ECLI:NL:GHSHE:2022:3450 text/xml public 2023-06-06T16:11:28 2022-10-11 Raad voor de Rechtspraak nl Gerechtshof 's-Hertogenbosch 2022-10-11 200.281.809/01 Uitspraak Hoger beroep NL 's-Hertogenbosch Civiel recht; Verbintenissenrecht
Rechtspraak.nl JBP 2023/48
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:3450 text/html public 2022-10-13T12:21:01 2022-10-13 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHSHE:2022:3450 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 11-10-2022 / 200.281.809/01
Boek “De Club van Dollars”; al dan niet onrechtmatige publicatie, Wbp, AVG, EU-Handvest
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht
zaaknummer 200.281.809/01
arrest van 11 oktober 2022
in de zaak van
1 [appellant 1] , woonplaats kiezend te [woonplaats] (adres advocaat),
2. [appellant 2] , woonplaats kiezend te [woonplaats] (adres advocaat),
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. D.I.N. Levinson-Arps te Middelburg,
tegen
Uitgeverij Nieuw Amsterdam B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Nieuw Amsterdam,
advocaat: mr. D.M. Wille te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 juni 2020 ingeleide hoger beroep van: (i) het vonnis van 6 mei 2020, door de rechtbank Rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellanten] als eisers en Nieuw Amsterdam als gedaagde (hierna: het bestreden eindvonnis), en (ii) enkele andere als tussenvonnis aangeduide beslissingen van de rechtbank (zie daarover r.o. 3.10.).
1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/345294 HA ZA 18-347)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden eindvonnis.
2 Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de mondelinge behandeling op 14 juni 2022, waarbij Nieuw Amsterdam pleitnotities heeft overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovengenoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3 De beoordeling
3.1. In r.o. 2.1. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Verder staan nog enkele andere feiten (als gesteld en onvoldoende betwist) tussen partijen vast. Het hof zal in r.o. 3.2. een overzicht geven van de relevante feiten. De opmerkingen en voorgestelde aanvullingen van [appellanten] in de memorie van grieven (met name onder III., p.15 en 16), komen voor zover relevant aan de orde bij de beoordeling.
Nieuw Amsterdam is een uitgeverij.
[appellant 1] is bij strafvonnis van 23 juni 2009 veroordeeld tot 42 maanden gevangenisstraf wegens verduistering, oplichting en valsheid in geschrifte ten opzichte van [persoon A] (hierna: [persoon A] ), de ex-partner van wijlen [persoon B] (hierna: [persoon B] ).
Op l juli 2009 heeft Nieuw Amsterdam een door [persoon C] en [persoon D] geschreven boek "De Club van Dollars" (hierna: het boek) gepubliceerd en in omloop gebracht.
De ondertitel van het boek is "Hoe de weduwe [persoon B] en andere BN'ers werden bedrogen" . Op de omslag van het boek is een foto afgedrukt waarop [appellant 1] naast [persoon A] staat. Voor de ogen van [appellant 1] is een zwart balkje aangebracht.
Het boek wordt niet meer aangeboden via de website van Nieuw Amsterdam, maar is (onder meer) tweedehands op de website van bol.com te verkrijgen. Op die website is de volgende samenvatting van het boek gegeven:
" Het is 14 maart 2008. In een Fries vakantiepark wordt de 46 jarige [appellant 1] gearresteerd, die zich dan al enige tijd voor de politie heeft schuilgehouden. De aalgladde en zeer charmante [appellant 1] heeft zich ten onrechte uitgegeven voor jurist en zou de weduwe van de vermoorde vastgoedmagnaat [persoon B] voor meer dan een half miljoen euro hebben opgelicht. Maar [persoon A] blijkt lang niet het enige slachtoffer van de 'meesteroplichter' die zo graag in de wereld van de beau monde verkeert. Ook [persoon E] , [persoon F] , [persoon G] , [persoon H] en [persoon I] zijn in de praatjes getrapt van de nepadvocaat die zelfs een lid van het Koninklijk Huis weet te bereiken.
Bovendien zou [appellant 1] deel uitmaken van een netwerk van zakenlieden dat zich heeft toegelegd op het leegschudden van Bekende Nederlanders: de Club van Dollars.
In een spannende en soms hilarische speurtocht duiken Revu-verslaggevers [persoon C] en [persoon D] in het leven van [appellant 1] en gaan zij op zoek naar de mysterieuze Club van Dollars."
De auteurs hebben het boek geschreven aan de hand van: een door een anoniem persoon opgesteld en bij een hotel afgegeven document (hierna: het hotel-document), interviews met verschillende personen, en het bijwonen van de strafzaak van [appellant 1] .
Bij strafvonnis van 15 december 2011 is [appellant 2] veroordeeld voor: witwassen, verduistering als curator, en hulp bieden aan [appellant 1] om uit handen van de politie te blijven.
In hoger beroep is [appellant 2] bij arrest van 23 oktober 2014 veroordeeld voor witwassen en voor verduistering als curator. [appellant 2] is in het arrest vrijgesproken voor het hulp bieden aan [appellant 1] om uit handen van de politie te blijven.
In 2015 is het boek "De Gekooide Recherche" uitgekomen, geschreven door oud-politieman [persoon J] . Hierin is het boek als één van de bronnen genoemd.
3.3. In deze procedure vorderen [appellanten] (enigszins verkort weergegeven) zowel in eerste aanleg als in hoger beroep:
I. een verklaring voor recht dat Nieuw Amsterdam met de vermelding van de namen van [appellanten] in De Club van Dollars onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor aan hen toegebrachte schade;
II. een verklaring voor recht dat [appellanten] in verband met de door Nieuw Amsterdam aan [appellanten] toegebrachte schade geen schuld in de zin van artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek (BW) kan worden verweten; en
III. veroordeling van Nieuw Amsterdam:
A. primair om aan [appellanten] te betalen de door [appellanten] geleden immateriële schade ter hoogte van een bedrag van € 25.000,-- vermeerderd met P.M.;
B. subsidiair om aan [appellanten] te betalen een door het hof in goede justitie te begroten bedrag;
C. meer subsidiair om de aan [appellanten] toegebrachte schade te vergoeden, die
zij als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van Nieuw Amsterdam ieder hebben geleden en nog zullen lijden, op te maken bij staat, en als voorschot daarop aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 25.000,--, althans enig ander door het hof in goede justitie te begroten bedrag;
D. een en ander te vermeerderen met de wettelijke samengestelde rente vanaf de datum van de verschijning van De Club van Dollars op of omstreeks 21 februari 2009 of 1 juli 2009 tot aan de datum van algehele voldoening; en
IV. veroordeling van Nieuw Amsterdam tot het laten verwijderen van alle verwijzingen naar De Club van Dollars en/of naar (de namen van) [appellant 1] en/of [appellant 2] in de zoekmachine(s) van Google en op internet, met inbegrip van de aanhakende reclame-uitingen, publicaties en advertenties van derden, alsmede veroordeling van Nieuw Amsterdam tot het staken en gestaakt houden van de (verdere) distributie van De Club van Dollars, op straffe van een dwangsom; en
V. veroordeling van Nieuw Amsterdam in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.4. In eerste aanleg hebben [appellanten] hun eis vermeerderd, waarbij aan het eind van de vordering onder I is toegevoegd: “en [hof: Nieuw Amsterdam] met de afbeelding van het (afgebalkte) portret van [appellant 1] op de kaft van dat boek onrechtmatig jegens [appellant 1] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de aan [appellant 1] toegebrachte schade”. In hoger beroep hebben [appellanten] dit cursief vermelde gedeelte niet opgenomen in het petitum in de memorie van grieven. Uit de op diverse plaatsen in de memorie van grieven voorkomende stellingen over genoemde afbeelding van [appellant 1] , maakt het hof op dat het beroep op onrechtmatigheid daarvan in hoger beroep wordt gehandhaafd. Het hof zal dit dan ook als zodanig bij de beoordeling betrekken. Daarbij begrijpt het hof de stukken in die zin dat het hier uitsluitend om een vordering van [appellant 1] gaat, omdat alleen hij is afgebeeld en in het boek geen portret/foto van [appellant 2] voorkomt.
