belanghebbenden per 1 juni 2023
4.1.1
Aantal belanghebbenden per 1 juni 2023 en opschoning
Initieel zijn door de stichting 45.503 belanghebbenden geregistreerd op grond van de aanmeldingen via de website www.fixtok.nl over de gehele periode dat de website ‘live’ was tot en met 1 juni 2023 (…). Het hiervoor genoemde aantal is exclusief de zogenaamde “test-aanmeldingen” die bij wijze van test zijn gedaan om de werking van de inschrijving via de website te toetsen. Deze test-aanmeldingen zijn ook geregistreerd in de database van de stichting, maar buiten het hiervoor genoemde aantal gelaten.
De aanmeldingen zoals geregistreerd door de stichting zijn om verschillend redenen opgeschoond, wat als volgt is toe te lichten:
(…)
Cijfermatig zijn de hiervoor beschreven correcties uit hoofde van opschoning als volgt toe te lichten:
Verloopoverzicht opschoning aantal belanghebbenden
Omschrijving
Aantal
Initieel aantal aanmeldingen tot en met 1 juni 2023:
45.503
Minus: a. Dubbele aanmeldingen (naam en hashgetal IP-adres)
- 623
Minus: b. Aanmeldingen vóór 7 april 2022
- 89
Minus: c. Belanghebbenden met een onjuiste geboortedatum
- 18
Minus: d. Belanghebbenden met een leeftijd onder 6 jaar op 1 juni 2023
- 31
Aantal belanghebbenden op te geven aan de rechtbank:
44.742
Tabel 4.1.1
Zoals blijkt uit tabel 4.1.1, resteren in totaal 44.742 belanghebbenden per 1 juni 2023. Dit aantal zal door de stichting aan de rechtbank worden opgegeven.
(…)
4.1.2
Onderverdeling van belanghebbenden naar leeftijdsgroepen
(…)
Op grond van de door ons ontvangen data hebben wij op basis van de datum van 1 juni 2023 en de door belanghebbenden opgegeven geboortedatum het aantal belanghebbenden per 1 juni 2023 onderverdeeld per leeftijdsgroep. De uitkomst daarvan is als volgt weer te geven:
Leeftijdsverdeling van aangemelde belanghebbenden
Leeftijdscategorie
Aantal belanghebbenden
Leeftijd 6 jaar tot en met 12 jaar
582
Leeftijd 13 jaar tot en met 17 jaar
15.451
Leeftijd 18 jaar en ouder
28.709
Totaal aantal aanmeldingen:
44.742
Tabel 4.1.2
(…)
4.4.2
Informatie die blijkt uit IP-adres gebruikt bij aanmelding door belanghebbende
(…)
Uit de registratie van de landcodes van het IP-adres gebruikt bij aanmelding valt op te maken dat 43.303 van de in totaal 44.742 belanghebbenden zich hebben aangemeld met gebruikmaking van een IP-adres in Nederland. Dit is 96,8% van het totaal.
4.5
Het bedrag dat elke belanghebbende heeft betaald
De belanghebbenden die zich hebben aangemeld hebben geen bijdrage betaald aan de stichting. (…).
4.6
Met belanghebbenden overeengekomen voorwaarden
De stichting heeft een overeenkomst gesloten met de belanghebbenden over het afdragen van een percentage indien in deze zaak één of meer vorderingen tot betaling van een geldsom worden toegewezen.
2.57.4.
De rechtbank gaat er op basis van de hiervoor geciteerde rapporten vanuit dat de stichtingen een achterban hebben van de personen die behoren tot een van de later vast te stellen nauw omschreven groepen en wel als volgt: SOMI 87.557 (minderjarigen); STBYP 50.350 (minderjarigen); SMC 44.742 (waarvan 16.033 minderjarigen en 28.709 meerderjarigen). De schattingen van het aantal personen dat tot de nauw omschreven groepen behoort lopen uiteen. SOMI noemt een aantal van iets meer dan 1 miljoen minderjarigen per januari 2021. STBYP noemt een aantal van 1,58 miljoen minderjarigen tot en met 16 jaar in 2019 (een aantal dat volgens haar sindsdien explosief is gegroeid) en een totaal aantal van 4,5 miljoen minderjarigen en meerderjarigen per medio 2020. SMC noemt een totaal aantal van 1,7 miljoen minderjarigen en meerderjarigen in 2021.
Het percentage belanghebbenden dat is aangesloten bij de stichtingen loopt op basis van deze schattingen en aantallen uiteen van 8,7% (SOMI op basis van haar schatting) tot rond 1% (SMC op basis van de hoogste schatting van het totaal aantal). Gezien deze percentages is de situatie dus anders dan in een recente uitspraak over dit onderwerp, namelijk Rechtbank Den Haag 20 september 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:14036 (Airbus). In die uitspraak achtte de rechtbank een belangenorganisatie die ruim minder dan 0,1% van het geschonden belang vertegenwoordigde niet representatief.
Hoewel er verschillen zijn in de aantallen belanghebbenden die zich bij de stichtingen hebben aangesloten, liggen deze aantallen wel in dezelfde orde van grootte. De rechtbank let zowel op het relatieve als het absolute aantal belanghebbenden dat zich bij de stichtingen heeft aangesloten, de manier waarop zij zich hebben kunnen aanmelden en de informatie die daarbij steeds door ieder van de stichtingen aan hen is verstrekt.
Het absolute aantal is bij ieder van de stichtingen aanzienlijk, al is het aantal gerelateerd aan het gestelde aantal TikTok-gebruikers bescheiden. De rechtbank houdt er rekening mee dat gezien de aard van de claim (hoofdzakelijk een privacyclaim, allereerst gericht op minderjarigen, met betrekking tot een digitaal product dat zonder betaling kan worden gebruikt) het initiatief tot het werven van een achterban van de stichtingen moest uitgaan, die daarvoor beperkte middelen hebben. In dit licht zijn de absolute aantallen naar het oordeel van de rechtbank voldoende om ieder van de stichtingen representatief te achten en doet de omstandigheid dat het hier gaat om een beperkt percentage van alle belanghebbenden hieraan niet af.
V.1.3.2. Overige vereisten
2.58. Artikel 3:305a lid 2 BW stelt in het kader van het waarborgvereiste voorts een aantal vereisten, gericht op transparantie en een goede governance . Deze vereisten zullen achtereenvolgens worden behandeld.
V.1.3.2.1. Toezichthoudend orgaan
2.59. Artikel 3:305a lid 2 onder a BW schrijft voor dat de belangenorganisatie beschikt over een toezichthoudend orgaan, tenzij uitvoering is gegeven aan artikel 2:44a lid 1 of artikel 2:291a lid 1 BW.
De Memorie van Toelichting bij de WAMCA luidt, voor zover hier van belang :
Onderdeel a (…) verlangt dat de belangenorganisatie die een collectieve actie instelt, beschikt over intern toezicht op het bestuur. Dit is overeenkomstig Principe VI van de Claimcode. Het voordeel van een apart toezichthoudend orgaan is dat sprake is van een functiescheiding tussen bestuur en toezicht. Dit bevordert een deugdelijk intern toezicht op het functioneren van het bestuur.
2.60. Uit de hiervoor in paragraaf IV weergegeven basisgegevens blijkt dat ieder van de stichtingen beschikt over een statutaire raad van toezicht met in functie zijnde leden.
V.1.3.2.2. Deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming
2.61. Artikel 3:305a lid 2 onder b BW schrijft voor dat de belangenorganisatie beschikt over passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt.
De Memorie van Toelichting bij de WAMCA luidt, voor zover hier van belang :
Het is aan de belangenorganisatie zelf om te bepalen op welke manier zij invulling wenst te geven aan deze bepaling. Wanneer de belangenorganisatie als vereniging is georganiseerd, kan de vertegenwoordiging bij de besluitvorming worden geregeld via de ledenvergadering. Stichtingen zullen daarom op een andere manier moeten borgen dat aangeslotenen voldoende inspraak hebben op de besluitvorming bij de stichting. Een mogelijkheid is om aangeslotenen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over bepaalde besluiten. Wanneer een belangenorganisatie is ingericht overeenkomstig de Claimcode kan worden aangenomen dat is voldaan aan het vereiste van dit onderdeel.
2.62. Ieder van de stichtingen stelt dat zij is ingericht overeenkomstig de Claimcode. Niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken is dat, niettemin, door (een of meer van) de stichtingen niet is voldaan aan het vereiste van artikel 3:305a lid 2 onder b BW.
V.1.3.2.3. Voldoende middelen en zeggenschap
2.63. Artikel 3:305a lid 2 onder c BW schrijft voor dat de belangenorganisatie beschikt over voldoende middelen om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering te dragen, waarbij de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de belangenorganisatie ligt.
2.64. Deze bepaling bevat twee voorschriften: (i) de belangenorganisatie moet beschikken over voldoende middelen om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering te dragen en (ii) de zeggenschap moet in voldoende mate bij de belangenorganisatie liggen. Het eerste voorschrift is te verstaan als beschikken over voldoende middelen om de redelijkerwijs voorzienbare kosten van het voeren van de procedure te dragen.
2.65. In het tussenvonnis, onder 5.30, is overwogen:
Onderdeel c stelt eisen aan de financiële middelen waarover een belangenorganisatie moet beschikken. Dit geeft de rechter de mogelijkheid om te toetsen of een rechtspersoon die een collectieve vordering instelt, beschikt over voldoende middelen om de procedure te kunnen voeren. De rechter kan daarvoor waar nodig inzage vragen in de boeken van de organisatie, zo nodig in te zien door een door hem aan te wijzen derde, zonder dat daarmee de verplichting ontstaat om deze gegevens ook aan de wederpartij te verschaffen. In het geval gekozen wordt voor een constructie met Third Party Litigation Funding kan de rechter op basis van deze eis in combinatie met het algemene vereiste van de voldoende gewaarborgde belangen, onder meer de financieringsovereenkomst opvragen om te bekijken hoe daarin de invloed van de financier op de procedure is geregeld en of die regeling niet in de weg staat aan een zorgvuldige behartiging van de belangen van de benadeelden.
De toetsing van dit onderdeel kan vanzelfsprekend slechts marginaal zijn. Voldoende is dat een rechtspersoon kan aangeven dat hij, op het moment van toetsing, over voldoende middelen beschikt of kan beschikken om de procedure te kunnen voeren.
2.66.
SOMI heeft vervolgens een schenkingsovereenkomst tussen haar, Reunion en Lege Artis in het geding gebracht. Deze overeenkomst is op 12 december 2022 namens SOMI ondertekend door [naam 2] en [naam 4] en namens Reunion en Lege Artis door [naam 1] .
Deze overeenkomst komt erop neer dat Reunion voor zich en als cessionaris van Lege Artis de door SOMI ter zake van deze zaak gemaakte en nog te maken kosten en onkosten voor haar rekening neemt, ongeacht het verloop en de afloop daarvan. SOMI beschikt hiermee over voldoende middelen om de redelijkerwijs voorzienbare kosten van het voeren van de procedure te dragen.
Artikel 3 (Onafhankelijkheid) van de schenkingsovereenkomst waarborgt dat de zeggenschap in voldoende mate bij SOMI ligt:
3.1 De heer [naam 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van Reunion en tevens voorzitter van SOMI. Indien bij enige besluitvorming binnen SOMI op enig moment een conflicterend belang zou kunnen ontstaan ten opzichte van Reunion dan zal de heer [naam 1] zich – in overeenstemming met artikel 8.6 van de statuten van SOMI – van elke bemoeienis met die besluitvorming onthouden. Het betreffende besluit zal alsdan worden genomen door de overige twee bestuursleden van SOMI en uitsluitend met goedkeuring van de Raad van Toezicht van SOMI. Van deze besluitvorming zal SOMI verslag doen op haar website en in haar jaarverslag.
3.2 Voor het overige verklaart Reunion dat zij en de aan haar rechtstreeks of middellijk verbonden (rechts)personen zelfstandig en onafhankelijk zijn van (i) alle overige leden van de Raad van Bestuur en de Raad van Toezicht van SOMI, (ii) de advocaten van SOMI en (iii) andere door SOMI aangetrokken of beoogde dienstverleners, zodat de opgesomde personen volledig zelfstandig en onafhankelijk van Reunion kunnen handelen.
