Kredi Kayıtlarındaki Olumsuz Kodların Silinmesi

ECLI:NL:GHSHE:2020:2536 text/xml public 2025-03-22T22:51:00 2020-08-06 Raad voor de Rechtspraak nl Gerechtshof 's-Hertogenbosch 2020-08-06 200.270.589_01 en 200.270.589_02 Uitspraak Hoger beroep NL 's-Hertogenbosch Civiel recht Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2019:4846

Rechtspraak.nl RF 2020/81 JOR 2020/260 met annotatie van Waesberge, C.E.F van JBP 2020/102 JONDR 2020/1108

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:2536 text/html public 2020-08-06T13:37:10 2020-08-07 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHSHE:2020:2536 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 06-08-2020 / 200.270.589_01 en 200.270.589_02

Kredietregistratie door banken en AVG – Welke rechtmatigheidsgrond ? – Recente opvatting Autoriteit Persoonsgegevens – Toepasselijkheid artikel 6 lid 1 onder c AVG – Geen noodzaak prejudiciële vragen - Santandertoets – compensatie kosten vanwege aard zaak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak: 6 augustus 2020

Zaaknummers: 200.270.589/01 en 200.270.589/02

Zaaknummer eerste aanleg: C/02/358389/HA RK 19-110

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. R.A.J. Zomer te Oosterhout,

tegen

1 Achmea Bank N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

advocaten: mr. J.M. Brölmann en mr. S.C.M.J.V.L. Kloppers te Utrecht,

en

2 ABN AMRO Bank N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

advocaat: mr. C.M. Jakimowicz te Rotterdam ,

geïntimeerden,

hierna in gezamenlijkheid te noemen: de banken, dan wel ieder voor zich te noemen: Achmea respectievelijk ABN AMRO.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats

Breda, van 21 oktober 2019.

2 Het geding in hoger beroep

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie van dit hof op 11 december 2019, heeft [appellant] verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen, prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad, toewijzing van de (voorwaardelijke) provisionele vordering (doorhaling codering bij het BKR) en de banken te bevelen de bijzonderheidscodering(en) in het Centraal Krediet Informatiesysteem (hierna: CKI) van de Stichting Bureau Krediet Registratie (hierna: BKR) binnen vijf dagen na betekening te verwijderen dan wel verwijderd te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag, alsmede de banken te veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, waaronder de nakosten van betekening.

2.2. Bij verweerschrift met één productie (proces-verbaal eerste aanleg), ingekomen ter griffie op 22 januari 2020, heeft Achmea verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van dit geding inclusief de nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum.

Verder verzet Achmea zich tegen het verzoek om prejudiciële vragen te stellen en tegen het provisionele verzoek. Indien het hof toch voornemens is om prejudiciële vragen te stellen, verzoekt Achmea om in de gelegenheid te worden gesteld zich bij nadere akte over de inhoud van die vragen uit te laten.

2.3.

Bij verweerschrift met één productie (proces-verbaal eerste aanleg), ingekomen ter griffie op 22 januari 2020, heeft ABN AMRO verzocht de verzoeken van [appellant] in appel af te wijzen (inclusief ten aanzien van het stellen van prejudiciële vragen) en daarmee – zo begrijpt het hof – de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Bij verweer tegen de verzochte provisionele vordering heeft ABN AMRO verzocht hiertoe niet over te gaan. Indien en voor zover het hof voornemens is om wel prejudiciële vragen te stellen bij de Hoge Raad, verzet ABN AMRO zich tegen de door [appellant] verzochte provisionele voorziening.

2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 februari 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

[appellant] ;

Mr. R.A.J. en mr. K.J. Zomer, advocaten van [appellant] ;

De heer [medewerker Achmea Bank] van Achmea Bank;

Mr. Brölmann en mr. Kloppers, advocaten van Achmea;

De heer [medewerker ABN Amro 1] en de heer [medewerker ABN Amro 2] van ABN Amro;

Mr. Jakimowicz, advocaat van ABN Amro.

2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 9 september 2019;

de ter zitting in hoger beroep overgelegde en voorgedragen pleitnota van mrs. Zomer en Zomer;

de ter zitting in hoger beroep overgelegde en voorgedragen pleitnota van mrs. Brölmann en Kloppers

de ter zitting in hoger beroep overgelegde en voorgedragen pleitnota van mr. Jakimowicz.