3.5.
Aan hun vorderingen hebben [appellanten] , kort samengevat, onder meer het volgende ten grondslag gelegd.
Het noemen van de namen van [appellanten] in het boek en het plaatsen van de afbeelding van [appellant 1] op de kaft, is onrechtmatig en een inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer en/of het recht op bescherming van hun persoonsgegevens. Zij hebben geen toestemming gegeven voor het publiceren van hun persoonsgegevens en gegevens van strafrechtelijke aard. Het boek kan niet worden gezien als een bijdrage aan het publieke debat waarmee beoogd is een misstand aan de kaak te stellen. [appellanten] zijn geen publieke figuren en geen van beiden heeft de publiciteit opgezocht, zodat het recht op privacy prevaleert. Er is niet voldaan aan de journalistieke initialenregel. Het boek en de voorpublicaties hebben een rol gespeeld bij de veroordeling van [appellanten] . Het boek diende alleen om de nieuwsgierigheid van het publiek te bevredigen. Het boek bevat veel onwaarheden en suggereert dat [appellanten] deelnamen aan een criminele organisatie. Ten opzichte van [appellanten] is geen wederhoor toegepast. Er is sprake van onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens (van strafrechtelijke aard) in strijd met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Ook heeft Nieuw Amsterdam onrechtmatig gehandeld door schending van het EU-Handvest Grondrechten van de Europese Unie (hierna: het EU-Handvest) en het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), aldus nog steeds [appellanten] .
3.6. Nieuw Amsterdam heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.7. 1. In het tussenvonnis van 22 augustus 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.7.2. In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de rechtbank door middel van onder meer afweging van de betrokken belangen geoordeeld dat: (i) het noemen van de namen van [appellanten] in het boek en (ii) het gebruik van de portretfoto van [appellant 1] op de kaft van het boek niet onrechtmatig zijn. Daarbij heeft de rechtbank tevens geoordeeld dat Nieuw Amsterdam niet in strijd heeft gehandeld met de AVG, het EU-Handvest en het EVRM.
3.8.
[appellanten] hebben in hoger beroep vijf genummerde grieven aangevoerd. Daarnaast hebben zij nog enkele “ processuele grieven” naar voren gebracht en enkele grieven die niet als grief zijn aangeduid. [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden eindvonnis en de overige door hen bestreden beslissingen van de rechtbank en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen.
3.9. Het hof zal eerst de processuele grieven gezamenlijk behandelen. Vervolgens komen de materiële grieven (deels gezamenlijk) aan bod.
processuele grieven
3.10. De processuele grieven van [appellanten] (toegelicht in onderdeel VI, nrs 3.1 tot en met 3.9 van de memorie van grieven) hebben betrekking op de Annexen B.1 tot en met B.5, C en D bij dagvaarding in hoger beroep. [appellanten] duiden deze annexen aan als: “tussenvonnissen en effectief als (tussen)vonnissen aan te merken – op of buiten de rol genomen – beslissingen of beschikkingen van de rechter” (dagvaarding in hoger beroep p. 1 en 2, zie ook memorie van grieven p. 23).
3.11.
Nog daargelaten het antwoord op de vragen:
(i) of één of meer van de bewuste bijlagen wel kunnen worden aangemerkt als tussenvonnissen, en/of
(ii) of het hier gaat om beslissingen waartegen hoger beroep openstaat, of dat het (deels) niet-appellabele regiebeslissingen zijn,
overweegt het hof ten aanzien van de processuele grieven als volgt.
3.12.
[appellanten] maken niet voldoende kenbaar wat hun inhoudelijke bezwaren zijn tegen de aanwijzing van een andere rechter dan de eerder aangekondigde rechter (Annex D). Hun processuele grief over Annex D kan alleen al daarom niet slagen.
3.13.
Naar het hof de stellingen van [appellanten] begrijpt, hebben hun overige processuele grieven in de kern genomen betrekking op het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg en alle beslissingen die de rechtbank in dat kader of overigens in het kader van die zitting heeft genomen.
De bezwaren van [appellanten] spitsen zich toe op de volgende punten:
het proces-verbaal is onvolledig, en had onder meer de gerechtelijke erkentenis van Nieuw Amsterdam moeten bevatten,
aan [appellanten] is ten onrechte de mogelijkheid onthouden inhoudelijk op genoemd proces-verbaal te reageren, terwijl Nieuw Amsterdam wel heeft mogen reageren op bepaalde zaken,
ten onrechte heeft de rechtbank geweigerd om de door de advocaat van [appellanten] voorgedragen aantekeningen ten behoeve van de comparitiezitting in ontvangst te nemen, of aan te hechten aan het audiëntieblad van de zitting,
ook overigens heeft de rechtbank ten onrechte correspondentie en overige processtukken van [appellanten] geweigerd, en hierin een andere opstelling gekozen dan ten opzichte van Nieuw Amsterdam. In dit kader voeren [appellanten] aan: “(…)wordt dan ook gegriefd op de partijdigheid van de rechter in eerste aanleg”(…) ,
op grond van bovenstaande punten is volgens [appellanten] hun recht op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM) geschonden. Ook heeft de rechtbank volgens hen de beginselen van een goede procesorde, waaronder het recht van hoor en wederhoor, niet in acht genomen.
3.14. Nieuw Amsterdam heeft haar visie op de gang van zaken rondom onder meer de comparitie in eerste aanleg gegeven en dit als de gangbare praktijk aangeduid. Volgens Nieuw Amsterdam kunnen [appellanten] zich ten onrechte niet neerleggen bij de geschetste gang van zaken en hebben zij dit tevergeefs getracht aan te kaarten via een wrakingsverzoek en tuchtklachten tegen de advocaten van Nieuw Amsterdam.
3.15. Het hof overweegt ten aanzien van het beroep op onpartijdigheid van de rechtbank (r.o. 3.13., 4e gedachtenstreepje) als volgt. Nieuw Amsterdam heeft er terecht op gewezen dat het wrakingsverzoek van [appellanten] is afgewezen. Een al dan niet impliciet hoger beroep tegen die beslissing is (op deze wijze) niet mogelijk. Ook overigens geven de stellingen van [appellanten] geen enkel aanknopingspunt dat zou kunnen leiden tot het oordeel dat er sprake is geweest van partijdigheid van de rechtbank.
3.16. Voor het overige geldt dat [appellanten] geen belang hebben bij de processuele grieven (Annexen B.1 tot en met B.5 en C). Zij hebben immers alles wat zij in eerste aanleg hadden willen overleggen of aanvoeren, in hoger beroep alsnog schriftelijk of mondeling in het geding kunnen brengen.