3.3 Reunion verklaart dat zij en de aan haar rechtstreeks om middellijk verbonden (rechts)personen onafhankelijk zijn van de gedaagden in de Procedure.
3.4 Reunion en de aan haar rechtstreeks verbonden (rechts)personen zullen in het kader van collectieve acties van SOMI geen opdrachten verstrekken aan de advocaten die SOMI vertegenwoordigen in die procedures. De advocaten behartigen uitsluitend de belangen van SOMI en de door haar vertegenwoordigde gedupeerden. Zij behartigen niet de belangen van Reunion.
2.67. In de rolbeslissing van 26 juli 2023 is overwogen:
Naar het oordeel van de rechtbank is het om de in het tussenvonnis (…) uiteengezette redenen noodzakelijk dat STBYP en SMC bij akte hun financieringsovereenkomsten integraal, zonder onleesbaar gemaakte delen, aan de rechtbank overleggen. Daarbij verlangt de rechtbank ook een bevestiging dat de aldus verstrekte stukken alle afspraken bevatten tussen STBYP respectievelijk SMC en haar financiers. Op deze wijze kan de rechtbank zich ervan vergewissen dat STBYP en SMC over voldoende middelen beschikken om de kosten van hun zaken te dragen en dat de zeggenschap in deze zaken in voldoende mate bij henzelf ligt. In de aan TikTok c.s. en de overige stichtingen ter beschikking te stellen afschriften van de procesfinancieringsovereenkomsten mogen STBYP en SMC desgewenst het voor ieder van hen beschikbare budget onleesbaar maken.
2.67.1. Na de rolbeslissing van 26 juli 2023 heeft STBYP in het geding gebracht:
- een geredigeerd afschrift van de Litigation Funding Agreement , gedateerd 26 februari 2021, tussen haar als Claimant en BPGL Funding I Limited (hierna: BPGL) als Funde r en, ten behoeve van de rechtbank, tevens een niet-geredigeerd afschrift van deze overeenkomst;
- een geredigeerd afschrift van de First Amendment to the Litigation Funding Agreement , gedateerd 21 oktober 2022 en, ten behoeve van de rechtbank, tevens een niet-geredigeerd afschrift van deze wijziging;
- een (niet-geredigeerd) afschrift van een door haar als Comfort Letter aangeduide, aan haar gerichte brief, gedateerd 24 februari 2021, van The Baupost Group, L.L.C. (de investeerder van BPGL).
STBYP heeft daarbij bevestigd dat deze documenten (hierna: de STBYP-financieringsovereenkomst) alle afspraken tussen haar en BPGL bevatten.
2.67.2. Na de rolbeslissing van 26 juli 2023 heeft SMC in het geding gebracht:
- een geredigeerd afschrift van de Agreement , gedateerd 1 september 2021, met bijlagen, tussen haar als Foundation en Consumer Privacy Litigation Funding (42) L.P. (hierna: CPLF) als Funder en, ten behoeve van de rechtbank, tevens een niet-geredigeerd afschrift van deze overeenkomst met bijlagen;
- een geredigeerd afschrift van het Addendum , gedateerd 28 juli 2023, met een bijlage, en ten behoeve van de rechtbank, tevens een niet-geredigeerd afschrift van deze wijziging.
SMC heeft daarbij bevestigd dat deze documenten (hierna: de SMC-financieringsovereenkomst) alle afspraken tussen haar en CPLF bevatten.
2.67.3. TikTok c.s. en SOMI hebben daarna op beide financieringsovereenkomsten gereageerd, SMC heeft op de STBYP-financieringsovereenkomst gereageerd en STBYP heeft op de SMC-financieringsovereenkomst gereageerd.
2.68. Met betrekking tot beide financieringsovereenkomsten wordt het volgende overwogen, in het bijzonder in relatie tot het schadevergoedingskarakter van de door STBYP en SMC ingestelde collectieve vorderingen.
Relevantie van de vraag wie het initiatief heeft genomen tot de oprichting van de stichting
2.68.1. TikTok c.s. voeren aan dat STBYP en SMC commerciële claimorganisaties zijn, die niet het belang van de benadeelden maar het belang van hun procesfinancier en hun advocaat beogen. SMC voert met betrekking tot de band tussen STBYP en haar procesfinancier hetzelfde aan. STBYP en SMC zouden daarom niet ontvankelijk moeten worden verklaard. TikTok c.s. en SMC baseren dit op de totstandkomingsgeschiedenis van STBYP en SMC, respectievelijk STBYP, omdat volgens hen het initiatief is uitgegaan van de procesfinancier en/of de ingeschakelde advocaat.
2.68.2. De rechtbank acht niet van belang wie het initiatief heeft genomen om te komen tot oprichting van een belangenorganisatie, wanneer dat heeft plaatsgevonden of welke personen daarbij betrokken waren, maar of de stichting zoals deze uiteindelijk vorm heeft gekregen in verhouding tot de procesfinancier en de voor haar werkzame advocaten voldoende onafhankelijk is en dus de belangen van de personen voor wie zij opkomt voldoende zijn gewaarborgd. Daarbij merkt de rechtbank op dat het in zaken als deze, waarin gesteld wordt dat de privacy van (minderjarige) consumenten is geschonden, niet voor de hand ligt dat individuele consumenten op grote schaal een dergelijke vordering tot schadevergoeding instellen. Ook zijn op dit moment, voor zover de rechtbank bekend, geen organisaties in Nederland actief die dat namens consumenten doen, behoudens de met het oog op schadevergoeding opgerichte stichtingen. Bij deze stand van zaken is het feit dat het initiatief niet uit de benadeelden zelf voortkomt onvoldoende om te concluderen dat de belangen van de personen voor wie zij opkomt onvoldoende zijn gewaarborgd.
De omvang van de vergoeding voor procesfinanciers – duidelijkheid vooraf
2.68.3. SOMI heeft aanvankelijk gevorderd TikTok te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief de redelijke en evenredige proceskosten, de buitengerechtelijke kosten en andere kosten die SOMI heeft gemaakt, waaronder begrepen de eventueel door SOMI aan een financier te betalen vergoeding. Inmiddels heeft SOMI laten weten dat zij het aanvankelijk geleende bedrag geschonken heeft gekregen en dat haar ook de kosten voor het vervolg van de procedure zullen worden geschonken. Bij deze stand van zaken is uitgangspunt dat indien en voor zover de rechtbank beslist dat de TikTok-gedaagden een schadevergoeding verschuldigd zijn, de bij SOMI aangesloten belanghebbenden niet tot afdracht van een deel van de hen toekomende schadevergoeding verplicht zijn en dat SOMI ook geen recht heeft op vergoeding van meer dan de door haar gevorderde kosten, waar onder niet langer een aan haar financier te betalen vergoeding. De procesfinanciers van STBYP en SMC hebben een vergoeding bedongen. De rechtbank kiest ervoor reeds nu een aantal randvoorwaarden te formuleren die zij voornemens is te hanteren bij het bepalen wat als redelijke vergoeding geldt bij toekomstige goedkeuring van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 1018h lid 1 BW of een voorstel voor een collectieve schadeafwikkelingafwikkeling als bedoeld in artikel 1018i BW. Voorafgaand daaraan wordt een aantal elementen rondom de vergoeding besproken.
2.68.4. Voor zover door partijen is aangevoerd dat de bedongen vergoeding buitensporig is, is dit verwijt mogelijk gegrond indien ervan wordt uitgegaan dat een bepaald percentage van de schadevergoeding van toepassing is ongeacht de hoogte van de toegewezen schadevergoeding en ongeacht het aantal benadeelden dat aanspraak kan maken of maakt op een schadevergoeding. Indien de vordering zoals die is ingesteld door de stichtingen volledig zou worden toegewezen, zou dit kunnen leiden tot vergoedingen voor de procesfinanciers die tientallen miljoenen zouden kunnen belopen. Dat is buitensporig omdat dat niet in een redelijke verhouding staat tot het door hen geïnvesteerde bedrag, zelfs niet als rekening wordt gehouden met de mogelijk grote risico’s die procesfinanciers nemen.
2.68.5. Welk percentage van de te ontvangen schadevergoeding ten behoeve van een procesfinancier aanvaardbaar is, zal afhangen van de hoogte van de toe te wijzen schadevergoeding en van het aantal personen dat daarop naar verwachting aanspraak zal kunnen en willen maken. Het percentage dat eerder in de rechtspraak als maximum is aanvaard (25%) zal daarbij een rol kunnen spelen, maar belangrijker nog is welke resultaat voor enerzijds de belanghebbenden en anderzijds de procesfinanciers is te verwachten bij uitvoering van een collectieve schadeafwikkeling dan wel een vaststellingsovereenkomst. Het is te rechtvaardigen dat procesfinanciers een passende beloning ontvangen gezien de risico’s die zij lopen, maar deze moet in een redelijke verhouding staan tot het bedrag dat zij hebben gefinancierd. Wat dit laatste betreft is de rechtbank, in lijn met wat in de praktijk naar zij begrijpt vaker wordt gehanteerd, voornemens het vijfvoudige van wat een procesfinancier heeft geïnvesteerd als passend maximum te hanteren. Daarom is er reden het aanvaardbare vergoedingspercentage af te stemmen op de nog te beoordelen en mogelijk toe te wijzen schadevergoeding en op de omvang van de groep van personen die op die schadevergoeding aanspraak kunnen maken en dit zo vast te stellen dat te verwachten is dat de procesfinanciers een passende vergoeding kunnen ontvangen die echter genoemd maximum niet mag overtreffen. De rechtbank acht het wenselijk hierover in een vroeg stadium duidelijkheid te verschaffen.
2.68.6. Verder vorderen de stichtingen schadevergoeding in een vorm waarbij zij de schadevergoeding als één bedrag ontvangen en deze vervolgens over de benadeelden verdelen, waarbij zij bovendien het recht krijgen om te beschikken over het bedrag waarop door belanghebbenden geen aanspraak is gemaakt, althans de besteding daarvan zouden mogen bepalen. Een dergelijke gang van zaken is in strijd met het uitgangspunt van ons recht dat benadeelden hun volledig schade vergoed dienen te krijgen, maar dat schadeveroorzakers ook niet verplicht zijn meer te betalen dan de werkelijke schade. Hoe een verdeelsystematiek er precies uit zal zien, zal nader bepaald moeten worden indien en voor zover de rechtbank beslist dat de TikTok-gedaagden een schadevergoeding verschuldigd zijn. Dan zullen partijen een voorstel voor een collectieve schadeafwikkelingafwikkeling moeten doen en dus onderling afspraken moeten maken, die door de rechtbank moeten worden goedgekeurd. Datzelfde geldt als partijen een schikking treffen. De rechtbank zal nu alleen haar voornemen over de bij de beoordeling daarvan te hanteren uitgangspunten bekend maken.
2.68.7. Er is geen ervaring met hoe moet worden omgegaan met de vergoeding die claimstichtingen ten behoeve van de door hen ingeschakelde procesfinancier kunnen ontvangen in de situatie dat er meer dan een belangenorganisatie is die , van wie er – in geval van ontvankelijkheid – in elk geval één als exclusieve belangenbehartiger zal worden aangewezen en mogelijk niet aangewezen belangenbehartigers procespartij blijven. Het is ook belangrijk hierover nu al duidelijkheid te geven.
2.68.8. De rechtbank is voornemens, mede op basis van vorenstaande overwegingen, voor een toekomstige goedkeuring van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 1018h lid 1 BW of een voorstel voor een collectieve schadeafwikkelingafwikkeling als bedoeld in artikel 1018i BW de volgende randvoorwaarden te stellen.