2.5. Tijdens het raadkameren in de periode na de mondelinge behandeling nam het hof uit openbare bronnen kennis van enkele, voor deze zaak van belang zijnde stukken. Het hof heeft hierop een brief d.d. 2 maart 2020 naar alle partijen gestuurd met de volgende tekst (met als bijlagen toegevoegd de stukken waarnaar het hof heeft verwezen):

In uw zaken 200.270.589/01 en /02 heeft het hof onlangs, maar na de mondelinge behandeling van 12 februari 2020, uit openbare bronnen geconstateerd dat de Autoriteit Persoonsgegevens een advies d.d. 14 november 2019 heeft gezonden aan de Minister van Financiën. In dit advies komt de positie van het BKR aan de orde in combinatie met de grondslagen van de AVG. De Minister van Financiën heeft op zijn beurt vervolgens een brief d.d. 12 december 2019 gezonden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, waarin de minister schrijft in overleg te gaan om te bezien of het huidige stelsel kan worden verbeterd. Beide stukken worden aan deze brief gehecht.

Nu deze stukken niet tijdens de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen, krijgt u ieder voor zich alsnog een mogelijkheid om (uitsluitend) hierop gelijktijdig te reageren (…).

2.6. Nadat het hof van Achmea alleen een formeel bezwaar had ontvangen, heeft het hof aan alle partijen een brief d.d. 31 maart 2020 gezonden met onder meer de volgende inhoud:

Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld, nu het debat in de onderhavige procedure mede ziet op de reikwijdte van artikel 6 AVG in relatie tot kredietregistratie, zich uit te laten over parlementaire stukken die bij de beoordeling van genoemde reikwijdte relevant kunnen zijn. Deze gelegenheid is in het bijzonder geboden om een mogelijke verrassingsbeslissing te voorkomen, ook al betreft het stukken die het hof ook zonder dat zij door partijen zijn genoemd op de voet van artikel 25 Rv bij zijn oordeel mag betrekken.

Inmiddels heeft het hof van alle partijen een reactie ontvangen. Achmea heeft allereerst formele bezwaren geopperd tegen de door het hof gekozen aanpak, doch dit bezwaar is als zodanig eerst op 30 maart jl. aan de behandelend kamer voorgelegd. Inmiddels heeft Achmea alsnog een akte ingezonden met ook een inhoudelijke reactie, net zoals ABN AMRO die in haar reactie aangeeft de formele bezwaren van Achmea te steunen.

Zoals uit het voorgaande blijkt deelt het hof deze bezwaren niet, en stelt het vast dat inmiddels alle partijen hebben gereageerd.

Partijen worden thans in de gelegenheid gesteld (…) schriftelijk en uitsluitend te reageren op hetgeen de wederpartij naar voren heeft gebracht.

2.7. Het hof heeft verder (ten aanzien de door het hof toegestuurde documenten) kennisgenomen van de inhoud van:

- een brief d.d. 12 maart 2020 houdende bezwaar tegen de verzochte uitlating m.b.t. het advies van de AP van mrs. Brölmann en Kloppers namens Achmea;

- een “akte houdende uitlatingen” met als datum d.d. 27 maart 2020 van mr. R.A.J. Zomer namens [appellant] , ingediend bij brief en tevens indieningsformulier van (beide) 30 maart 2020;

- een brief d.d. 27 maart 2020 van mr. Jakimowicz namens ABN AMRO; - een akte houdende uitlatingen d.d. 30 maart 2020 van mrs. Brölmann en Kloppers namens Achmea;

- een akte van mr. Zomer namens [appellant] , d.d. 14 april 2020, ingediend bij brief en tevens indieningsformulier van (beide) 14 april 2020;

- een ongedateerde, op 15 april 2020 ter griffie van het hof ingekomen antwoordakte van mr. Jakimowicz namens ABN AMRO;

- een antwoordakte, ingekomen ter griffie van het hof op 14 april 2020, van mrs. Brölmann en Kloppers namens Achmea.