3.17. Dit zou anders geweest kunnen zijn indien [appellanten] terecht stellen dat Nieuw Amsterdam tijdens de comparitie in eerste aanleg een gerechtelijke erkentenis heeft gedaan, die zij in hoger beroep ontkent en niet meer herhaalt. De verklaringen die volgens [appellanten] door de advocaat van Nieuw Amsterdam zijn gedaan (zie ook de citaten in voetnoot 26 op p. 24 van de memorie van grieven), kunnen naar het oordeel van het hof niet worden bestempeld als gerechtelijke erkentenissen, althans in elk geval niet als gerechtelijke erkentenissen die kunnen leiden tot een andere uitkomst van deze procedure.
3.18. Gelet op al het bovenstaande in r.o. 3.12. tot en met 3.17. is er geen sprake van de door [appellanten] gestelde schending van artikel 6 EVRM of van de goede procesorde. De processuele grieven van [appellanten] kunnen dan ook niet slagen.
materiële grieven
3.19. Het hof stelt het volgende voorop. Zoals hierboven al vermeld, hebben [appellanten] vijf genummerde grieven gericht tegen het bestreden vonnis. Deze hebben zij verwoord vanaf onderdeel “V. Grieven” op p. 18 van de memorie van grieven. Op de pagina’s 1 tot en met 17 van de memorie van grieven hebben zij in de onderdelen I tot en met IV diverse punten opgenomen waarin wordt aangevoerd dat het bestreden eindvonnis onjuist is. Het hof begrijpt evenals Nieuw Amsterdam (memorie van antwoord nr. 4) onderdeel II als een grief tegen de wijze waarop de rechtbank de journalistieke exceptie onder de AVG heeft toegepast. Voor het overige begrijpt het hof de onderdelen I tot en met IV aldus, dat zij grotendeels een inleiding of vooruitlopende toelichting op de grieven vormen. In zoverre zullen deze punten, indien relevant, aan de orde komen en/of worden meegewogen bij onderstaande bespreking van de materiële grieven. Voor zover [appellanten] met bepaalde punten nog aparte (deel-)grieven hebben bedoeld aan te voeren, geldt de volgende eis. Grieven moeten behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voldoende kenbaar zijn voor het hof en voor Nieuw Amsterdam. Nieuw Amsterdam moet immers kunnen weten waartegen zij zich in de procedure in hoger beroep heeft te verweren (HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:505). Alleen voor zover aan deze eis is voldaan, zullen de bewuste punten in dit arrest worden behandeld.
3.20.
Volgens [appellanten] (memorie van grieven p. 17) is het onbegrijpelijk dat de rechtbank heeft overwogen dat Nieuw Amsterdam niet verantwoordelijk is voor het handelen of gedrag van derden, zoals onder meer [persoon J] , [persoon K] en het OM.
Naar het hof de stellingen van [appellanten] begrijpt, lezen zij in dit oordeel van de rechtbank dat zij Nieuw Amsterdam geen verwijt zouden mogen maken over het ten onrechte publiceren van gegevens op basis van informatie van genoemde derden. Dit is een onjuiste, te ruime lezing van het bestreden eindvonnis. Uit het geheel van de overwegingen blijkt dat de rechtbank slechts heeft bedoeld dat alleen Nieuw Amsterdam de wederpartij is van [appellanten] , zodat uitsluitend de eventuele aansprakelijkheid van Nieuw Amsterdam ter beoordeling voorligt en niet die van derden. Dit is een juist uitgangspunt. Ook het hof zal dit hanteren en verwijten tegen de genoemde en andere derden in zoverre buiten beschouwing laten.
3.21. Het hof leest de stellingen van [appellanten] aldus, dat zij hun vorderingen in de kern genomen baseren op twee pijlers, en wel onrechtmatig handelen van Nieuw Amsterdam bestaande uit:
schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van [appellanten] ,
schending van de gegevensbescherming zoals neergelegd in de AVG/UAVG (en/of de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) en/of artikel 8 EU-Handvest.
Deze twee pijlers zullen hierna achtereenvolgens als onderdelen (a) en (b) aan de orde komen. Het beroep van [appellant 1] op onrechtmatig publiceren van zijn afgebalkte portretfoto zal in beide onderdelen worden behandeld. Onderdeel (c) vormt de slotsom.
(a) schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer?
3.22. Bij dit verwijt aan Nieuw Amsterdam gaat het om de afweging tussen twee hoogwaardige en zwaarwegende rechten: het recht van [appellanten] op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (inclusief het recht op bescherming van de goede naam/reputatie) en het recht van Nieuw Amsterdam op vrijheid van meningsuiting. [appellanten] beroepen zich daartoe onder meer op artikel 7 EU-handvest en het corresponderende artikel 8 lid 1 EVRM. Nieuw Amsterdam beroept zich onder meer op artikel 11 EU-Handvest en het corresponderende artikel 10 lid 1 EVRM. Overeenkomstig artikel 52 lid 3 EU-Handvest moet aan artikel 7 EU-Handvest dezelfde inhoud en reikwijdte worden toegekend als aan artikel 8 lid 1 EVRM, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het EHRM. Een zelfde onderling overeenkomstige inhoud en reikwijdte hebben artikel 11 EU-Handvest en artikel 10 lid 1 EVRM. (Zie hierover onder meer HvJEU 14 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:122, Buivids, r.o. 65). Dit zal het hof dan ook tot uitgangspunt nemen bij de beoordeling van de vorderingen van [appellanten] op de hier aan de orde zijnde grondslag.
3.23.
Een beperking van de in r.o. 3.22. genoemde twee rechten is toegestaan, als deze bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van onder meer de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen (art. 8 lid 2 EVRM) respectievelijk van de goede naam of de rechten van anderen (art. 10 lid 2 EVRM). Bij de toetsing of de beperking noodzakelijk is, doet zich de vraag voor hoe de noodzaak voor een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting zich verhoudt tot de noodzaak voor een inbreuk op het recht van eerbieding van de eer en de goede naam. Het komt er op aan om een juist evenwicht (“fair balance”) te vinden. Volgens vaste jurisprudentie hebben beide rechten een gelijkwaardig niveau en moet het antwoord op de vraag welk van beide rechten in het concrete geval zwaarder weegt, worden gevonden door een afweging van alle omstandigheden van het geval (zie onder andere HR 24 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD2221 (Gemeenteraadslid), EHRM 07-02-2012, ECLI:NL:XX:2012:BW0603 (Axel Springer), EHRM, 27 juni 2017, CE:ECHR:2017:0627JUD000093113, (Satamedia) en HvJ EU 14 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:122 Buivids)).
Het oordeel dat één van beide rechten gelet op alle relevante omstandigheden zwaarder weegt dan het andere recht, brengt mee dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets.
3.24.
Het hof is op basis van de in bovengenoemde vaste jurisprudentie genoemde criteria -voor zover van toepassing en relevant- en na afweging van alle omstandigheden van dit geval, van oordeel dat het recht van Nieuw Amsterdam op vrijheid van meningsuiting zwaarder weegt dan het recht van [appellanten] op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (inclusief het recht op bescherming van de goede naam/reputatie).
Hiertoe acht het hof de hierna in r.o. 3.25. tot en met 3.41. weergegeven overwegingen redengevend.