1. De belanghebbenden die recht hebben op schadevergoeding dienen zich te melden bij de stichting waarbij zij zich hebben aangesloten en op hun schadevergoeding komt de overeengekomen vergoeding in mindering, met dien verstande dat deze niet meer mag zijn dan een door de rechtbank te bepalen maximum percentage. Dat percentage zal worden vastgesteld met inachtneming van de omvang van de toegewezen schadevergoeding en de omvang van de groep personen die daarop aanspraak kunnen maken. Daarbij wordt rekening gehouden met de ervaringsregel dat slechts een deel van de gerechtigden die op de vergoeding aanspraak kan maken dat ook daadwerkelijk doet. Het percentage wordt zo vastgesteld dat te verwachten is procesfinanciers uit de toegekende proceskostenvergoeding en dat percentage samen maximaal het vijfvoudige van het geïnvesteerde bedrag kunnen ontvangen.
2. Voor zover belanghebbenden zich niet hebben aangemeld bij een stichting kunnen zij aanspraak maken op dezelfde schadevergoeding als belanghebbenden die zich wel hebben aangemeld. Hun schadevergoeding zal niet meer en niet minder mogen bedragen dat wat de benadeelden ontvangen die het hoogste percentage betalen aan de stichting waarbij zij zijn aangesloten.
3. Bovendien mag voor zover met een procesfinancier een vergoeding is overeengekomen, de daadwerkelijk betaalde vergoeding niet meer bedragen dan het vijfvoudige van het door die procesfinancier aan de stichting ter beschikking gestelde bedrag.
4. Aan een systematiek voor de verdeling van schadevergoedingen zal de eis gesteld worden dat gewaarborgd is dat benadeelden de schadevergoeding waarop zij recht hebben (na inhouding zoals hiervoor vermeld) volledig ontvangen en dat de veroordeelde partij ook niet meer behoeft te betalen dan de schadevergoedingen waarop daadwerkelijk aanspraak is gemaakt en de kosten die worden gemaakt voor het uitbetalen van de schadevergoedingen. Daarbij kan worden gewerkt met voorschotten.
5. SOMI heeft geen procesfinancier die terugbetaling van het geïnvesteerde bedrag verlangt. Indien in een voorstel voor een collectieve schadeafwikkelingafwikkeling of een schikking is opgenomen dat aan SOMI zelf bepaalde bedragen toekomen zal de rechtbank, mede gezien de voorgestelde besteding daarvan moeten beoordelen of dit aanvaardbaar is. Daarbij is uitgangspunt dat een stichting ontvangen gelden slechts overeenkomstig haar doel mag besteden. In ieder geval geldt hiervoor een maximum dat overeenkomt met dat van de procesfinanciers.
2.68.9. De rechtbank beseft dat zij hier nieuw terrein betreedt. Partijen zullen daarom de gelegenheid krijgen op dit voornemen te reageren voordat het tot daadwerkelijke toepassing van deze uitgangspunten komt. Dat is op dit moment nog niet het geval, omdat (voor zover de rechtbank bekend) nog niet wordt onderhandeld over een mogelijke vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 1018h lid 1 BW. Ook een voorstel voor een collectieve schadeafwikkelingafwikkeling als bedoeld in artikel 1018i BW is nog niet aan de orde, omdat dit pas kan worden gedaan indien en nadat de rechtbank zou hebben geoordeeld dat er een grond is voor schadevergoeding.
Resultaatsafhankelijke beloning van de advocaat
2.68.10. TikTok c.s. maken bezwaar tegen de resultaatafhankelijke beloning van de advocaten van STBYP, omdat dit volgens hen er toe kan leiden dat die advocaten aansturen op een resultaat dat niet in het belang is van STBYP en de belanghebbenden voor wie zij opkomt.
2.68.11. Uitgangspunt is dat een gunstig verloop van de procedure voor alle betrokkenen aan de zijde van de stichtingen (de benadeelden tot bescherming van wier belangen de stichting opkomt, haar procesfinancier en haar advocaat) voordeel oplevert, waarbij het gegeven dat met de advocaat een deels resultaatafhankelijke beloning ( succes fee ) is overeengekomen niet automatisch leidt tot de conclusie dat de belangen van de benadeelden daar onder lijden. In de regel zal het zo zijn dat naarmate het resultaat beter is, dat voor alle betrokkenen afzonderlijk ook beter uitpakt, voor de benadeelden in de eerste plaats, voor de procesfinancier voor zover deze recht heeft op een percentage en voor de advocaat indien en voor zover de succes fee afhankelijk is van het bereiken van een gunstig resultaat voor de benadeelden. Daarbij betrekt de rechtbank dat de bedongen resultaatsafhankelijke beloning ook verschuldigd is bij een schikking, zodat de onderhavig succes fee een minnelijke oplossing niet in de weg staat. Van uiteenlopende belangen kan dan ook niet worden uitgegaan, zodat in zoverre de door TikTok c.s. geciteerde passage uit de Memorie van Toelichting bij de WAMCA geen relevantie heeft. Deze passage luidt als volgt :
Invoering van resultaatsafhankelijke beloning voor advocaten kan er voor zorgen dat in een situatie van derdenfinanciering, een advocaat eveneens afhankelijk wordt van een te behalen gunstig resultaat. Dit kan er mogelijk toe leiden dat de onafhankelijkheid van de advocaat onder druk komt te staan. Dit omdat er grote financiële belangen spelen voor derden zoals proceskostenfinanciers die op hun beurt weer druk uitoefenen op de advocaat om een voor hen gunstig resultaat te behalen. De combinatie van Third Party Litigation Funding en resultaatsafhankelijke beloning kan er toe leiden dat de belangen van de eiser niet ten volle kunnen worden behartigd.
2.68.12. Van een tegengesteld belang in de verhouding stichting-procesfinancier zou sprake kunnen zijn in de fase van schikkingsonderhandelingen indien een zeker resultaat behaald is, maar mogelijk met verdere onderhandelingen een beter resultaat bereikt zou kunnen worden. Dan zou het voor de procesfinancier gunstiger kunnen zijn een bepaald resultaat te accepteren (‘snel geld’) in plaats van kosten te moeten maken voor verdere onderhandelingen teneinde kans te maken op een beter resultaat. Daarom is het ook van essentieel belang dat de procesfinancier geen zeggenschap heeft over het al dan niet accepteren van een schikkingsvoorstel.
2.68.13. Welke ongunstige uitwerking van een succes fee uit zou gaan in de situatie dat wordt onderhandeld over een schikking in de verhouding tussen de stichting en haar advocaat blijkt niet uit de Memorie van Toelichting bij de WAMCA en TikTok c.s. hebben verder ook niet toegelicht welk belangenconflict zich in dat geval concreet voordoet. De conclusie is dat de door de advocaten van STBYP bedongen succes fee niet leidt tot het oordeel dat de STBYP niet ontvankelijk is.
De STBYP-financieringsovereenkomst
2.69. Met betrekking tot de STBYP-financieringsovereenkomst wordt verder het volgende overwogen.
2.69.1. De STBYP-financieringsovereenkomst (waarin STBYP wordt aangeduid als “the Claimant” en BPGL als “the Funder”) luidt, voor zover hier van belang:
3 The Claimant’s principal obligations
3.1 The parties recognise that the Claimant must comply with its duties inter alia the DCC and the Claim Code. Nothing in this Agreement entitles the Funder to attempt to and/or to control the conduct by Claimant and/or the Attorneys of the Action and/or the Proceedings. The Claimant remains free to determine the proper litigation and settlement strategy.
3.2 To pursue the Action, the Claimant will:
(…)
3.2.11 not take any steps that are, or might reasonably be expected to be, adverse to the Funder’s interest, except when then these steps are legally necessary to protect the interests of the Total Class; and
3.2.12 subject to Clauses 3.2.1 to 3.2.11 (inclusive):
(…)
3.2.12.5 take all reasonable steps to obtain an Order from the Court that the Claimant’s full costs and expenses (including the Funder’s Outlay), and the Funder’s Return will be paid by the Defendants, or to allow distribution of the Funder’s Outlay and Funder’s Return from the Claim Proceeds (…).
6 Disputed Funding Notices
6.1 If the Funder wishes to dispute a Funding Notice, any element thereof or any portion of the Drawdown Amount Claimed therein, it shall notify the Claimant within 10 Business Days of receipt of the Funding Notice and the parties shall discuss the dispute within 5 Business Days of receipt of the Funder’s notification, or within such longer period as the Parties may agree, and use reasonable endeavours to resolve the dispute. If 5 Business Days have elapsed since any such discussion, or if the discussion has not taken place within 15 Business Days of receipt of the Funding Notice, and the dispute remains unresolved, either the Funder or the Claimant may refer the dispute for resolution by an Expert in accordance with Clause 24.
6.2 If the parties are in dispute about a Funding Notice or any element thereof, the Funder shall not be liable to pay the amount in dispute unless, and only the extent that, the Expert appointed pursuant to Clause 6.1 had determined that that amount is payable. The Funder shall be liable to pay the amount not in dispute.
7 Additional Action Costs
(…)
7.3 Upon final determination of any application as to whether the Claimant may continue acting on behalf of the to be represented group as an exclusive representative (Article 1018e DCCP), and on the basis any such application is in its favour, the parties shall enter into good faith discussions as to whether revisions are required to the Litigation Plan Budget. In the event the Claimant is not appointed an exclusive representative and subject to Clause 25.3, the parties agree that it is to be expected that the Litigation Plan Budget will be reduced to reflect the anticipated reduced amount of activities in the Action. The Funder will in any case be required to pay the Adverse Costs.
(…)
11 Success in the Action
(…)
11.4 In the event that the Court does not make an Order that the Defendant is to pay the Funder’s Return and/or Funder’s Outlay as a part of the Order, or to allow payment of the Funder’s Return and/or Funder’s Outlay out of the Claim Proceeds, the Claimant and the Funder shall enter into good-faith negotiations to determine how to approach the Court’s Order to achieve payment of the same or substantially similar amount.
(…)
15 Control and conduct
15.1 In compliance with principle III of the Claim Code, the Claimant shall have overall and day-to-day control and conduct of, and responsibility for the Action. The Claimant can freely decide what litigation and/or settlement strategy to pursue.
16 Settlement and discontinuance
16.1 The Claimant shall not make, accept or reject an offer of partial or full settlement in the Action, or discontinue or make any material concession in the Action, whether through the Attorneys or otherwise, without:
(…)
16.1.2 having received advice from the Attorneys that it is reasonable to take such a step (…).
22 The Attorneys and other professionals instructed in the Action
(…)
22.6 The Claimant shall instruct the Attorneys at all times to: (i) proceed in compliance with this Agreement, and (ii) as soon as reasonably practicable notify the Funder in the event that a step had been or will be taken in breach of this Agreement.
(…)
25 Termination by the Funder
(…)
25.3 The Funder may terminate the Agreement by giving written notice to the Claimant, with adherence to a notice period of at least three months, if the Claimant is not appointed as an exclusive representative (Article 1018e DCCP). In that event, in order to cover the costs to enable Claimant to finish the Proceedings as a non-exclusive representative, the Funder will, after expiry of the three month notice period, pay an exit amount to reimburse the Claimant for possible expenses incurred after such three-month notice period up to (…), which amount will be part of the Action Costs and paid in accordance with Clause 5, and the Funder will no longer be obliged to pay or reimburse any other Action Costs or other amounts after such date (i.e., the Funder’s liability after such three-month notice period is capped at (…)).
(…)
29 Assignment and Transfer
29.1 This Agreement may not be assigned or transferred by a Party without the prior written consent of other Party.
29.2 If the rights and obligations of a Party are to be transferred to a third party, before such a transfer can become effective, the transferor must procure that the transferee accedes to this Agreement and that the transferor shall be joint and severally liable with such transferee in respect of the duties and obligations owing pursuant to this Agreement.
30 Co-funding
30.1 Subject to prior approval of the Claimant, the Funder shall have the right to involve a co-funder in the Action, provided that the exercise of this right shall not:
30.1.1 release the Funder from any of its obligations under this Agreement or substitute any other party for the Funder as a party to this Agreement;
30.1.2 require any payments to be made by the Claimant other than or in excess of those required to be made under this Agreement; or
30.1.3 grant to any person any more extensive rights than those required to be granted to the Funder under this Agreement.