3 De beoordeling

3.1. Met de rechtbank overweegt het hof ten aanzien van enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken feiten het volgende:

- [appellant] is gehuwd geweest en heeft een dochter uit 2003 en een tweeling uit 2005.

- Achmea heeft aan [appellant] op 27 september 2005 een hypothecaire geldlening

verstrekt van € 271.000,-.

- In 2006 werd [appellant] ernstig ziek met als gevolg een lang ziekbed. Zijn echtgenote

had geen baan, hetgeen zorgde voor een moeilijke financiële situatie;

- Op 16 januari 2008 heeft ABN AMRO aan [appellant] , die bij ABN AMRO al een

Privé Limiet Plus rekening had, een geldlening verstrekt van € 23.500,-;

- In 2009 is de echtscheiding aangevraagd. [appellant] moest de echtelijke woning verlaten, hetgeen leidde tot dubbele woonlasten. Daarnaast had hij hoge advocaatkosten, waardoor de schulden opliepen.

- In 2009 en 2010 ontstonden er achterstanden in de betaling van de hypotheeklasten.

- Na verkoop van de woning resteerde op 18 juli 2011 een restschuld aan Achmea van € 68.897,08.

- Ook bij de ABN AMRO zijn betalingsachterstanden ontstaan, die ertoe hebben

geleid dat ABN AMRO haar vorderingen heeft overgedragen aan een incassobureau. De schuld aan ABN AMRO bedroeg € 24.835,09.

- Nadat [appellant] zich in 2010 al had gewend tot de schuldhulpverlening via de

gemeentelijke sociale dienst, is hij op 11 maart 2013 toegelaten tot de WSNP met

een schuld van ruim € 100.000,00. Op 9 maart 2016 is de schuldsaneringsregeling

beëindigd onder verlening van een schone lei.

- Achmea heeft naar aanleiding van de schone lei-verklaring de restantvordering

afgeboekt en geregistreerd in het Centraal Krediet Informatiesysteem (hierna: CKI)

van de Stichting Bureau Krediet Registratie (hierna: BKR). Daardoor heeft [appellant]

een A(chterstand) 2 (opeisen vordering) en 3 (afboeking-)codering in het CKI,

welke codering verwijderd zal worden in maart 2021. ABN AMRO heeft naar

aanleiding van deze schone lei-verklaring haar vordering op [appellant] eveneens

afgeboekt en geregistreerd in het CKI, waardoor [appellant] een (A)chterstand

3 ( afboeking-)codering heeft in het CKI. Ook deze codering zal worden verwijderd

in maart 2021.

- [appellant] huurt sinds augustus 2011 een driekamerappartement voor een bedrag van

€ 585,- per maand. Zijn drie dochters verblijven om het weekend bij hem. - Sinds maart 2016 betaalt hij een bedrag van € 725, per maand aan alimentatie voor zijn

kinderen en levert hij een financiële bijdrage aan diverse kosten.

- In september 2016 heeft [appellant] , die voorgaande jaren altijd een vast dienstverband

heeft gehad, ontslag genomen bij de Omgevingsdienst [omgevingsdienst 1] te

[plaats] . Hij heeft vervolgens via een drietal detacheringsbureaus gewerkt als

inhuurkracht bij gemeenten en Omgevingsdiensten als Wabo-casernanager,

vergunningverlener en (bouw)plan-toetser.

- In januari 2018 heeft hij zich bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als zelfstandig ondernemer en in april 2018 is hij gestart als ZZP’er. Als zelfstandig ondernemer verricht hij onder de handelsnaam ‘ [handelsnaam] ’ dezelfde

werkzaamheden die hij voorheen in dienstverband verrichtte.

- [appellant] heeft in opdracht van [Groep BV] Groep BV werkzaamheden verricht voor

Omgevingdienst [omgevingsdienst 2] . De overeenkomst van opdracht is aangegaan

voor de periode van 1 november 2018 tot 1 april 2019. Voor deze werkzaamheden

heeft [appellant] een bedrag van gemiddeld € 10.000,- per maand in rekening gebracht.

- Vervolgens heeft [appellant] een overeenkomst van opdracht gesloten met [CV]

CV voor de periode van 1 april 2019 tot 15 augustus 2019, om

werkzaamheden te gaan verrichten voor de gemeente [gemeente 1] . De overeenkomst

is aangegaan voor 36 uur per week tegen een uurtarief van € 70,= exclusief btw.