Aansluitend bij de wijze waarop het partijdebat is gevoerd in met name de memories van grieven en antwoord komen achtereenvolgens aan de orde:
- de bijdrage van het boek aan het publieke debat;
- het onderwerp van het boek en de mate van bekendheid van [appellanten] ;
- het eerdere gedrag van [appellanten] ;
- de wijze waarop de informatie is verkregen en de juistheid daarvan;
- de inhoud, vorm en gevolgen van het boek;
- de zwaarte van de aan de journalisten of uitgevers opgelegde maatregelen..
de bijdrage van het boek aan het publieke debat
3.25. Anders dan [appellanten] stellen (toelichting op grief 1), heeft de rechtbank in r.o. 4.14. van het bestreden vonnis wel gemotiveerd welke omstandigheden in dit concrete geval maken dat het noemen van de namen van [appellanten] bijdraagt aan een debat van zwaarwegend openbaar belang. Terecht en op goede gronden heeft de rechtbank geoordeeld dat het boek de samenleving waarschuwt voor ernstige misstanden die de rechtsstaat raken, namelijk de gevaren van oplichting. Zoals Nieuw Amsterdam aanvoert (onder meer conclusie van antwoord nr. 3.5) gaat het dan onder meer om personen (in dit geval [appellant 1]) die zich ten onrechte voordoen als advocaat, met alle gevaren en risico’s van dien voor het publiek. In diezelfde tijd was [appellant 2] als levenspartner van [appellant 1] nauw bij diens situatie betrokken. Zoals in dit arrest meermaals aan de orde komt, hebben [appellanten] in een kopie van het boek op een groot deel van de pagina’s handgeschreven opmerkingen geplaatst (zie Annex I bij memorie van grieven). Daarbij hebben zij onder meer aangeduid dat bepaalde passages volgens hen niet juist zijn. Zelfs indien er veronderstellenderwijs van zou worden uitgegaan dat die opmerkingen terecht zijn, dan moet het er gelet op andere passages zonder opmerkingen van [appellanten] en bij gebreke van een andere betwisting voor worden gehouden dat [appellant 2] aanwezig was bij diverse relevante gebeurtenissen zoals beschreven in het boek (zie daarover ook r.o. 3.30.).
3.26.
Vermelding van de volledige namen van [appellanten] is inderdaad een inbreuk op hun eer en goede naam, aangezien de uitlatingen over [appellant 1] en in wat mindere mate die over [appellant 2] een negatief karakter hebben. Daar staat echter tegenover dat het doel van aandacht voor de onderhavige serieuze misstanden niet of in aanzienlijk mindere mate zou zijn bereikt indien niet de volledige namen zouden zijn vermeld, zoals ook de rechtbank terecht heeft geoordeeld. Deze vermelding van de volledige namen dient in zoverre een algemeen belang. Nieuw Amsterdam stelt bovendien terecht dat vermelding van de naam bijdraagt aan de controleerbaarheid, geloofwaardigheid en zeggenschap van de boodschap. Daar komt bij dat de pers om haar rol in de samenleving te kunnen vervullen een grote mate van vrijheid dient te hebben. Bij ernstige strafbare feiten zoals hier aan de orde, geldt in beginsel dat de pers de taak en het recht heeft om informatie te verspreiden en dat het publiek het recht heeft om die informatie te ontvangen.
Gelet op dit alles is de vermelding van de volledige namen in dit geval ook niet disproportioneel.
3.27.
Verder geldt het volgende.
Allereerst is de volgens [appellanten] door Nieuw Amsterdam geschonden journalistieke initialenregel (gebaseerd op de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek, hierna: de Leidraad) geen wettelijke verplichting. Daarnaast is in genoemde Leidraad onder meer als criterium opgenomen dat een inbreuk op de privacy onzorgvuldig is wanneer deze niet in redelijke verhouding staat tot het maatschappelijk belang van de publicatie. Naar het oordeel van het hof staat de publicatie van het boek wel in redelijke verhouding tot het hierboven geschetste maatschappelijk belang daarvan. Dat geldt des te meer in samenhang met enkele hierna te behandelen omstandigheden over de bekendheid van [appellanten] (zie ook r.o. 3.29. en 3.30.), waardoor het alleen publiceren van hun deels geanonimiseerde naam weinig effect zou hebben gehad. Dit sluit bovendien ook aan bij de in de Leidraad opgenomen uitzonderingsbepaling die er op neerkomt dat journalisten niet verplicht zijn te voorkomen dat verdachten of veroordeelden door het grote publiek eenvoudig kunnen worden geïdentificeerd, indien de naam een essentieel onderdeel is van de berichtgeving.
Dit alles maakt ook dat er sprake is van een situatie die niet vergelijkbaar is met de situatie in het door [appellanten] aangehaalde arrest van de Hoge Raad over geheel onbekende medewerkers van een grote bank (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:569).
3.28.
[appellanten] lijken te stellen (memorie van grieven p. 5 resp. 6), dat Nieuw Amsterdam een koppeling heeft willen leggen tussen (de waarschuwing voor) de in het boek beschreven oplichting en: (i) de aard van de (homoseksuele) relatie tussen [appellanten] en/of (ii) de aanduiding “Indonesisch uitziend”.
Nieuw Amsterdam heeft dit gemotiveerd betwist (memorie van antwoord nr. 8.3 en 8.4). Zij heeft onder meer aangegeven dat de onder (i) en (ii) bedoelde aspecten in het boek niet gekoppeld worden aan de beschreven oplichting. Ook heeft zij toegelicht dat de onder (i) genoemde relatie nergens in het boek negatief wordt beschreven. De onder (ii) genoemde beschrijving is volgens Nieuw Amsterdam feitelijk van aard, net zoals de beschrijvingen op dezelfde pagina van het boek: “Fiat Uno” en “de Duitser”.
In het licht van de betwisting van Nieuw Amsterdam had het op de weg van [appellanten] gelegen hun stellingen nader concreet te onderbouwen. Daarbij hadden zij bijvoorbeeld kunnen specificeren waar de gestelde koppeling met oplichting uit blijkt en op welke passages in het boek zij doelen. Nu zij dat hebben nagelaten, kan dit verwijt niet slagen.
Ook de stelling (memorie van grieven p. 5, 4e alinea) dat met het boek mogelijk wordt beoogd vanuit maatschappelijk belang te waarschuwen voor een homoseksuele relatie, is onvoldoende concreet onderbouwd met bijvoorbeeld vindplaatsen in het boek waar de aard van de relatie negatief zou worden afgeschilderd.
het onderwerp van de publicatie en de mate van bekendheid van de betrokken persoon
3.29. Met betrekking tot [appellant 1] hangen het onderwerp van het boek en de bekendheid van [appellant 1] nauw met elkaar samen. Anders dan [appellanten] stellen, kan [appellant 1] als publiek persoon worden aangemerkt en zal hij zich dus op het gebied van publiciteit meer moeten laten welgevallen dan iemand die minder bekend is. Als onvoldoende betwist staat vast dat hij met diverse bij het grote publiek bekende personen omging. Daarbij heeft hij heeft zich gedurende geruime tijd en meermaals bewust in het openbaar (bij society gelegenheden) vertoond met dergelijke bekende personen. Dat hij daarbij op de ‘rode loper’ probeerde buiten het zicht van de fotografen te blijven leidt niet tot een ander oordeel. Het al dan niet gefotografeerd worden is immers geen doorslaggevend criterium. [appellanten] stellen terecht dat bijvoorbeeld de bakker en de slager van bekende personen niet ‘automatisch’ zelf ook een publiek persoon worden, maar uit het bovenstaande volgt dat [appellant 1] zich in een heel andere positie begaf. En juist in die setting heeft ook de oplichting plaatsgevonden, waarvoor de auteurs in het boek hebben willen waarschuwen.