2.69.2. Op grond van de haar ter beschikking gestelde gegevens is de rechtbank van oordeel dat STBYP over voldoende middelen beschikt om de kosten van haar zaak te dragen. In de Comfort Letter bevestigt de investeerder van BPGL dat zal worden voldaan aan de financiële verplichtingen onder de STBYP-financieringsovereenkomst en dat daartoe ook voldoende kapitaal beschikbaar is. De Comfort Letter draagt om die reden bij aan de conclusie dat STBYP over voldoende middelen beschikt om de kosten van deze procedure te dragen. Dit geldt ook voor het beschikbare bedrag ingeval STBYP geen exclusieve belangenbehartiger wordt (maar als niet aangewezen belangenbehartiger procespartij blijft).
2.69.3. Mede gelet op de door TikTok c.s., SOMI en SMC naar voren gebrachte bezwaren is de rechtbank van oordeel dat de volgende bepalingen in de STBYP-financieringsovereenkomst zich niet laten verenigen met het vereiste dat de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij STBYP ligt.
a. Artikel 3.2.11, omdat uiteindelijk uitsluitend STBYP in samenspraak met de personen voor wie zij opkomt moet kunnen bepalen welke stappen naar haar oordeel in het belang van deze personen dienen te worden gezet.
b. Artikel 16.1.2, omdat uiteindelijk uitsluitend STBYP in samenspraak met de personen voor wie zij opkomt moet kunnen beslissen over het onderhandelen over, en aangaan van, een vaststellingsovereenkomst.
2.69.4. Niet onverenigbaar met de vereisten van artikel 3:305a lid 2 onder c BW zijn de artikelen 6, 29 en 30.
2.69.5. Gelet op de hiervoor onder 2.68.3 tot en met 2.68.8 geformuleerde te stellen randvoorwaarden voor de goedkeuring van een voorstel voor collectieve schadeafwikkeling dan wel een schikking behoeft artikel 11.4 geen behandeling.
SMC-financieringsovereenkomst
2.70. Met betrekking tot de SMC-financieringsovereenkomst wordt, naast hetgeen hiervoor onder 2.68 tot en met 2.68.10 is overwogen, het volgende overwogen.
2.70.1. De SMC-financieringsovereenkomst (waarin SMC wordt aangeduid als “the Foundation” en CPLF als “the Funder”) luidt, voor zover hier van belang:
2 FUNDING
(…)
2.7. If the Parties are in dispute about a Funding Notice or any element thereof, the Funder shall not be liable to pay the amount in dispute, and the Trust Account shall not be debited of the amounts in the Funding Notice, unless, and only to the extent that, the arbitrator appointed pursuant to Clause 15.3 had determined that that amount is payable.
(…)
2.9. The Parties acknowledge that the Foundation may encounter unforeseen developments in its pursuit of the Project and may request adjustments to the Approved Budget. In the terms and conditions agreed upon between the Parties, including the Lawyers, an arrangement is made in case such unforeseen work occurs. If that situation occurs, the Board and Supervisory Board will, firstly, apply reasonable efforts to amend the Foundation's actual expenses and liabilities with a view to remedying the expected shortfall and, only if no resolution can be found within the boundaries of the overall amount of the Approved Budget, the Board will submit a request to the Funder for the required increase of the Approved Budget. This request must be accompanied by Supervisory Board's written approval.
(…)
4 LAWYERS RETAINER
(…)
4.3. If the appointment of the Lawyers to provide the Legal Services to the Foundation is terminated and unless the Funding Agreement is terminated, the Funder will inform the Foundation of the identity of the other solicitors and/or counsel the Funder wishes the Foundation to appoint, provided these are acceptable to the Foundation (such agreement by the Foundation not to be unreasonably withheld or delayed) in place of the Lawyers.
4.4.
In case of replacement of the Lawyers this will:
i. not result in a termination of this Agreement; and
ii. not result in the replacement solicitors assuming any obligations of the previous Lawyers accrued to the date the appointment of the previous Lawyers is terminated.
4.5.
If the Funder:
i. notifies the Foundation in writing that it wishes to terminate the appointment of the Lawyers to provide the Legal Services to the Foundation; and
ii. the Foundation does not agree to such a course,
then the Funder and the Foundation shall seek to resolve their difference of opinion by referring it to a sole arbitrator according to the process set out in Clause 15.3.
(…)
6 SETTLEMENT
(…)
6.3. The Foundation shall in any event not communicate or make any Settlement offers or proposals to the Defendants where the Funder would not recover under Clause 7.3 at least the Project Costs plus a Commission equal to the Project Costs (“ Minimum Funder Recovery ”) without prior consultation of the Funder. Prior to making a Settlement offer or proposal where the Funder will not receive the Minimum Funder Recovery, the Foundation will consult the Funder in writing and motivate why it believes the Settlement offer or proposal is in the best interest of all parties involved, giving the Funder reasonable time to provide its reaction.
6.4. The Foundation holds the exclusive power and authority regarding Settlement strategy and thus also holds exclusive power and authority to determine whether to pursue, propose, reject, or conclude a Settlement. The Foundation is obliged to act in good faith and must not unduly disregard the interests of the Funder with its Settlement strategy, notwithstanding that the interests of the Aggrieved Parties, the Group, and those who have registered with the Foundation shall supersede and take precedence over all other interests.
7 RESOLUTION SUMS
(…)
7.3. Subject to any contrary order by the Court, the Foundation and the Funder hereby irrevocably agree to payment of all Resolution Sums in the following order of priority:
( a) First, to the Funder an amount equal to the Project Costs;
( b) Secondly, to the Funder the Commission;
( c) Thirdly, the balance to the Foundation (or an independent third party administrator) for Distribution to the Group.
(…)
11 TERMINATION
By the Parties
(…)
11.2. The Parties shall consult with each other about the continuation or termination of this Agreement in any case after the merits of the Claims and/or Proceedings have materially deteriorated compared to the date of the Agreement and there is no longer a probability, defined as “more likely than not”, that there will be a positive outcome of the Claims and/or Proceedings which could result, at a minimum, in the full recovery by the Funder of the Minimum Funder Recovery.
(…)
13 ASSIGNMENT
13.1. The Foundation shall not assign, novate or transfer this Agreement (or any of its rights and/or obligations) to any person without the Funder's prior written consent.
13.2. The Funder shall be entitled to assign, novate, transfer pledge or otherwise dispose (by way of security or otherwise) of all or any part of their rights, benefit, economic or beneficial interests, title and obligations under this Agreement without the consent of the Foundation.
2.70.2. TikTok c.s., STBYP en SOMI hebben erop gewezen dat SMC twee dagen nadat de rechtbank de financieringsovereenkomst had opgevraagd haar financieringsovereenkomst heeft gewijzigd en dat zij de oorspronkelijke tekst niet in het geding heeft gebracht. Zij gaan ervan uit dat de oorspronkelijke financieringsovereenkomst niet aan de te stellen eisen voldeed.
2.70.3. In het kader van de ontvankelijkheidstoetsing acht de rechtbank slechts van belang de SMC-financieringsovereenkomst zoals deze nu luidt. Daarom kan, wat er ook zij van de timing van de wijziging, aan de eerdere versie worden voorbijgegaan. Dat geldt te meer, omdat SMC heeft verklaard dat de SMC-financieringsovereenkomst alle afspraken met haar financier bevat. Indien de financier op basis van de oorspronkelijke financieringsovereenkomst nog aanspraken heeft op SMC, is dat niet verenigbaar met die verklaring. SMC hoeft de personen voor wier belangen zij opkomt over de wijziging ook niet in te lichten.
2.70.4. Op grond van de haar ter beschikking gestelde gegevens is de rechtbank van oordeel dat SMC over voldoende middelen beschikt om de kosten van haar zaak te dragen. Dit geldt ook voor het beschikbare bedrag ingeval SMC geen exclusieve belangenbehartiger wordt (maar als niet aangewezen belangenbehartiger procespartij blijft). Artikel 2.9 legt het initiatief voor aanpassing van het budget bij SMC.
2.70.5. Mede gelet op de door TikTok c.s., SOMI en STBYP naar voren gebrachte bezwaren is de rechtbank van oordeel dat de volgende bepalingen in de SMC-financieringsovereenkomst zich niet laten verenigen met het vereiste dat de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij SMC ligt.
a. De artikelen 4.3 tot en met 4.5, omdat deze een te grote invloed van CPLF meebrengen. Het moet uiteindelijk uitsluitend aan de stichting zijn om haar (proces)strategie te bepalen en in het verlengde daarvan haar advocaatkeuze te maken.
b. Artikel 11.2, omdat voortijdige beëindiging van de financieringsovereenkomst niet aanvaardbaar is.
c. Artikel 13.2, omdat SMC niet tegen haar wil aan een andere financier gekoppeld moet kunnen worden.
2.70.6. Artikel 7.3 is niet onverenigbaar met de vereisten van artikel 3:305a lid 2 onder c BW, omdat de contractuele regeling voorrang geeft aan een andersluidende beslissing van de rechtbank.
De STBYP-financieringsovereenkomst en de SMC-financieringsovereenkomst
2.71. De rechtbank heeft hiervoor overwogen welke bepalingen in de financieringsovereenkomsten afbreuk doen aan de onafhankelijkheid van STBYP en SMC van de procesfinancier en dus niet in een financieringsovereenkomst mogen voorkomen. In beginsel zou de aanwezigheid van deze bepalingen moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van STBYP en SMC.
2.72. De rechtbank ziet in de strekking van de financieringsovereenkomsten als geheel, waaruit de intentie spreekt STBYP en SMC een voldoende onafhankelijke positie te geven, en gezien het feit dat dit een van de eerste keren is dat financieringsovereenkomsten worden getoetst, aanleiding STBYP en SMC de gelegenheid te geven in overleg met de procesfinanciers de desbetreffende bedingen uit de financieringsovereenkomst te schrappen, althans zodanig te wijzigen dat de bezwaren van de rechtbank worden ondervangen. STBYP en SMC worden in de gelegenheid gesteld de rechtbank te laten weten of zij met hun procesfinancier een dergelijke wijziging van de financieringsovereenkomst zijn overeengekomen en om die wijziging in het geding te brengen. Vervolgens zullen de overige partijen zich hierover desgewenst kunnen uitlaten en zal over de ontvankelijkheid van STBYP en SMC worden beslist.
V.1.3.2.4. Internetpagina
2.73. Artikel 3:305a lid 2 onder d BW schrijft voor dat de belangenorganisatie beschikt over een algemeen toegankelijke internetpagina, waarop de in deze bepaling vermelde informatie beschikbaar is.
2.74. De Memorie van Toelichting bij de WAMCA luidt, voor zover hier van belang :
Onderdeel d bevat verschillende transparantie-eisen waaraan een rechtspersoon die een collectieve vordering instelt, moet voldoen om er voor te zorgen dat de belangen van gedupeerden voldoende zijn gewaarborgd. Deze eisen zijn geïnspireerd op de transparantie-eisen, zoals deze thans al zijn opgenomen in de Claimcode (Principe I, II, III, V, en VI). De eisen verplichten belangenbehartigers om een algemeen toegankelijke website in te richten waarop bepaalde essentiële informatie over hun functioneren te raadplegen is. Op basis van deze informatie kan een gedupeerde een geïnformeerde keuze maken of hij zich al dan niet aansluit bij een bepaalde belangenorganisatie en kan hij op de hoogte blijven van de voortgang van de procedure.
2.74.1. SOMI beschikt over meerdere algemeen toegankelijke internetpagina’s waarover de in artikel 3:305a lid 2 BW bedoelde informatie is verspreid. Dit is op zichzelf geen bezwaar omdat, naar SOMI onweersproken stelt, deze informatie eenvoudig is te vinden.
Zoals ook blijkt uit het hiervoor onder 2.57.1 geciteerde rapport van DigiJuris B.V. vraagt SOMI van haar “deelnemers” (achterban) een bedrag aan registratiekosten. Gesteld noch gebleken is dat SOMI geen inzicht heeft gegeven in de berekening van deze bijdrage.