- Eind maart 2019 is [appellant] echter overgestapt naar de gemeente [gemeente 2] waar hij

via opdrachtgever [opdrachtgever] op grond van een overeenkomst van opdracht van 4 april

2019 werkzaamheden is gaan verrichten. De overeenkomst is aangegaan voor de

periode van 8 april 2019 tot en met 31 december 2019 en is afgesloten voor een

werkweek van (gemiddeld) 36 uur tegen een vergoeding van € 67,50 per uur.

[appellant] is op 8 april 2019 gestart als vergunningverlener. [appellant] werkt nog altijd voor de gemeente [gemeente 2] ;

- CoderingVrij heeft zich op verzoek van [appellant] op 14 augustus 2018 gewend tot

Achmea en ABN AMRO met een verzoek om te controleren of de registratie

volgens de regels van het BKR is aangemeld. Bij brief van 23 augustus 2018 heeft

ABN AMRO aangegeven dat alle coderingen volgens de regels van het BKR zijn

aangemeld en ook Achmea heeft op 4 september 2018 laten weten dat alle

coderingen juist zijn.

- Op 14 september2018 heeft CoderingVrij ABN AMRO verzocht om verwijdering

van de codering. ABN AMRO heeft daar bij brief van 18 oktober 2018 afwijzend

op gereageerd. Op 26 maart 2019 heeft CoderingVrij een nieuw verzoek bij ABN

AMRO ingediend. Bij brief van 1 april 2019 heeft ABN AMRO ook dit verzoek

afgewezen.

- Op 14 september 2018 heeft CoderingVrij ook Achmea verzocht om verwijdering

van de codering. Achmea heeft daarbij brief van 20 september 2018 afwijzend op

gereageerd. Op 17 april 2019 heeft CoderingVrij een nieuw verzoek bij Achmea

ingediend.

- International Card Services BV heeft (uiteindelijk) wel gehoor gegeven aan het

verzoek van CoderingVrij om de bijzonderheidscoderingen A(chterstand) en

2 ( restantvordering geheel opeisbaar) met betrekking tot een in oktober 2010 aan

[appellant] verleend krediet te verwijderen.

3.2. In eerste aanleg heeft [appellant] de rechtbank verzocht Achmea en ABN AMRO op te dragen de negatieve registraties te verwijderen, omdat deze registraties hem belemmeren in het verkrijgen van hypothecair krediet, een zakelijk krediet en een zakelijke auto lease, onder verwijzing naar nadere genoemde bepalingen uit de AVG, Grondwet, Handvest Grondrechten van de Europese Unie en het EVRM, als in de beschikking waarvan beroep nader weergegeven. Achmea en ABN AMRO hebben verweer gevoerd als in de beschikking waarvan beroep nader weergegeven.

Vervolgens heeft de rechtbank – kort en bondig weergegeven – geoordeeld dat de verwerking van persoonsgegevens van [appellant] in het CKI op verzoek van de banken berust op een wettelijke verplichting als bedoeld in artikel 6 lid 1 onder c AVG. De verwerking van persoonsgegevens vloeit immers voort uit een op artikel 4:32 Wft rustende verplichting van Achmea en ABN AMRO als kredietaanbieders om deel te nemen aan een stelsel van kredietregistratie, hetgeen noodzakelijkerwijs het verwerken van persoonsgegevens meebrengt. Dit geldt ook voor bijzonderheidscoderingen zoals die hier aan de orde zijn. Dat betekent dat [appellant] geen beroep kan doen op artikel 21 lid 1 AVG en evenmin op artikel 17 lid 1 AVG.