3.30.
Ten aanzien van [appellant 2] overweegt het hof als volgt. Ook hij was bij het grote publiek bekend, maar dan vanwege zijn vooraanstaande maatschappelijke functie als bestuursvoorzitter van het ziekenhuis in [plaats] . Deze bekendheid blijkt bijvoorbeeld ook uit het eerder dan het boek verschenen artikel uit de Leeuwarder Courant van 21 april 2009. In dit artikel wordt [appellant 2] met zijn volledige naam genoemd (prod. 3 bij memorie van antwoord). Weliswaar hebben [appellanten] gesteld dat dit artikel samenhangt met het boek, maar zij hebben dit in het geheel niet concreet onderbouwd en het blijkt ook niet uit de tekst van het artikel. Het artikel gaat over het feit dat [appellant 2] er op dat moment van werd verdacht een aandeel te hebben gehad in de strafzaak tegen [appellant 1] , en in dat kader voor de rechter moest verschijnen. Zoals hierboven al overwogen, is het onderwerp van het boek juist het waarschuwen voor de ernstige strafbare feiten die [appellant 1] heeft gepleegd. In dat kader is het relevant dat [appellant 2] in dezelfde periode dat hij genoemde vooraanstaande maatschappelijke functie uitoefende, als levenspartner van [appellant 1] in het dagelijks leven zeer nauw bij hem betrokken was en bovendien ook zelf verdacht werd van (enige) strafrechtelijke betrokkenheid bij diens activiteiten.
Zoals eerder al overwogen, geldt als uitgangspunt dat [appellant 2] vaak aanwezig was bij relevante gebeurtenissen zoals beschreven in het boek. Bovendien kan uit de niet van handgeschreven betwistingen voorziene passages in het boek worden opgemaakt dat:
(i) [appellant 2] bekend was met de zich alsmaar verder opstapelende problemen van [appellant 1] , inclusief de stafrechtelijke verdenkingen,
(ii) [appellant 2] zich ook, al dan niet op zakelijke basis, inliet met activiteiten waar [appellant 1] bij betrokken was, en
(iii) [appellant 2] er al in 2003 van op de hoogte was dat [appellant 1] ook daadwerkelijk laakbaar handelde, omdat [appellant 2] daar persoonlijk mee te maken kreeg.
Zoals in r.o. 3.33. nader aan de orde komt, vonden deze aspecten ten tijde van de publicatie van het boek voldoende steun in het beschikbare feitenmateriaal. In zoverre was er sprake van relevantie van de maatschappelijke functie van [appellant 2] in het licht van het onderwerp van het boek.
het eerdere gedrag van de betrokken persoon
3.31. In het bovenstaande is het eerdere gedrag van [appellanten] al naar voren gekomen. Als onvoldoende betwist staat vast dat [appellant 1] in de jaren vóór de publicatie van het boek al meerdere keren was veroordeeld voor oplichting, en dat zijn strafrechtelijke veroordeling voor onder meer oplichting van [persoon A] kort vóór publicatie van het boek had plaatsgevonden. Ten tijde van die publicatie was [appellant 2] nog niet strafrechtelijk veroordeeld maar rustte op hem wel een serieuze strafrechtelijke verdenking, die later ook deels in een veroordeling is uitgemond. Zoals al meermaals vermeld, was [appellant 2] in de jaren voorafgaand aan publicatie van het boek in meerdere opzichten nauw betrokken bij [appellant 1] en was hij op de hoogte van in elk geval een deel van diens problemen.
de wijze waarop de informatie is verkregen en de juistheid daarvan
3.32.
Naar het oordeel van het hof kan op basis van wat [appellanten] naar voren hebben gebracht niet worden geoordeeld dat er sprake is van (strategisch) gelekte gegevens. Weliswaar stellen zij (toelichting op grief 3) dat dit vaststaat, maar tegenover de betwisting van Nieuw Amsterdam had het op hun weg gelegen dit nader te onderbouwen. Vage aanduidingen (memorie van grieven p. 3) als: “kan niet anders” en “Het vermoeden rijst dan ook licht” of een vergelijking met een publicatie over een geheel ander onderwerp zijn daartoe zonder meer onvoldoende. Ook voeren [appellanten] niet concreet en onderbouwd aan welke specifieke passages niet op rechtmatige basis verkregen (kunnen) zijn. De handgeschreven opmerkingen op de kopie van het boek zijn in dit verband ontoereikend.
Daarnaast heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat zelfs indien er sprake zou zijn van onrechtmatig verkregen informatie, dit als zodanig de publicatie niet zonder meer onrechtmatig maakt. Het is in dat geval een omstandigheid die moet worden meegewogen. In het licht van het voorgaande, hebben [appellanten] het hof onvoldoende aanknopingspunten gegeven om eventuele onrechtmatige verkrijging van bepaalde informatie in dit geval van doorslaggevend belang te achten.
3.33. Het is niet juist dat er “ kloppende feiten” moeten worden gepresenteerd, zoals [appellanten] aanvoeren. Beoordeeld dient te worden of de inhoud van het boek voldoende steun vindt in het feitenmateriaal. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Ten tijde van de publicatie van het boek was [appellant 1] strafrechtelijk veroordeeld voor oplichting. Op dat moment golden eveneens ernstige strafrechtelijke verdenkingen tegen [appellant 2] , welke verdenkingen na de publicatie van het boek deels zijn uitgemond in een veroordeling. In zoverre is er geen sprake van lichtvaardige verdachtmakingen ten aanzien van het voornaamste onderwerp van het boek zoals vermeld in r.o. 3.25. [appellanten] stellen voorts dat er sprake is van een “roddelboek”, en dat wat er over hen wordt geschreven goeddeels onwaar is en “fake news” betreft (memorie van grieven, p. 7). Ter ondersteuning van hun stellingen wijzen zij met name op de handgeschreven opmerkingen op de kopie van het boek. Anders dan [appellanten] aanvoeren (memorie van grieven, p. 7), zijn deze opmerkingen zeer algemeen en/of ongespecificeerd. Op veel plekken luiden zij slechts: “niet waar” . Bovendien verwijzen [appellanten] in hun processtukken naar het geheel van hun “schriftelijk commentaar” , terwijl een nadere verwijzing naar specifieke onderdelen op zijn plaats was geweest. Naar het oordeel van het hof vormen de handgeschreven opmerkingen dan ook een onvoldoende betwisting van de stellingen van Nieuw Amsterdam die er op neerkomen dat de grote lijnen van het verhaal vaststaan, en dat er daarnaast sprake is van veel waarnemingen en meningen die weliswaar naar hun aard subjectief zijn maar die wel op de feiten steunen. Dat er sprake is van interviews van verschillende personen en dat de inhoud van die interviews in substantiële mate overeenstemt, is in tegenstelling tot wat [appellanten] aanvoeren wel relevant. Dit geldt te meer nu de meeste geïnterviewden ook met hun volledige naam in het boek worden genoemd.
3.34.
[appellanten] maken nog apart vermelding van de onjuistheid van de titel van het boek. Hiermee zou gesuggereerd worden dat zij deel uitmaakten van een criminele organisatie.