SOMI stelt dat zij in geval van een bepaalde afloop van deze zaak op grond van de deelnameovereenkomst gerechtigd is een deel van haar kosten aan haar achterban in rekening te brengen. Dit gestelde contractuele recht staat buiten dit onderdeel van de ontvankelijkheidstoetsing. Bovendien is gesteld noch gebleken dat SOMI geen inzicht heeft gegeven in de berekening van deze bijdrage.
2.74.2. STBYP en de Consumentenbond beschikken samen over meerdere algemeen toegankelijke internetpagina’s waarover de in artikel 3:305a lid 2 BW bedoelde informatie is verspreid. Dit is op zichzelf geen bezwaar omdat, naar STBYP onweersproken stelt, deze informatie eenvoudig is te vinden.
Zoals ook blijkt uit het hiervoor onder 2.57.2 geciteerde rapport van RSM Netherlands Accountants B.V. vraagt STBYP van de personen die zich bij haar registreren geen bijdrage.
STBYP hanteert daarnaast opdrachtbevestigingen. De daarin neergelegde contractuele rechten staan buiten dit onderdeel van de ontvankelijkheidstoetsing.
2.74.3. SMC beschikt over een algemeen toegankelijke internetpagina waarop de in artikel 3:305a lid 2 BW bedoelde informatie beschikbaar is.
Zoals ook blijkt uit het hiervoor onder 2.57.3 geciteerde rapport van Grant Thornton Forensic & Investigation Services B.V. vraagt SMC in eerste instantie geen bijdrage van de personen die zich bij haar aanmelden.
Zoals uit dat rapport ook blijkt, heeft SMC met haar achterban een overeenkomst gesloten over, kort gezegd, het afdragen van een percentage van de opbrengst. Dit gestelde contractuele recht staat buiten dit onderdeel van de ontvankelijkheidstoetsing. Bovendien is gesteld noch gebleken dat SMC geen inzicht heeft gegeven in de berekening van deze bijdrage.
V.1.3.2.5. Voldoende ervaring en deskundigheid
2.75. Artikel 3:305a lid 2 onder e BW schrijft voor dat de belangenorganisatie beschikt over voldoende ervaring en deskundigheid ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering.
2.76. De Memorie van Toelichting bij de WAMCA luidt, voor zover hier van belang :
Dit geeft de rechter de mogelijkheid om de track record te toetsen van belangenorganisaties die voor een groep gedupeerden een rechtsvordering instellen. De eis dat de belangenorganisatie voldoende deskundig moet zijn, betekent dat zij aantoonbaar over expertise beschikt die relevant is voor de collectieve vordering, dan wel toegang daartoe heeft. Welke deskundigheid dit is, zal van geval tot geval verschillen. (…) Welke mate van deskundigheid en professionaliteit wordt vereist, kan ook verschillen naar gelang de omvang van de groep wier belangen worden behartigd. Naarmate de groep gedupeerden voor wie de organisatie opkomt, groter is, kan een meer professionele aanpak vereist zijn. Dit betekent overigens niet dat de rechter geen ad hoc organisaties zou kunnen toestaan. Wel zullen deze organisaties moeten aantonen dat zij, bijvoorbeeld door personen met specifieke expertise aan hun organisatie te verbinden, beschikken over voldoende ervaring en deskundigheid. Het vereiste van voldoende ervaring kan blijken uit eerdere werkzaamheden op het terrein van de collectieve vordering voor de achterban, door eerder ingestelde collectieve vorderingen of door deelname aan het bestuur van personen die over deze ervaring beschikken.
2.76.1.
SOMI noemt in het kader van haar deskundigheid allereerst haar bestuurders. Zij beschrijft hen als volgt :
[naam 1] is de voorzitter van het de Raad van Bestuur. Hij studeerde aan de Erasmus Universiteit Rotterdam Bedrijfskunde (financieel management) en Rechten (ondernemingsrecht). Na zijn studie heeft hij zeven jaar gewerkt als advocaat in Amsterdam (Stibbe) en Den Haag (bij de Vereniging van Effectenbezitters). Hij heeft
postdoctoraal onderwijs afgerond op het gebied van Corporate Litigation en in de specialisatie richting Effectenrecht bij de Grotius Academie van de Universiteit Nijmegen. Tijdens zijn carrière heeft hij zich onder andere beziggehouden met collectieve belangenbehartiging voor effectenbezitters. De afgelopen jaren is hij zich meer gaan inzetten voor maatschappelijke belangen en zich gaan verdiepen in de mededingings- en
privacywetgeving.
De heer [naam 4] is een allround financieel specialist. Hij is al 45 jaar actief, waaronder 15 jaar bij Deloitte accountancy. Hij heeft voor tal van grote en kleine ondernemingen gewerkt waaronder Centric, Woningcorporatie De Key, British Telecom, KPN en De Telegraaf. Momenteel heeft hij een eigen financieel advieskantoor. Hij heeft zich vanuit zijn financiële expertise en zijn vaardigheden als coach de afgelopen jaren
ingezet voor de belangen van kinderen. Hij is penningmeester bij de Gastoudercoöperatie U.A. en bij Stichting Adiona, een stichting voor kindercoaches. In het verleden is hij penningmeester geweest bij meerdere andere stichtingen.
De heer [naam 2] is analytisch expert op financieel gebied. Hij heeft zich de afgelopen 36 jaar met name beziggehouden met advisering en onderzoeken in de financiële sector, waaronder sinds 2000 met betrekking tot thema's in het sociale en economische domein. Dergelijke onderzoek heeft hij onder andere 11 jaar lang gedaan voor Van Lanschot Bankiers. Op dit moment heeft hij een eigen onderzoeksbureau dat diensten verleent aan
kleine en middelgrote bedrijven in de financiële sector, zoals ER Capital Rotterdam en IEX Amsterdam. De heer [naam 2] is sinds de oprichting betrokken bij SOMI. Hij publiceert regelmatig over deze zaak in blogs en nieuwsbrieven.
SOMI noemt in dit kader verder de leden van haar raad van toezicht. Zij beschrijft hen als volgt :
De heer [naam 6] is advocaat met aanzienlijke nationale en internationale ervaring op het gebied van complexe geschilbeslechting (ADR) en gerechtelijke procedures. Hij is lid van de balie in Engeland en Wales. De heer [naam 6] heeft gewerkt voor internationale advocatenkantoren, waaronder Dentons en Eversheds. Daarnaast heeft hij gewerkt voor wereldwijd opererende procesfinanciers, waaronder Burford Capital in het Verenigd Koninkrijk, en vanuit die rol veel financiële kennis en ervaring, alsmede ervaring in het beheersen van procesrisico's. De heer [naam 6] is momenteel financieel bestuurslid van de Stichting Emission Claim, één van de belangenorganisaties die zich inzet voor het verkrijgen van schadevergoeding voor consumenten die dieselvoertuigen met zogenaamde sjoemelsoftware hebben gekocht of geleased. (…). Ook is hij voorzitter van de raad van toezicht van de Stichting Right to Consumer Justice, een belangenorganisatie die tegen Apple procedeert over schadevergoeding voor Nederlandse ontwikkelaars van mobiele apps die zijn benadeeld door mededingingsovertredingen door Apple. Daarnaast is de heer [naam 6] directeur van het adviesbureau
Pure Equitas, dat ondersteunt in het vinden van toegang tot het recht. Hij heeft bovendien ervaring op technologiegebied; hij is Chief Information Officer geweest en heeft een belangrijke rol gespeeld bij de ontwikkeling Al-algoritmetechnologie.
De heer [naam 7] is privacy-jurist met bijna 25 jaar werkervaring. Hij is sinds 2018 partner Tech & Privacy Law bij BOO Legal. Voor die tijd was hij 20 jaar lang advocaat, met specialisatie in technologie, IT en privacyrecht, waaronder bij Baker & McKenzie. De heer [naam 7] is medeoprichter van lncPlus (een incubator voor startups) en de legal-tech startup DocBldr/VraagHugo. Hij is redactielid van het "Tijdschrift voor lnternetrecht" en bestuurslid van de Nederlandse Vereniging voor lnformatietechnologie en Recht. Daarnaast is de heer [naam 7] ambassadeur bij de Dutch Startup Association en commissaris bij het Security of Things Fund. De heer [naam 7] publiceert zeer regelmatig over technologie en privacy en is een vaste gast bij BNR Nieuwsradio.
De heer [naam 5] is onderwijsprofessional en maatschappelijk zeer betrokken. Hij is begaan met het welzijn van jongeren, onder andere in het kader van hun positionering op de arbeidsmarkt. De heer [naam 5] zet zich actief in voor de ontwikkeling van het (hoger) beroepsonderwijs (HBO/MBO/ROC). Hij is initiatiefnemer van verschillende projecten en adviseert het bestuur van diverse organisaties met betrekking tot beroepseducatie. Onder andere was hij (…) beleidsadviseur bij het MBO Rijnland. De heer [naam 5] is betrokken (geweest) bij verschillende stichtingen als oprichter, voorzitter, bestuurslid of adviseur. Op dit moment is hij onder andere directeur-bestuurder van de Stichting Kwalificatiekamer en adviseur beroepseducatie bij de Nederlandse belangenvereniging van Professionele Organizers.
SOMI noemt in dit kader voorts [naam 24] , die zij een kundige, ervaren en gecertificeerde Data Protection Officer noemt die waar nodig aanvullend adviseert over gegevensbeschermingsrecht en IT. Hij is daarnaast onafhankelijk gegevensfunctionaris voor het Belgisch agentschap voor Hoger Onderwijs (AHOVOKS) en het Vlaams Energie- en Klimaatagentschap (VEKA).
SOMI noemt in het kader van haar deskundigheid tot slot haar advocaat en diens kantoor, die zich toeleggen op het privacy- en gegevensbeschermingsrecht.
2.76.2. SOMI spreekt in het kader van haar ervaring van door haar verricht onderzoek naar grootschalige verzameling en verwerking van persoonsgegevens van internetgebruikers door Zoom, Palantir en Meta, en van door uitgevoerde acties als het doen van dataverzoeken namens deelnemers, het indienen en van klachten en het opstarten van collectieve acties tegen deze partijen.
2.76.3.
STBYP noemt in het kader van haar deskundigheid allereerst haar bestuurders. Zij beschrijft hen als volgt :
[naam 8] (…) is de voorzitter van de Stichting. Zij is advocaat bij Hunter Legal, en een van de leidende experts op het gebied van privacyrecht in Nederland. Zij werkte eerder als privacyrechtadvocaat bij Van Doorne en Stibbe, en in het bedrijfsleven als Senior Legal Counsel bij een
internationaal beveiligingssoftwarebedrijf. [naam 8] is hoofddocent van de Grotius specialisatieopleiding Privacyrecht, docent privacy bij de Stichting Beroepsopleiding Bedrijfsjuristen, arbiter bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering en fellow bij het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen. Zij is bovendien lid van het Algemeen Bestuur van de Grotius Academie, netwerkleider van JUC Privacyrecht en lid van de opleidingsadviesraad van Technology Meets Law Technology. Ook is zij plaatsvervangend lid van het Hof van Discipline. [naam 8] publiceert en spreekt geregeld over privacygerelateerde onderwerpen en is een van de redacteurs van het tijdschrift Jurisprudentie Bescherming
Persoonsgegevens.
[naam 9] (…) is de secretaris van de Stichting. [naam 9] is afdelingshoofd en lid van het managementteam van de directie Wetgeving en Juridische Zaken van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Hij was in het verleden werkzaam in het bankwezen bij GE Artesia Bank en ING, onder meer als General Counsel en Head European Business Desk. Daarnaast heeft hij gewerkt als advocaat bij onder meer CMS en Lauxtermann Advocaten te Amsterdam. Hij is lid van de International Association of Privacy Professionals en Certified International Privacy Professional en Certified International Privacy Manager. Als General Counsel, advocaat en juridisch leidinggevende heeft [naam 9] brede kennis en ervaring opgebouwd op het gebied van uiteenlopende rechtsgebieden, waaronder privacy, corporate governance
en compliance.