Dit laat onverlet dat een belangenafweging ertoe kan leiden dat gegevens alsnog verwijderd dienen te worden: er moet immers voldaan zijn aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Er dient dus beoordeeld te worden of de inbreuk op de privacy van [appellant] niet onevenredig is in verhouding met het door de registratie te dienen doel. Hierbij moeten de omstandigheden van het concrete geval in acht worden genomen. De rechtbank is, gelet op de financiële plannen van [appellant] , van oordeel dat er nog alle reden is om hem te beschermen tegen het aangaan van nieuwe schulden. [appellant] is destijds vanwege zijn al jarenlang bestaande problematische schuldensituatie in de wettelijke schuldsaneringsregeling (hierna: wsnp) gekomen hetgeen in maart 2016 is beëindigd met de verlening van de schone lei. Ter zitting heeft [appellant] geen informatie kunnen geven in hoeverre hij zijn schulden in de periode van drie jaar heeft kunnen aflossen. Er is dan ook reden voor [appellant] om zorgvuldigheid te betrachten bij het aangaan van schulden en hem daartegen te beschermen. Er is tevens reden om kredietverstrekkers tegen hem te beschermen. Van belang is verder dat hij kort na het verkrijgen van een schone lei zijn vaste baan heeft opgezegd en dat hij is gaan werken via detacheringsbureaus. Daarna is hij zelfstandig ondernemer geworden. Uit de door [appellant] overgelegde stukken blijkt niet van een stabiel inkomen; de noodzaak tot uitbreiding van de onderneming is op geen enkele wijze onderbouwd. De noodzaak van een zakelijk krediet is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. De noodzaak een auto te financieren via financial lease is niet onderbouwd. De noodzaak tot het aangaan van een hypothecaire zekerheid is niet aangetoond, aldus de rechtbank.

Het beroep op artikel 10 van de Grondwet wordt verworpen omdat de Grondwet dient te worden uitgelegd conform het Unierecht. Het beroep op de artikelen 7 en 8 van het Handvest slaagt niet nu het de rechtbank niet duidelijk is waarom [appellant] hier een beroep op doet. Een beroep op artikel 8 van het EVRM slaagt niet omdat de AVG een wettelijke regeling is op basis waarvan een inbreuk op het privéleven als bedoeld in lid 2 van artikel 8 EVRM mogelijk is. De rechtbank heeft daarom het verzoek van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten van de banken.

3.3.

[appellant] kan zich met deze beschikking niet verenigen. [appellant] heeft hiertoe vijf grieven aangevoerd en verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Voorts is verzocht om een provisionele voorziening – derhalve voorwaardelijk - voor het geval het hof inderdaad prejudiciële vragen zal stellen.

In grief 1 stelt [appellant] dat zijn verzoek is gegrond op de artikelen 1, 6 lid 1 sub f en 21 van de AVG en dus niet – althans zo begrijpt het hof de grief – op artikel 6 lid 1 sub c van de AVG. Artikel 6 lid 1 sub c van de AVG zou zien op overheden (zie punt. 70 van het beroepschrift), althans overheidsinstellingen met een wettelijke taak (zie punt 59 van het beroepschrift).

In grief 2 stelt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de verwerking van persoonsgegevens door de BKR valt onder artikel 6 lid 1 sub c van de AVG en niet onder sub f van artikel 6 AVG. De BKR verwijst zelf naar artikel 6 lid 1 sub f AVG. Daarnaast eist artikel 4:32 Wft weliswaar dat kredietinstellingen dienen aangesloten te zijn bij een stelsel van kredietregistratie, maar dit artikel zegt niets over de verwerking van de persoonsgegevens zelf.

De registratieperiode van vijf jaar is door het BKR zelf vastgesteld en heeft geen wettelijke basis. Deze vijfjaarsperiode is ook niet verplichtend opgelegd aan de aangesloten instellingen. [appellant] wenst dat hieromtrent (mede) een prejudiciële vraag wordt gesteld (zie ook punt 59 e.v.).

In grief 3 komt [appellant] op tegen de door de rechtbank in r.o. 3.21 (bescherming [appellant] tegen nieuwe schulden) gemaakte belangenafweging. [appellant] voert aan dat aan de kredietregistratie een punitief karakter wordt gegeven. Het doel van registratie door de BKR is het waarschuwen van consumenten tegen overkreditering. Het straffen van consumenten vormt geen rechtmatige doelstelling van de BKR en zou op grond van artikel 17 lid 1 sub d AVG gestaakt moeten worden.