Zoals ook Nieuw Amsterdam naar voren brengt, hebben de auteurs al in de proloog van het boek (p. 9) duidelijk gemaakt dat voor hen niet vaststaat dat er sprake is geweest van een Club van Dollars als georganiseerde groep. Vervolgens hebben de auteurs geschetst dat ze tijdens het onderzoek in een schimmige wereld terecht zijn gekomen van afspraken in wegrestaurants, niet nagekomen contracten en dromen over miljoenendeals. In dit kader spreken ze over “sappig materiaal” . De hoofdfiguren uit het boek duiden ze aan als “netwerkers van het eerste uur” . Ten aanzien van de titel van het boek maken de auteurs duidelijk dat deze volgens hen “dichterlijke benaming” is ontleend aan het hotel-document. Gelet op het voorgaande en ook op de overige inhoud van het boek (waaronder p. 136 en de door [appellanten] genoemde pagina’s 145 en 146) is het hof al met al van oordeel dat daarin niet de verdachtmaking wordt geuit dat [appellant 1] en/of [appellant 2] daadwerkelijk deel uitmaken van een criminele organisatie.
de inhoud, vorm en gevolgen van de publicatie
3.35.
Volgens [appellanten] voldoet het boek niet aan de (internationale) eisen die aan journalistieke publicaties worden gesteld, namelijk een objectieve verslaglegging als resultaat van objectief onderzoek naar de feiten. Ter onderbouwing voeren zij aan dat geen hoor en wederhoor heeft plaatsgehad.
Nieuw Amsterdam voert onder overlegging van een verklaring van de auteurs van het boek (prod. 1 bij memorie van antwoord) aan dat die (onder meer via de advocaten van [appellanten] ) pogingen daartoe hebben ondernomen.
Het hof constateert dat de auteurs in het boek hebben vermeld dat [appellant 1] en zijn advocaten wederhoor hebben afgewimpeld, en dat de auteurs daarom de zitting van de strafprocedure tegen [appellant 1] uitgebreid beschrijven. In het bewuste hoofdstuk 22 is inderdaad op diverse plekken vermeld wat [appellant 1] en zijn advocaat volgens de auteurs hebben verklaard tijdens die zitting.
3.36. Naar het oordeel van het hof staat als onvoldoende betwist vast dat de auteurs van het boek enige pogingen hebben ondernomen om een reactie aan [appellanten] te vragen. Ook als de auteurs zich daarbij onvoldoende zouden hebben ingespannen om daadwerkelijk tot wederhoor te komen, betekent dit niet dat de publicatie onrechtmatig is. Er is geen sprake van een absoluut recht op wederhoor. Het ontbreken van wederhoor is een omstandigheid die meeweegt. In dit verband is van belang dat [appellanten] tijdens het pleidooi in hoger beroep het hof desgevraagd niet duidelijk hebben kunnen maken wat zij in dat geval concreet hadden willen aanvoeren om door hen gestelde onjuistheden te corrigeren. Voor zover het door [appellanten] bedoelde wederhoor zou hebben bestaan uit de handgeschreven opmerkingen in de kopie van het boek, verwijst het hof naar hetgeen daarover in r.o. 3.33. is overwogen.
3.37. Voorts geldt ten aanzien van de vorm van het boek dat het is geschreven in een verhalende, ‘populaire’ stijl. Zoals Nieuw Amsterdam tijdens het pleidooi in hoger beroep in het kader van de bespreking van de journalistieke exceptie (zie hieronder r.o. 3.45.) terecht heeft aangevoerd, valt het boek onder het begrip ‘journalistiek’ en is niet vereist dat er sprake is van “zware journalistieke kost” of “kwaliteitsmedia” . Nieuw Amsterdam heeft verder terecht naar voren gebracht, dat de auteurs ook vrij waren om een selectie te maken en te bepalen welke onderdelen van het verhaal zij wel en niet opnamen in het boek.
3.38. Daarnaast is het hof van oordeel dat de aanduidingen “rasoplichter” en “Indonesisch uitziend uiterlijk” niet kunnen worden aangemerkt als onnodig grievende bewoordingen. Zoals in r.o. 3.28. al overwogen, is er van een koppeling van beide aanduidingen geen sprake. Ten aanzien van de term rasoplichter is nog relevant dat deze term weliswaar een sterk negatieve lading heeft maar dat [appellant 1] ook is veroordeeld voor (herhaalde) oplichting. Ook de aanduiding “vriend(je)” die naast bewoordingen als “levenspartner” en “geliefde” wordt gebruikt, acht het hof niet onnodig grievend mede gelet op het slot van r.o. 3.28.
3.39.
Ten aanzien van de gevolgen van de publicatie van het boek vermelden [appellanten] de gevolgen voor hun privéleven, zoals verlies van reputatie, constante schaamte en de associatie met [persoon B] (zie onder meer nr. 18 spreekaantekeningen voor de comparitie in eerste aanleg van de advocaat van [appellanten] , bijlage bij Annex B.2 bij memorie van grieven). Verder noemen [appellanten] de onmogelijkheid om een nieuw leven op te bouwen. Meer in het bijzonder stellen zij dat [appellant 2] (mede) als gevolg van het boek ontslagen is als bestuursvoorzitter van het ziekenhuis in [plaats] . Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant 2] verder toegelicht dat hij ook nergens anders meer aan de slag kan als arts en dat de hierboven genoemde gevolgen zich ook uitstrekken tot zijn naasten.
Nieuw Amsterdam betwist onder meer dat het ontslag van [appellant 2] is veroorzaakt door het boek. Volgens haar volgt uit de op dit punt overgelegde stukken (prod. 27 t/m 29 bij dagvaarding in eerste aanleg) dat het eigen gedrag van [appellant 2] aanleiding was voor dit ontslag.
Naar het oordeel van het hof is het plausibel dat het boek zijn weerslag heeft gehad op het privéleven van [appellanten] . [appellanten] brengen verder terecht naar voren dat reïntegratie na een strafrechtelijke veroordeling van wezenlijk belang is. Afweging van alle betrokken belangen en omstandigheden zoals in dit arrest vermeld, leidt echter tot het oordeel dat het belang van de vrijheid van meningsuiting in dit specifieke geval zwaarder weegt. Daarbij is op het punt van de gevolgen ook in aanmerking genomen dat Nieuw Amsterdam het boek inmiddels niet meer aanbiedt, dat van het boek een relatief beperkt aantal (unieke) exemplaren is verkocht, en dat het ook niet meer op ruime schaal verkrijgbaar is. Anders dan [appellanten] betogen, is dit een relevante omstandigheid.
Meer concreet wordt nog het volgende overwogen. In het verzoekschrift inzake het ontslag van [appellant 2] (prod. 28 bij dagvaarding in eerste aanleg), wordt in de considerans een aantal feiten opgesomd die hebben plaatsgevonden voordat de Raad van Toezicht heeft besloten over te gaan tot het ontslag. In die overwegingen wordt inderdaad ook verwezen naar het boek. Het hof constateert echter dat uit die overwegingen niet of onvoldoende blijkt dat juist het boek de (doorslaggevende) reden vormde voor het ontslagbesluit.
3.40.
Ten aanzien van het gebruik van zijn portretfoto op de kaft van het boek stelt [appellant 1] dat dit onrechtmatig is, onder verwijzing naar onder meer artikel 21 Auteurswet.