[naam 5] was eerder lid van de Raad van Toezicht van TBYP, in de functie van financieel deskundige van de RvT. [naam 5] is al meer dan 20 jaar actief als bestuurder en toezichthouder in de financiële sector. [naam 5] is op dit moment
managing director bij DHB Bank, waar hij verantwoordelijk is voor Legal & Compliance, HR, Credit Risk Management en Retail Business in Duitsland en België. Eerder was [naam 5] CEO van GE Artesia Bank en manager bij Rabobank International. Hij heeft onder meer bedrijfseconomie gestudeerd en een opleiding gevolgd aan INSEAD.
STBYP noemt in dit kader verder de leden van haar raad van toezicht. Zij beschrijft hen als volgt :
[naam 12] (…) is de voorzitter van de RvT. Hij is partner bij het communicatiebureau [naam 12] & [naam 25] . [naam 12] heeft meer dan 40 jaar ervaring in de communicatiesector, als journalist, (politiek) commentator, communicatieadviseur en consulent. [naam 12] is werkzaam (geweest) in zowel de private als de publieke sector. Van 2006 tot 2010 was hij bovendien Tweede Kamerlid voor het CDA.
[naam 13] (…) is universitair hoofdocent aan de Universiteit van Tilburg en lector Recht en Digitale Technologie aan de Juridische Hogeschool Avans – Fontys. Zij is in 2000 gepromoveerd, waarbij haar promotieonderzoek zag op de mogelijkheid en wenselijkheid om de Europese Privacyrichtlijn te
implementeren in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Als onderzoeker heeft [naam 13] een bijdrage geleverd aan vele nationale, Europese en internationale projecten en gepubliceerd over een variëteit aan onderwerpen binnen het domein van recht en technologie, met een focus op privacy en gegevensbescherming. Naast haar onderzoeksrol is [naam 13] thans de director of studies bij het Tilburg Institute for Law, Technology, and Society,
waar zij onder andere verantwoordelijk is voor het internationale Master Programma Law & Technology.
[naam 14] is de financieel deskundige binnen de RvT. [naam 14] is werkzaam geweest in de bancaire sector, onder meer als Chief Risk Officer/Deputy CEO bij MUFG Bank. Hij heeft rechten en economie gestudeerd, en diverse managementprogramma’s afgerond. [naam 14] heeft een brede internationale ervaring als financieel specialist.
[naam 15] (…) is ondernemer en heeft diverse bedrijven opgericht in detechnologiesector. In 2009 is [naam 15] door TED.com benoemd als ambassadeur voor Europa. [naam 15] was eerder toezichthouder bij het Nationaal
Comité 4 en 5 mei en de Consumentenbond.
2.76.4. STBYP noemt in het kader van haar ervaring een collectieve actie tegen WhatsApp en een collectieve actie tegen Tinder, beide namens Nederlandse gebruikers.
2.76.5.
SMC noemt in het kader van haar deskundigheid allereerst haar bestuurders. In door SMC in het geding gebrachte profielen worden zij als volgt beschreven:
Over [naam 16]
Juridisch generalist met ruime ervaring in juridische dienstverlening zowel in de zakelijke omgeving als de non profit sector. Sterk op de inhoud, maar ook op de mens en het proces. Flexibel, een hands on mentaliteit. Diplomatiek, oplossingsgericht, heeft positieve levenshouding en vermogen om mensen met elkaar te verbinden. Heeft een uitgebreid netwerk en gevoel voor bestuurlijke verhoudingen. Maatschappelijk betrokken.
Ervaring
• 2019 – heden, Coördinerend Specialistisch adviseur Ministerie Binnenlandse Zaken
• 2014-2018, Hoofd Juridische Zaken Stichting geschillencommissies voor Consumentenzaken
• 2006-2008, Lawyer/Legal counsel Consumentenautoriteit (thans ACM)
• 1997-2006, Lawyer/Legal counsel Consumentenbond.
Over [naam 18]
is een bevlogen docent op het gebied van financiële verslaggeving, financiële analyse en ondernemingswaardering. Hij is verbonden aan de Universiteit van Amsterdam maar verzorgt ook onderwijs op een aantal andere universiteiten in Europa. Ook is [naam 18] al jaren actief in de wereld van de internationale verslaggeving en lid van de Technical Experts Group van EFRAG, het advies orgaan van de Europese Commissie op het gebied van internationale verslaggeving. Hij wordt regelmatig gevraagd als consultant voor accounting en waarderingsvraagstukken.
Ervaring
• 2017 – heden, Amsterdam Business School, Universiteit van Amsterdam
• 2012-2017, Rotterdam School of Management, Erasmus Universiteit Rotterdam
• 2000-2012, UBS Investment Bank
• 1994-1999, ING.
Over [naam 19]
is al ruim 20 jaar advocaat en gespecialiseerd in het privacy en gegevensbeschermingsrecht. Hij werkt bij het in technologie gespecialiseerde nichekantoor Turing Advocaten in Den Haag waar hij zich toelegt op de privacy praktijk en in het bijzonder het snijvlak van gegevensbeschermingsrecht en informatietechnologie. [naam 19] is (onder meer) ook postacademisch gastdocent privacyrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen. Daarnaast is [naam 19] een Certified Information Privacy Professional/Europe (CIPP/E).
Ervaring
• Advocaat bij Turing Advocaten, voorheen advocaat bij AKD en Bird & Bird
• Bedrijfsjurist Shell en DTG (European Directories)
• Postacademisch gastdocent o.a. aan de Radboud Universiteit Nijmegen (Grotius Privacyrecht)
• Redacteur van het Tijdschrift voor Internetrecht en bestuurslid van de Nederlandse Vereniging van Informatietechnologie en Recht
• IT jurist Deloitte
Bijzonderheden
[naam 19] is benoemd voor de TikTok-zaak. Als bestuurder ontfermt hij zich daarbij, mede vanuit zijn ervaring en deskundigheid op het gebied van privacy- en gegevensbescherming, over het beleid en de dagelijkse gang van zaken betreffende de TikTok-zaak.
SMC noemt in dit kader verder de leden van haar raad van toezicht. Zij beschrijft hen als volgt:
Over [naam 20]
is een ervaren bestuurder bij zowel beursgenoteerde bedrijven, een partnership, en bij (semi)overheidsinstellingen en heeft zijn advieservaring met name opgedaan als consulting partner bij Deloitte. In diverse functies heeft hij grote internationale ervaring verkregen en het managen van veranderprocessen, fusies, overnames en het managen van cultuurverschillen is hem op het lijf geschreven. Met zijn politieke en bestuurlijke netwerk zet hij zich graag in voor zaken van maatschappelijk belang.
Ervaring
• 2017 – heden, Associated partner bij Hague Corporate Affairs en toezichthouder in Zorg, Onderwijs, Sport, en Cultuur
• 2011 - 2017, Voorzitter Raad van Bestuur Nederlandse Staatsloterij/NLO
• 2006 - 2011, Voorzitter Raad van Bestuur Kamer van Koophandel Nederland
• 1999 - 2006, Managing Partner Deloitte Consultancy
• 1980 - 1999, Boardroom functies in de reis en luchtvaartwereld en HR Consultancy.
Over [naam 21]
Het onderzoek van [naam 21] richt zich op rechtsvorming in het Europees privaatrecht, in het bijzonder in het contractenrecht. Vragen die daarbij centraal staan zijn: wie maakt regels voor het faciliteren van transacties tussen ondernemingen en consumenten? Welk niveau van regelgeving, het nationale of het Europese, is in gegeven gevallen het meest geëigend? En hoe kunnen publiekrechtelijke regels en private regulering op elkaar worden afgestemd? Deze vragen worden nader onderzocht met betrekking tot consumentenmarkten in Europa. Specifieke aandachtsgebieden in dit verband zijn de regulering van de platformeconomie, reguleringsvraagstukken ten aanzien van data en technologie, en financiële dienstverlening aan consumenten. [naam 21] heeft breed gepubliceerd over deze onderwerpen in nationale en internationale toonaangevende tijdschriften. In 2020 verscheen een monografie waarin zij deze thema’s beschouwt vanuit rechtspluralistisch perspectief (Legal Pluralism in European Contract Law, OUP 2020).
Ervaring
• 2020 – heden, Hoogleraar civiel recht, Universiteit Leiden
• 2014 - 2020, Hoogleraar privaatrecht, Tilburg University
• 2017-2020, Vice-decaan onderzoek, Tilburg Law School
• 2006, Gepromoveerd aan de University of Oxford.
Over [naam 22]
is zelfstandig communicatiemanager en -adviseur met een groot politiek en media netwerk. Hij heeft eerder ervaring opgedaan bij verschillende departementen en leiding gegeven aan de communicatie bij verschillende crises. Hij heeft een scherpe politieke antenne en gevoel voor maatschappelijke issues.
Ervaring
• 2020 – heden, Zelfstandig ondernemer en toezichthouder
• 2018 – 2020, Alliantiemanager bij Dietz Strategie
• 2015 – 2018, Directeur Communicatie Ministerie van Buitenlandse Zaken
• 2019 – 2015, Directeur Communicatie Ministerie van Financiën.
Over [naam 23]
is gespecialiseerd in recht en digitale technologie met speciale aandacht voor de rechten van het kind. Actuele onderwerpen in haar onderwijs en onderzoek zijn gegevensbescherming voor kinderen en de bescherming van kinderen tegen economische exploitatie. In het bijzonder heeft zij het afgelopen jaar onderzoek gedaan naar leeftijdsverificatie, ouderlijke toestemming en op exploitatie gericht ontwerp van apps en games. In maart 2021 publiceerde zij met de Waag in opdracht van het ministerie van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties de Code voor Kinderrechten. Momenteel is zij binnen het Europese euCONSENT project betrokken bij de ontwikkeling van Europese verificatiemethoden voor leeftijd en ouderlijke toestemming. [naam 23] is o.a. vice-voorzitter van de onafhankelijke klachtencommissie van het NICAM (De Kijkwijzer) en voorzitter van de expertgroep van het Safer Internet Center Nederland.
Ervaring
• 2011 – heden, hoogleraar recht en digitale technologie bij de Universiteit Leiden
• 2020 - heden, wetenschappelijk directeur van het Instituut voor Metajuridica bij de Universiteit Leiden
• 2012, visiting professor School of Information Management van Victoria University of Wellington, Nieuw-Zeeland
• 1996 - 2011, onderzoeker, universitair docent en universitair hoofddocent bij de Universiteit Tilburg
• 1995-1996, onderzoeker technologie en recht bij de Universiteit Utrecht.
Bijzonderheden
[naam 23] is benoemd tot lid van de Raad van Toezicht voor de TikTok-zaak. [naam 23] zal daarbij met haar schat aan ervaring en kennis op deskundige wijze toezicht houden op de TikTok-zaak.
2.76.6. SMC noemt in het kader van haar ervaring een collectieve actie tegen Airbnb ter zake van de dubbele bemiddelingskosten die deze in rekening brengt.
2.77. De rechtbank concludeert op basis van de hiervoor onder 2.76.1 tot en met 2.76.6 vermelde gegevens dat ieder van de stichtingen, met haar advocaten, beschikt over voldoende deskundigheid en ervaring ten aanzien van het instellen en voeren van haar collectieve vordering.
V.1.3.3. Afsluiting waarborgvereiste
2.78. De tussenconclusie is dat ieder van de stichtingen voldoet aan het representativiteitsvereiste en aan de overige vereisten van artikel 3:305a lid 2 BW, met dien verstande dat STBYP en SMC alsnog door wijziging van hun financieringsovereenkomsten zullen moeten aantonen dat de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij hen ligt.
V.1.4. Geen winstoogmerk (artikel 3:305a lid 3 onder a BW)
2.79. Artikel 3:305a lid 3 aanhef en onder a BW bepaalt dat een belangenorganisatie slechts ontvankelijk is indien de bestuurders betrokken bij de oprichting van de rechtspersoon, en hun opvolgers, geen rechtstreeks of middellijk oogmerk hebben, dat via de rechtspersoon wordt gerealiseerd.