In grief 4 komt [appellant] wederom op tegen r.o. 3.21 en 3.22. [appellant] stelt recht te hebben op een familieleven en een fatsoenlijke gezinswoning (artikel 8 EVRM). De rechtbank gaat op de stoel van de kredietverschaffer zitten door te oordelen dat [appellant] niet ‘al te lichtvaardig’ nieuwe schulden mag maken. Het is niet juist dat de rechtbank oordeelt dat [appellant] het maar moet doen met zijn huidige woning, auto en kantoorinventaris.

In grief 5 maakt [appellant] bezwaar dat hij gehouden zou zijn om aan te tonen dat hij belang heeft bij een grotere woning, een betere kantoorinventaris en een courantere auto voor zijn zakelijke ritten en voor zijn gezin (r.o. 3.23).

De banken dienen aan te tonen dat zij een gedegen onderzoek ex artikel 12 lid 3 van de AVG hebben gedaan.

Ten aanzien van de brief van de Autoriteit Persoonsgegevens (hierna: AP) d.d. 14 november 2019 deelt [appellant] – kort weergegeven – mede dat hij het standpunt van de AP deelt dat de gegevensverwerking door het BKR uit hoofde van artikel 6 lid 1 sub f AVG plaatsvindt. Een wettelijke taak kan niet door een private partij worden uitgevoerd. Er rust op de banken geen wettelijke verplichting in de zin van artikel 6 lid 1 sub c AVG.

[appellant] werkt nog steeds voor de gemeente [gemeente 2] als vergunningverlener en plantoetser. Hij heeft daarvoor ook goede kantooroutillage nodig.

3.4.

De banken betwisten de stellingen van [appellant] . In haar verweerschrift wijst ABN AMRO erop dat zij de gegevensverwerking niet baseert op ‘toestemming’- de a-grond van artikel 6 lid 1 AVG -, maar op haar wettelijke verplichting uit de Wft en artikel 6 lid 1 sub c AVG en considerans 45 bij de AVG. Uit de Memorie van Toelichting bij de UAVG (p. 28) in relatie tot artikel 6 lid 1 sub c AVG blijkt dat ook private partijen een beroep op dit artikel kunnen doen. De AVG schrijft niet voor dat voor elke afzonderlijke verwerking ‘specifieke wetgeving’ vereist is. Dat het reglement van de BKR zelf verwijst naar artikel 6 lid 1 sub f AVG, neemt niet weg dat ABN AMRO de gegevens onder meer op basis van artikel 4:32 lid 1 Wft en 4:34 Wft verwerkt. Bovendien geldt dat het verwerken van de persoonsgegevens wel getoetst moet worden aan de proportionaliteit en de subsidiariteit (‘Santander-arrest)/

De noodzaak tot het verwerken van de persoonsgegevens van [appellant] door het BKR komt voort uit zijn betalingsproblematiek waarbij hij zijn verplichtingen niet na kwam en hij genoodzaakt was een wsnp-traject te volgen. In het belang van de betrouwbaarheids- en de kredietwaardigheidstoets moet een potentiële financier vragen aan [appellant] kunnen stellen, hetgeen alleen mogelijk is als hij bij het BKR is geregistreerd. Dit is ook in het belang van [appellant] zelf. Er is derhalve een noodzaak om de gegevens van [appellant] ex artikel 6 lid 1 sub c AVG in de kredietregistratie op te nemen. De toetsing van de proportionaliteit zou in het voordeel van ABN AMRO moeten uitvallen: de door [appellant] genoemde belangen (uitbreiding onderneming, leaseauto en groter huis) zijn niet goed onderbouwd en wegen niet op tegen de op de werkelijkheid berustende registratie van zijn gegevens ter bescherming van hemzelf, de maatschappij en de kredietverleners.

Er is een mogelijkheid tot correctie/rectificatie van de verwerking van persoonsgegevens in het kader van de proportionaliteit; dat vereist een belangenafweging. Ook hierbij speelt het Santander-arrest een rol.

[appellant] doet ook een beroep op ‘vergetelheid’ in de zin van artikel 17 AVG, hetgeen nauw verband houdt met de verwerking van persoonsgegevens op het internet. Dit speelt geen rol bij de BKR-registratie. Artikel 17 lid 3 onder b AVG bepaalt immers dat dit recht niet van toepassing is op het nakomen van een wettelijke verwerkingsverplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke rust, zoals in deze zaak een dergelijke verplichting op de banken rust.