Naar het hof hieruit begrijpt, beroept [appellant 1] zich er onder meer op dat Nieuw Amsterdam geen redelijk belang had bij publicatie van de foto. Ook ten aanzien van publicatie van een foto geldt dat het belang van de geportretteerde op zijn privacy dient te worden afgewogen tegen andere belangen, met name het belang van de vrijheid van meningsuiting. Naast alle in het bovenstaande behandelde omstandigheden, wordt nog in aanmerking genomen dat [appellant 1] op de kaft minder herkenbaar is afgebeeld met een zwart balkje voor de ogen en dat verder als onbetwist vaststaat dat de foto eerder (zonder balkje) is gepubliceerd. Voorzover [appellant 1] bedoelt dat het bewuste balkje juist had moeten worden weggelaten omdat het criminaliserend is, gaat dit betoog niet op vanwege zijn al vóór publicatie van het boek uitgesproken strafrechtelijke veroordeling en het waarschuwende karakter van het boek. Alles bij elkaar genomen, valt de hierboven bedoelde afweging niet in het voordeel van [appellant 1] uit.
de zwaarte van de aan de journalisten of uitgevers opgelegde maatregelen
3.41.
Zoals [appellanten] terecht stellen is aan Nieuw Amsterdam geen sanctie opgelegd, zodat de zwaarte daarvan niet als relevante factor kan worden meegewogen.
Voor zover [appellanten] bedoelen te betogen (grief 5) dat er alsnog maatregelen getroffen moeten worden in de vorm van een schadevergoeding, slaagt dit betoog niet (zie ook r.o. 3.52. hieronder).
(b) schending van de AVG/UAVG en/of de Wbp en/of artikel 8 EU-Handvest?
3.42. In het bovenstaande is al vermeld, dat [appellanten] hebben gegriefd tegen de toepassing door de rechtbank van de journalistieke exceptie onder de AVG (memorie van grieven onderdeel II). In het verlengde daarvan voeren zij nog aan, dat de rechtbank ook overigens geen juiste toepassing heeft gegeven aan diverse door hen genoemde bepalingen uit de AVG en de UAVG (in zijn algemeenheid is dit standpunt onder andere vermeld in memorie van grieven p. 2, 6e alinea). In haar reactie op onderdeel II gaat Nieuw Amsterdam ook in op dit beroep op diverse artikelen uit de AVG en de UAVG, en het hof zal dit verderop in het arrest behandelen.
3.43. In lijn met de stellingen van [appellanten] is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat Nieuw Amsterdam in het kader van het publiceren van het boek is te beschouwen als verwerker van persoonsgegevens.
3.44.
Zoals tijdens het pleidooi in hoger beroep met partijen besproken, ziet het hof zich gesteld voor de vraag of in dit geval (deels) de Wbp van toepassing is en niet de AVG.
De Wbp is een implementatie van de Richtlijn bescherming persoonsgegevens 1995 (Richtlijn 95/46/EG). De Wbp gold tot 25 mei 2018. Vanaf die datum is de AVG van toepassing. De AVG heeft directe werking maar geen terugwerkende kracht. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat feiten die vóór inwerkingtreding van de AVG hebben plaatsgevonden, niet op grond van de AVG maar op grond van de Wbp beoordeeld moeten worden. Aangezien de publicatie plaatsvond vóór 25 mei 2018, moet het gestelde onrechtmatig handelen van Nieuw Amsterdam en in het bijzonder de toepasselijkheid van de journalistieke exceptie dus worden beoordeeld op basis van de Wbp.
Ter zitting is in verband hiermee aan de orde gekomen, dat in dit geval de aan te leggen toets onder de Wbp materieel overeenkomt met de toets onder de AVG en de UAVG (zie ook r.o. 3.49.).
3.45.
[appellanten] stellen dat Nieuw Amsterdam er ten onrechte toe is overgegaan op hen betrekking hebbende strafrechtelijke gegevens en gegevens over ras en seksuele geaardheid te verwerken. Het hof leest dit als een beroep op het verbod in artikel 16 Wbp tot het verwerken van gevoelige persoonsgegevens. Op grond van dit artikel is onder meer de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens en van persoonsgegevens over iemands ras of seksuele leven in beginsel verboden, behoudens bepaalde uitzonderingen. Eén van die uitzonderingen die maken dat het verbod niet geldt, is de situatie dat de verwerking noodzakelijk is voor uitsluitend journalistieke doeleinden. Deze zogenaamde journalistieke exceptie is gebaseerd op art. 9 van de Richtlijn 95/46/EG (respectievelijk art. 85 AVG), waarin de lidstaten is opgedragen te voorzien in een dergelijke exceptie voor zover nodig om het recht op persoonlijke levenssfeer te verzoenen met de regels over de vrijheid van meningsuiting. De journalistieke exceptie is opgenomen in art. 3 Wbp (en inmiddels art. 43 UAVG). Art. 3 lid 1 Wbp bepaalt dat de wet niet van toepassing is op de verwerking van persoonsgegevens voor uitsluitend journalistieke, artistieke of literaire doeleinden, behoudens de overige bepalingen van het eerste hoofdstuk van die wet en de artikelen 6-11, 13-15, 25 en 49 Wbp. Krachtens artikel 3 lid 2 Wbp is het verbod om gevoelige persoonsgegevens als bedoeld in art. 16 Wbp te verwerken niet van toepassing voor zover dit noodzakelijk is voor de doeleinden als bedoeld in het eerste lid van artikel 3 Wbp.
In het (eerste) arrest Satamedia (HvJ EU 16 december 2008, ECLI:EU:C:2008:727) heeft het HvJ EU geoordeeld dat het begrip ‘journalistiek’ ruim moet worden geïnterpreteerd om rekening te houden met het belang dat de vrijheid van meningsuiting in elke democratische samenleving toekomt. Daarnaast heeft het HvJ geoordeeld dat om tot een evenwichtige afweging tussen de beide fundamentele rechten te komen, het fundamentele recht op bescherming van het privéleven eist dat de uitzonderingen op en beperkingen van de gegevensbescherming binnen de grenzen van het strikt noodzakelijke blijven.
Van ‘journalistieke activiteiten’ is volgens het HvJ EU sprake, indien zij de bekendmaking aan het publiek van informatie, meningen of ideeën tot doel hebben, ongeacht het overdrachtsmedium. Indien daarbij sprake is van een commercieel belang, betekent dit niet dat er geen sprake kan zijn van een activiteit uitsluitend voor journalistieke doeleinden.
3.46.
Het boek is onder meer gebaseerd op interviews en bezoeken van strafzittingen en beoogt te waarschuwen voor de risico’s van oplichting. Aldus heeft het boek bekendmaking aan het publiek van informatie, meningen en/of ideeën tot doel. Gelet op bovenstaande nadere invulling in de jurisprudentie is het boek een journalistieke activiteit en is er sprake van verwerking van persoonsgegevens voor uitsluitend journalistieke doeleinden. Dat er hier sprake was van een commercieel belang van Nieuw Amsterdam zoals door [appellanten] gesteld (memorie van grieven p. 3), is tegen de achtergrond van het concrete doel van het boek onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Overigens staat als onvoldoende betwist vast dat het boek geen commercieel succes is geworden.
Op grond van vaste jurisprudentie vergt de eis van noodzakelijkheid een evenwichtige afweging van de in het bovenstaande beoordeelde fundamentele rechten van vrijheid van meningsuiting van Nieuw Amsterdam en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van [appellanten] . Onder verwijzing naar de op basis van het partijdebat gemaakte eerdere belangenafweging in r.o. 3.22. tot en met 3.41 geldt dat de uitingsvrijheid van Nieuw Amsterdam hier zwaarder weegt en dat de beperking van gegevensbescherming noodzakelijk is.