2.80. Met betrekking tot dit vereiste wordt het volgende overwogen. Achtergrond van deze bepaling is dat voorkomen moet worden dat oprichters of bestuurders kunnen beschikken over de gelden van de stichting of vereniging als ware het hun eigen gelden. Gewaarborgd moet worden dat met een batig liquidatiesaldo op verantwoorde wijze wordt omgegaan, bijvoorbeeld door uitkering aan de deelnemers van een stichting. Niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken is dat de stichtingen niet aan dit vereiste voldoen. Dit geldt ook voor SOMI. In het hypothetische geval dat de vennootschappen waaraan [naam 1] verbonden is diensten aan SOMI verlenen en haar daarvoor teveel (meer dan een redelijke prijs) in rekening brengen, zou ook het teveel betaalde uiteindelijk voor rekening van Reunion komen (waaraan [naam 1] eveneens gelieerd is). De eventueel door SOMI te kiezen weg van artikel 1018l lid 2 Rv (“andere kosten die de in het gelijk gestelde heeft gemaakt”) voert langs deze rechtbank, die pas zal beslissen nadat TikTok c.s. zijn gehoord.
V.1.5. Band met de Nederlandse rechtssfeer (artikel 3:305a lid 3 onder b BW)
2.81. Artikel 3:305a lid 3 aanhef en onder b BW bepaalt dat een belangenorganisatie slechts ontvankelijk is indien de rechtsvordering een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer heeft.
2.82. Mede gelet op de tot Nederland beperkte groepen van personen voor wie de stichtingen opkomen, is aan dit vereiste voldaan.
V.1.6. Overleg (artikel 3:305a lid 3 onder c BW)
2.83. Artikel 3:305a lid 3 aanhef en onder c BW bepaalt dat een belangenorganisatie slechts ontvankelijk is indien zij in de gegeven omstandigheden voldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de verweerder te bereiken. Een termijn van twee weken na de ontvangst door de verweerder van een verzoek tot overleg onder vermelding van het gevorderde, is daarvoor voldoende.
2.84. Met betrekking tot dit vereiste, het overlegvereiste, wordt het volgende overwogen.
2.84.1. Zoals in het tussenvonnis, onder 2.5, reeds is vermeld, heeft SOMI in een brief van 8 september 2020 TikTok UK verantwoordelijk gehouden voor onder meer diverse schendingen van de privacyrechten van kinderen in Nederland. TikTok Ierland heeft daarop in een brief van 9 oktober 2020 gereageerd. SOMI heeft TikTok Ierland en TikTok Pte op 7 mei 2021 uitgenodigd om in overleg te treden. TikTok Ierland heeft op 20 mei 2021 aan SOMI laten weten de door SOMI gestelde stellingen en claims van de hand te wijzen, maar wel open te staan voor overleg. Na verdere correspondentie heeft SOMI TikTok Ierland op 1 juni 2021 gedagvaard.
2.84.2. Zoals in het tussenvonnis, onder 2.6, reeds is vermeld heeft STBYP op 23 juni 2021 onder meer de door haar gedaagde TikTok-entiteiten aansprakelijk gesteld voor onrechtmatig handelen en hen uitgenodigd in overleg te treden. Op 8 juli 2021 is gereageerd en op 8 augustus 2021 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Het overleg heeft niet geleid tot een oplossing. Partijen hebben daarna nog met elkaar gecommuniceerd. STBYP heeft op 30 augustus 2021 de dagvaarding uitgebracht.
2.84.3. Zoals in het tussenvonnis, onder 2.7, reeds is vermeld, heeft SMC in een brief van 28 juli 2021 Bytedance, TikTok Ltd., TikTok Ierland, TikTok UK en TikTok Inc aansprakelijk gesteld voor de door de achterban van SMC geleden schade wegens de schending van (fundamentele) rechten en onrechtmatig handelen. Ook heeft zij de aangeschreven TikTok-entiteiten uitgenodigd om in overleg te treden. Op 11 augustus 2021 heeft TikTok Ierland namens de door SMC aangeschreven TikTok-entiteiten een reactie gestuurd. Na verdere correspondentie tussen partijen heeft SMC op 3 september 2021 de dagvaarding uitgebracht. TikTok c.s. voeren onweersproken aan dat SMC pas op 1 september 2021 een brief van dezelfde inhoud als die van 28 juli 2021 aan Beijing Bytedance en TikTok Pte hebben gezonden. Gelet op de datum van dagvaarding concluderen TikTok c.s. terecht dat SMC ten aanzien van deze gedaagden niet heeft voldaan aan het vereiste van artikel 3:305a lid 3 onder c BW.
2.84.4. De conclusie is dat SMC niet ontvankelijk is in haar vorderingen tegen Beijing Bytedance en TikTok Pte. Op de mogelijke gevolgen van deze conclusie voor deze zaak zal de rechtbank hierna onder 2.97 en 2.98 terugkomen.
V.1.7. Artikel 3:305a lid 5 BW
2.85. Artikel 3:305a lid 5 BW luidt:
Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 stelt een bestuursverslag en een jaarrekening op overeenkomstig het bepaald voor verenigingen en stichtingen in respectievelijk de artikelen 49 en 300 en in Titel 9 van Boek 2. Onverminderd het in titel 9 bepaalde, wordt het bestuursverslag binnen acht dagen na vaststelling op de algemene (algemeen; rechtbank ) toegankelijke internetpagina van de rechtspersoon gepubliceerd.
2.86. Artikel 3:305a lid 6 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een belangenorganisatie onder bepaalde voorwaarden ontvankelijk kan worden verklaard, zonder dat aan het vereiste van artikel 3:305a lid 5 BW behoeft te zijn voldaan. De in deze bepaling besloten suggestie dat (ook) artikel 3:305a lid 5 BW een ontvankelijkheidsvereiste bevat, vindt geen steun in artikel 1018c lid 5 onder a Rv (dat zich beperkt tot de eerste drie leden van artikel 3:305a BW). Naar het oordeel van de rechtbank betreft artikel 3:305a lid 5 BW ook veeleer een verantwoording door de belangenorganisatie van haar doen en laten in de voorbije periode dan een voorwaarde waaraan de belangenorganisatie moet voldoen om ontvankelijk te zijn in een collectieve vordering. De rechtbank gaat daarom aan artikel 3:305a lid 5 BW voorbij.
V.2. Meerwaarde (artikel 1018c lid 5 onder b Rv)
2.87. Artikel 1018c lid 5 onder b Rv bepaalt dat inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering slechts plaatsvindt indien en nadat de rechter heeft beslist dat de eiser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voeren van deze collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering doordat de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn, het aantal personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt, voldoende is, en, indien de vordering strekt tot schadevergoeding, dat zij alleen dan wel gezamenlijk een voldoende groot financieel belang hebben.
2.88. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, hebben de stichtingen voldoende aannemelijk gemaakt dat het voeren van de door hen ingestelde collectieve vorderingen efficiënter en effectiever is dan het instellen van individuele vorderingen door ieder van de gebruikers van de TikTok Dienst. Met betrekking tot de door artikel 1018c lid 5 onder b Rv als relevant aangemerkte omstandigheden is hiervoor steeds in bevestigende zin geoordeeld. Gesteld noch gebleken is dat er, niettemin, aanleiding is voor een ander oordeel bij het toepassen van artikel 1018c lid 5 onder b Rv zelf.
V.3. Summierlijke ondeugdelijkheid (artikel 1018c lid 5 onder c Rv)
2.89. Artikel 1018c lid 5 onder c Rv bepaalt dat inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering slechts plaatsvindt indien en nadat de rechter heeft beslist dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de collectieve vordering blijkt op het moment waarop het geding aanhangig wordt.
2.90. Doel van deze bepaling om in uitzonderlijke gevallen een collectieve vordering al voor de inhoudelijke behandeling van tafel te krijgen omdat deze niet deugt. Gesteld noch gebleken is dat daarvan in deze zaak sprake is.
VI. Ontvankelijkheidseisen AVG
2.91. Het hiervoor onder 2.24.3 reeds geciteerde artikel 80 lid 1 AVG stelt aan de belangenorganisatie vier vereisten: (i) zij moet een orgaan, organisatie of vereniging zijn dat of die op geldige wijze volgens het recht van een lidstaat is opgericht, (ii) zij moet zonder winstoogmerk zijn, (iii) haar statutaire doelstellingen moeten het algemeen belang dienen en (iv) zij moet actief zijn op het gebied van de bescherming van de rechten en vrijheden van de betrokkene in verband met de bescherming van diens persoonsgegevens.
2.92. Deze – ambtshalve te toetsen – vereisten lopen voor een groot deel parallel met die van de WAMCA en betreffen alleen de belangenorganisatie (niet de door haar ingestelde vorderingen).
VI.1. Volgens het recht van een lidstaat opgerichte belangenbehartiger
2.93. Met betrekking tot dit vereiste wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 2.8 is overwogen: SOMI, STBYP en SMC zijn stichtingen – naar Nederlands recht – in de zin van artikel 2:285 lid 1 BW.
VI.2. Geen winstoogmerk
2.94. Het is de stichtingen op zichzelf niet verboden om winst te maken, ook niet op grond van artikel 2:285 lid 3 BW. Niet gebleken is echter dat de stichtingen een winstoogmerk hebben. De door hen ingestelde collectieve vorderingen strekken in financieel opzicht tot vergoeding van de schade die de personen voor wie zij opkomen hebben geleden. Voor zover de stichtingen – volgens TikTok c.s. buitensporige – kostenvergoedingen en/of opslagen vorderen, zullen de desbetreffende vorderingen te gelegener tijd door de rechtbank moeten worden beoordeeld (artikel 1018l lid 2 Rv). Zie ook wat daarover is overwogen onder 2.68.3 e.v.
VI.3. Statutaire doelstellingen dienen het algemeen belang
2.95. De – hiervoor onder 2.30.5, 2.31.3 respectievelijk 2.32.3 geciteerde – statutaire doelstellingen van de stichtingen dienen het algemeen belang. Gediend wordt het belang van iedereen, zonder uitzondering, die in een bepaalde positie verkeert die hij/zij met vele anderen deelt.
VI.4. Actief op het gebied
2.96. De rechtbank neemt het oordeel van deze rechtbank van 30 juni 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3307 (Facebook) over en maakt het tot het hare: aan het actief zijn op het gebied van gegevensbescherming hoeven geen hoge eisen te worden gesteld. Ook uit de considerans bij de AVG blijkt niet dat dit begrip restrictief zou moeten worden uitgelegd.
2.96.1.
SOMI noemt als activiteiten op het gebied van de bescherming van de rechten en vrijheden van de betrokkene in verband met de bescherming van diens persoonsgegevens onder meer:
a. a) SOMI beheert een website waarop zij informeert over SOMI, haar werkwijze en activiteiten, en waarop geïnteresseerden contact kunnen opnemen met SOMI;
b) SOMI beheert verschillende campagnewebsites waarop zij het publiek en haar achterban informeert over de verschillende collectieve acties en over de praktijken en risico’s van grootschalige gegevensverwerkingen op het internet voor kinderen en jongeren en in het algemeen;
c) SOMI heeft een mobiele app laten ontwikkelen waarmee betrokkenen bij verwerkingsverantwoordelijken AVG-verzoeken kunnen doen, zoals inzageverzoeken en verwijderverzoeken. Het is de bedoeling dat verwerkingsverantwoordelijken in de toekomst ook via de app kunnen reageren op de verzoeken en persoonsgegevens met de betrokkenen kunnen delen. Uiteindelijk kan de app door betrokkenen gebruikt worden om al hun persoonsgegevens te beheren. Ook kunnen gedupeerden zich via de app aanmelden voor acties van SOMI;
d) SOMI publiceert regelmatig artikelen en blogs over privacy-gerelateerde onderwerpen waaronder de online verwerking van persoonsgegevens van kinderen en jongeren en andere internetgebruikers;
e) SOMI zorgt voor media-aandacht voor de problematiek en risico’s rondom het gebruik van TikTok door kinderen en jongeren;
f) SOMI doet onderzoek naar grootschalige verzameling en verwerking van persoonsgegevens van internetgebruikers, door TikTok, maar ook door andere partijen zoals Zoom en Palantir;
g) SOMI onderhoudt contacten met de politiek, wetenschap en andere belanghebbenden over online privacy en de grootschalige verwerking van persoonsgegevens door partijen als TikTok;
h) SOMI is bezig met de voorbereiding van collectieve acties tegen Zoom en Palantir vanwege privacyschendingen.
2.96.2.
STBYP noemt als activiteiten op het gebied van de bescherming van de rechten en vrijheden van de betrokkene in verband met de bescherming van diens persoonsgegevens onder meer:
- de TikTok-procedure en andere zaken;
- actieve deelname aan het maatschappelijk debat;
- informatievoorziening aan de achterban;
- educatieve activiteiten;
- deelname aan het politieke debat;
- overleg met andere belangenbehartigers;
- ( voorbereiding van) collectieve acties tegen WhatsApp en Tinder.
2.96.3.
SMC noemt als activiteiten op het gebied van de bescherming van de rechten en vrijheden van de betrokkene in verband met de bescherming van diens persoonsgegevens onder meer:
- de FixTok-campagne;
- onderzoek Motivaction naar het gebruik van TikTok;
- optreden als spreekbuis voor de gedupeerden.
2.96.4. De rechtbank concludeert op basis van de hiervoor onder 2.96.1 tot en met 2.96.3 vermelde gegevens dat ieder van de stichtingen voldoet aan de eis dat zij voldoende actief zijn op het gebied van gegevensbescherming.
VII. Afsluiting ontvankelijkheidstoetsing: WAMCA en AVG
2.97. Uit het voorgaande vloeit voort dat de stichtingen en de door hen ingestelde collectieve vorderingen voldoen aan de in de WAMCA en de AVG gestelde ontvankelijkheidseisen. Daarbij geldt voor STBYP en SMC het voorbehoud dat zij alsnog duidelijk dienen te maken dat de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij hen ligt; zie hiervoor onder 2.69 tot en met 2.72. Van de ingestelde vorderingen moeten worden uitgezonderd de onderdelen die strekken tot vergoeding van immateriële schade; zie hiervoor onder 2.44.4. Voorts moet een uitzondering worden gemaakt voor SMC, voor zover het betreft de door haar tegen TikTok Pte en Beijing Bytedance ingestelde collectieve vordering; zie hiervoor onder 2.84.4.
2.98. Dit laatste betekent niet zonder meer dat TikTok Pte en Beijing Bytedance geen partij meer zijn in deze procedure. Anders dan SMC heeft STBYP ook ten aanzien van hen voldaan aan het overlegvereiste van artikel 3:305a lid 3 aanhef en onder c BW. Indien STBYP ontvankelijk blijkt te zijn, blijven alle gedaagde TikTok-entiteiten partij in deze procedure, ongeacht wie van de stichtingen als exclusieve belangenbehartiger wordt of worden aangewezen. Dit geldt ook voor TikTok Ltd, die alleen door SMC is gedagvaard. Dit alles vloeit voort uit de hiervoor onder 2.3 weergegeven WAMCA-regels.
VIII. WAMCA: artikel 1018e Rv
2.99. Dit deel van de hiervoor onder 2.5 beschreven marsroute kan thans nog niet worden afgelegd. Dit zal gebeuren nadat definitief over de ontvankelijkheid van STBYP en SMC is beslist.
IX. Lastgeving en volmacht
2.100. SOMI vordert subsidiair, voor het geval dat zij niet als exclusieve belangenbehartiger wordt aangewezen, dat de rechtbank bepaalt dat zij in deze collectieve vordering als lasthebber-gevolmachtigde de belangen behartigt van de bij haar door middel van de door haar gehanteerde deelnemersovereenkomst aangesloten gedupeerden.
2.101. Hoewel de rechtbank nog niet is toegekomen aan de aanwijzing van de exclusieve belangenbehartiger(s), ziet zij aanleiding om die vordering reeds af te wijzen. Redengevend is het volgende. De subsidiaire vordering van SOMI komt erop neer dat aan de belangenorganisaties in deze WAMCA-procedure (van wie SOMI er zelf een is) materieel een groot aantal individuele eisers wordt toegevoegd wier belangen al worden behartigd. Dat is in strijd met het systeem van de WAMCA, dat juist gericht is op een groepsactie met een stichting of vereniging als eiseres ten behoeve van gelijksoortige belangen van anderen. Vergelijk Rb. Den Haag 14 september 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:9075 (Viruswaarheid en NVKP) en Rb. Den Haag 14 december 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:13394 (Vereniging Laatste Wil c.s.). Bovendien zou SOMI in een en dezelfde procedure in twee hoedanigheden optreden: niet-aangewezen exclusieve belangenbehartiger van de nauw omschreven groep en lasthebber-gevolmachtigde van haar lastgevers-volmachtgevers. Dat is in strijd met het systeem van Rv. Vergelijk gerechtshof Amsterdam 16 maart 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:747.
2.102. De rechtbank merkt volledigheidshalve op dat STBYP ter zitting van 28 juni 2023 heeft verduidelijkt dat zij met onderdeel II, subonderdeel (iii), van haar vorderingen geen optreden als lasthebber of gevolmachtigde voor ogen heeft. “TBYP treedt steeds op voor zichzelf, als zelfstandig (formeel en materiële) procespartij”, zo heeft STBYP gesteld.
X. Het toepasselijk recht
2.103. Het toepasselijk recht is het laatste van de hiervoor onder 2.5 vermelde onderwerpen.
2.104. De stichtingen hebben zich over dit onderwerp uitgelaten in de dagvaardingen en ter zitting van 28 juni 2023.
2.105. TikTok c.s. voeren aan dat de vraag naar het toepasselijk recht prematuur is en zich in deze fase van de procedure niet in algemene zin laat beantwoorden.
2.106. De rechtbank overweegt als volgt.
a. Artikel 10:2 BW bepaalt dat de regels van internationaal privaatrecht en het door die regels aangewezen recht ambtshalve worden toegepast.
b. Aan TikTok c.s. kan worden toegegeven dat het toepasselijk recht pas na een voltooid inhoudelijk debat definitief kan worden bepaald. Met het voortschrijden van het debat tekenen de te beantwoorden vragen van internationaal privaatrecht en de bij de beantwoording daarvan van belang zijnde omstandigheden zich nader af. Dit geldt zeker in complexe zaken als de onderhavige, waarin zich op voorhand een reeks rechtsvragen aandient.
c. Dit neemt niet weg dat op basis van de thans beschikbare informatie, het tot nu toe hierover gevoerde partijdebat en gelet op de door de WAMCA voorgeschreven aandacht voor de te beantwoorden rechtsvragen, de volgende toepasselijke regels van internationaal privaatrecht (en op grond daarvan toepasselijk materieel recht) respectievelijk direct toepasselijk materieel recht kunnen worden genoteerd. Deze leiden naar toepasselijkheid van Nederlands recht, waarvan de direct werkende AVG deel uitmaakt.
d. Voor wat betreft de vorderingen die hun grondslag vinden in de AVG, volgt dit uit artikel 2 (Materieel toepassingsgebied):
1. Deze verordening is van toepassing op de geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking, alsmede op de verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen.
En uit artikel 3 AVG (Territoriaal toepassingsgebied):
1. Deze verordening is van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens in het kader van de activiteiten van een vestiging van een verwerkingsverantwoordelijke of een verwerker in de Unie, ongeacht of de verwerking in de Unie plaatsvindt.
2. Deze verordening is van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens van betrokkenen die zich in de Unie bevinden, door een niet in de Unie gevestigde verwerkingsverantwoordelijke of verwerker, wanneer de verwerking verband houdt met:
a. a) het aanbieden van goederen of diensten aan deze betrokkenen in de Unie, ongeacht of een betaling door de betrokkenen is vereist; of
b) het monitoren van hun gedrag, voor zover dit gedrag in de Unie plaatsvindt.
e. Voor wat betreft de vorderingen die hun grondslag vinden in een overeenkomst, volgt de toepasselijkheid van Nederlands recht uit artikel 1 (materieel toepassingsgebied) en artikel 6 leden 1 en 2 Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (‘Rome I’) ten aanzien van TikTok Ierland en via de schakelbepaling van artikel 10:154 BW ten aanzien van de overige gedaagden. Artikel 6 van Rome I luidt:
1. Onverminderd de artikelen 5 en 7 wordt de overeenkomst gesloten door een natuurlijke persoon voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd (‘de consument’) met een andere persoon die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep (‘de verkoper’) beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, op voorwaarde dat:
a. a) de verkoper zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, of
b) dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op dat land of op verscheidene landen, met inbegrip van dat land,
en de overeenkomst onder die activiteiten valt.
2. Niettegenstaande lid 1 kunnen de partijen overeenkomstig artikel 3 het recht kiezen dat van toepassing is op een overeenkomst die voldoet aan de voorwaarden van lid 1. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken volgens het recht dat overeenkomstig lid 1 toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van rechtskeuze.
g. Voor wat betreft de overige vorderingen, volgt de toepasselijkheid van Nederlands recht uit artikel 1 (toepassingsgebied) en artikel 4 lid 1 Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (‘Rome II’) ten aanzien van TikTok Ierland en via de schakelbepaling van artikel 10:159 BW ten aanzien van de overige gedaagden. Artikel 4 lid 1 van Rome II luidt:
Tenzij in deze verordening anders bepaald, is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen.
2.106.1. De rechtbank gaat op grond van genoemde bepalingen uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht, tenzij bij de inhoudelijke behandeling blijkt dat hierover alsnog (op onderdelen) anders moet worden geoordeeld.
Tot slot
2.107. De zaak zal worden verwezen naar de rol opdat STBYP en SMC zich kunnen uitlaten zoals bedoeld onder 2.72, waarna alle partijen (voor zover gewenst) een antwoordakte kunnen nemen.
2.108. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3 De beslissing
De rechtbank:
3.1. verwijst de zaak naar de rol van 8 november 2023 voor akte aan de zijde van STBYP en SMC als bedoeld onder 2.107 en vervolgens naar de rol van 22 november voor antwoordakte;
3.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. M.L.S. Kalff en mr. R.P.F. de Groot, rechters, bijgestaan door mr. A.A.J. Wissink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2023.
Tweede Kamer, vergaderjaar 2016-2017, 34 608, nr. 3, pp. 40-41
Tweede Kamer, vergaderjaar 2021-2022, 36 034, nr. 3, p. 9
Tweede Kamer, vergaderjaar 2016-2017, 34 608, nr. 3, p. 39
Zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal G. Pitruzella van 27 april 2023 in de zaak C-340/21 (VB/NAP), punt 82: “Het feit dat in omstandigheden als die van het hoofdgeding misbruik van persoonsgegevens slechts een mogelijkheid is die nog geen werkelijkheid is geworden, volstaat om aan te nemen dat de betrokkene immateriële schade kan hebben geleden als gevolg van de inbreuk op de AVG, op voorwaarde dat de betrokkene bewijst dat de vrees voor dat misbruik hem in concreet en specifiek opzicht reële en zekere emotionele schade heeft berokkend”
Tweede Kamer, vergaderjaar 2016-2017, 34 608, nr. 3, pp. 18-19
Tweede Kamer, vergaderjaar 2016-2017, 34 608, nr. 3, p. 19
Tweede Kamer, vergaderjaar 2016-2017, 34 608, nr. 3, pp. 19-20
Tweede Kamer, vergaderjaar 2016-2017, 34 608, nr. 3, p. 12
Tweede Kamer, vergaderjaar 2016-2017, 34 608, nr. 3, p. 20
Tweede Kamer, vergaderjaar 2016-2017, 34 608, nr. 3, p. 21
Akte uitlating aanwijzing exclusieve belangenbehartiger, nr. 40
Akte uitlating aanwijzing exclusieve belangenbehartiger, nr. 42
Akte aanwijzing exclusieve belangenbehartiger, nr. 2.48
Akte aanwijzing exclusieve belangenbehartiger, nr. 2.49
Akte uitlaten aanwijzing exclusieve belangenbehartiger, productie 81