Dit alles betekent dat het beroep van [appellanten] op het verbod op de verwerking van bijzondere gegevens in de zin van art. 16 Wbp geen doel treft en dat het beroep van Nieuw Amsterdam op de journalistieke exceptie slaagt.
3.47. Dit geldt ook overeenkomstig voor het portret van [appellant 1] , mede op basis van r.o. 3.40.
3.48.
[appellanten] verwijzen nog naar diverse overige artikelen van de AVG en de UAVG (die niet de journalistieke exceptie betreffen, zie voor deze verwijzing onder meer memorie van grieven p. 4, 10, 11 en 13). Nu de toetsing hier plaatsvindt aan de Wbp, leest het hof dit als een beroep op de niet door de journalistieke exceptie van artikel 3 Wbp uitgesloten artikelen 6 tot en met 11 Wbp. Dit beroep kan naar het oordeel van het hof niet leiden tot een ander resultaat. Allereerst geldt dat [appellanten] niets of onvoldoende hebben gesteld op grond waarvan geoordeeld kan worden dat Nieuw Amsterdam ondanks de toepasselijkheid van de journalistieke exceptie toch overige artikelen op het gebied van gegevensbescherming (in dit geval artikelen 6 tot en met 11 Wbp) heeft geschonden. Ook bij de toepassing van die artikelen moet een juist evenwicht tussen de betrokken rechten en belangen worden verzekerd. Anders dan [appellanten] stellen wordt daarmee de beoordeling niet “buiten het kader” van de (Wbp-) gegevensbescherming geplaatst en wordt dat wettelijk kader (de Wbp) daarbij niet “opzij (…) gezet” of “weggeschreven” . Er wordt juist binnen dat kader en op basis van de in de (Europeesrechtelijke) jurisprudentie ontwikkelde set van relevante criteria afgewogen wie van partijen in dit geval het meest zwaarwegende recht heeft.
Gelet op al het bovenstaande betekent dat in dit geval dat aan de uitingsvrijheid van Nieuw Amsterdam ten aanzien van de bedoelde gegevens en de afgebalkte portretfoto van [appellant 1] groter gewicht toekomt.
3.49.
Zoals al in r.o. 3.44. vermeld, komt in dit geval bij bovenstaande beoordeling de aan te leggen toets onder de Wbp materieel overeen met de toets onder de AVG en de UAVG. Voor zover niet de Wbp maar toch de AVG en de UAVG van toepassing zouden zijn, geldt dan ook het volgende.
Het beroep van Nieuw Amsterdam op de journalistieke exceptie uit artikel 43 UAVG slaagt, en het beroep van [appellanten] op de artikelen 9 en 10 AVG wordt verworpen, overeenkomstig de in r.o. 3.45. vermelde maatstaf en de in r.o. 3.46. bedoelde belangenafweging.
Ook hier geldt verder dat [appellanten] niets of onvoldoende hebben gesteld op grond waarvan geoordeeld kan worden dat Nieuw Amsterdam ondanks de toepasselijkheid van de journalistieke exceptie, toch de overige door [appellanten] genoemde artikelen uit de AVG en de UAVG heeft geschonden. Ook bij de toepassing van die bepalingen gaat het om het eerder al genoemde juiste evenwicht tussen de betrokken rechten en belangen, waarbij de beoordeling hier hetzelfde uitvalt. Anders dan [appellanten] stellen wordt daarmee de beoordeling niet “buiten het kader van de AVG” geplaatst en wordt de AVG daarbij niet “opzij (…) gezet” of “weggeschreven” . Zoals al overwogen, wordt binnen dat kader en op basis van de in de (Europeesrechtelijke) jurisprudentie ontwikkelde set van relevante criteria afgewogen wie van partijen in dit geval het meest zwaarwegende recht heeft.
3.50. Op grond van bovenstaande overwegingen in r.o. 3.42. tot en met 3.49. geldt eveneens dat geen sprake is van een schending van het in artikel 8 van het EU-Handvest opgenomen recht van [appellanten] op bescherming van de hen betreffende persoonsgegevens.
3.51. In het kader van de bespreking van de journalistieke exceptie doen [appellanten] onder verwijzing naar artikel 6 EVRM nog een beroep op de onschuldpresumptie zoals bedoeld in onder meer richtlijn (EU) 2016/343 (zie onder meer memorie van grieven p. 6 en 14). Zij betogen dat het boek heeft geleid tot hun veroordeling (onder andere dagvaarding in eerste aanleg nr. 11.53) of een negatieve invloed heeft gehad op hun strafzaken. Zij brengen echter geen concrete feiten en omstandigheden over die procedures naar voren, waaruit dit kan worden afgeleid. Ten aanzien van de strafrechtelijke veroordeling van [appellant 1] geldt bovendien nog het volgende. Zijn veroordeling heeft plaatsgevonden vóór de publicatie van het boek. De gestelde invloed op zijn strafzaak zou dan moeten zijn uitgegaan van de door [appellanten] genoemde voorpublicaties. Dat dit daadwerkelijk het geval was, hebben [appellanten] onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden uit die procedure gestaafd. Daar komt nog bij dat Nieuw Amsterdam onbetwist heeft aangevoerd dat de rechter in de strafzaak tegen [appellant 1] expliciet heeft overwogen dat geen sprake was van een ‘trial by media’.
(c) slotsom
3.52.
Uit al het bovenstaande volgt dat alle genummerde, ongenummerde en impliciete grieven van [appellanten] niet slagen en/of niet tot vernietiging van het bestreden eindvonnis (en de overige bestreden beslissingen van de rechtbank in deze procedure) kunnen leiden. Voor bewijslevering is geen plaats.
Nu de aan Nieuw Amsterdam gemaakte verwijten geen doel treffen en er geen sprake is van het gestelde onrechtmatig handelen, kunnen de vorderingen zoals vermeld in r.o. 3.3. onder I tot en met IV niet alsnog worden toegewezen.
Ten aanzien van vordering IV voor zover deze betreft het laten verwijderen van verwijzingen van Google en van internet, geldt nog dat [appellanten] ook onvoldoende onderbouwd hebben dat Nieuw Amsterdam op andere gronden hiertoe verplicht en in staat is.
Het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd.
3.53.
Als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partijen, zullen [appellanten] worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
Het hof begroot deze kosten aan de zijde van Nieuw Amsterdam als volgt:
- griffierecht € 760,00
- salaris advocaat € 4.326,00 (3 punten, tarief III)
--------------------------------------------- +
totaal € 5.086,00
3.54. De ingangsdatum van de eventuele wettelijke rente over de proceskosten zal niet worden gesteld op de door Nieuw Amsterdam genoemde data 20 mei 2020 of de datum van de memorie van antwoord. De verplichting tot voldoening van de proceskosten is immers niet vóór deze uitspraak ontstaan. Het hof ziet aanleiding om te bepalen dat indien bovenstaande proceskosten niet zijn betaald binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak, de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf het einde van genoemde termijn.
4 De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden eindvonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 mei 2020 en (eventuele) tussenvonnissen zoals genoemd in r.o. 3.10. en 3.11.;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, zoals aan de zijde van Nieuw Amsterdam begroot op € 5.086,00,
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, S.C.H. Molin en D. Knottenbelt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 oktober 2022.
griffier rolraadsheer