Ook het beroep op artikel 21 AVG gaat niet op indien de verwerking van persoonsgegevens plaatsvindt op basis van een wettelijke verplichting, zoals hier het geval is.

De registratietermijn van vijf jaar is een redelijke en algemeen geaccepteerde termijn en sluit voorts aan op het wettelijk stelsel van verjaringstermijnen en de gemiddelde looptijd van een kredietovereenkomst. De AP heeft in een ander verband al uitgesproken dat vanuit privacy perspectief een dergelijke termijn niet onredelijk bezwarend is, namelijk ten aanzien van de bewaartermijn van acht jaar van de Nederlandse Vereniging voor Handelsinformatiebureaus. Betwist wordt dat de BKR-registratie geen doel zou dienen omdat [appellant] financieel stabiel zou zijn. Er wordt onvoldoende inzage en/of toelichting gegeven in zijn gestelde financiële stabiliteit.

De bank verzet zich tegen het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad en om die reden ook tegen de provisionele vordering ex artikel 223 Rv.

Namens Achmea is haar verweerschrift een qua strekking gelijkluidend standpunt ingenomen. De banken concluderen tot verwerping van de grieven.

Ten aanzien van de brief van de AP d.d. 14 november 2019 delen de banken – kort weergegeven -, naast de reeds hiervoor benoemde formele bezwaren tegen het door het hof gelegenheid bieden zich (in twee rondes) uit te laten over het hierboven als meermaals genoemd advies van de AP en de reactie van de Minister, het volgende mede. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de verwerking van persoonsgegevens door financiële instellingen enerzijds en die door het BKR anderzijds. Financiële instellingen baseren de verwerking van persoonsgegevens primair op de wettelijke verplichting ex artikel 4:32 lid 1 juncto artikel 4:34 Wft. De AP erkent dit ook met de woorden “anders dan de kredietaanbieders”, aldus de banken.

3.5. Het hof overweegt het volgende.

3.5.1. Het staat ingevolge HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008: BG 1682, de rechter (in dit geval het hof) in het algemeen vrij de geschilpunten die hem worden voorgelegd, te behandelen in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt. Het hof zal derhalve eerst ingaan op de brief van AP en de kwestie of artikel 6 lid 1 sub c AVG van toepassing is en de in dat verband opgeworpen grieven 1 en 2. Uit de brief van 30 maart 2020 blijkt overigens reeds dat het hof van oordeel is dat hij bevoegd is om partijen te verzoeken zich uit te laten over openbaar toegankelijke parlementaire stukken van recente datum, die betrekking hebben op de problematiek althans sterk samenhangen met de juridische vragen – waaronder uitleg van de ingeroepen bepalingen uit de AVG - die in de onderhavige zaak aan de orde zijn.

3.5.2.

Met de rechtbank constateert het hof allereerst dat Achmea en ABN AMRO aanbieders van krediet zijn in de zin van artikel 1:1 Wft. Op grond van artikel 4:2 Wft zijn zij verplicht om deel te nemen aan een stelstel van kredietregistratie.

Deze nationale (‘lidstaatrechtelijke’) verplichting vloeit uiteindelijk voort uit Unierechtelijke regelgeving, zoals blijkt uit de Wetsvoorstel 33339 tot Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten ter implementatie van richtlijn nr. 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L 133/66), als hierna nader te duiden.

3.5.3.

Al eerder was kredietregistratie nationaal verplicht gesteld in het kader van de herziening van de Wet op het consumentenkrediet.

In de parlementaire geschiedenis is bij de behandeling van het Wetsvoorstel 29507 Regels voor de financiële dienstverlening (Wet financiële dienstverlening), zijnde de voorloper van de Wft, en de daarmee samenhangende herziening van de Wet op het Consumentenkrediet het volgende opgenomen (opmaak, en dikgedrukt door het hof):

Tweede Kamervergaderjaar 2003-2004, 29507, nr 3

(p. 18)

7 De herziening van de Wet op het consumentenkrediet

Er is voor gekozen de bij brief van 7 juli 2001 aangekondigde herziening van de Wck te integreren met het tot stand brengen van dit wetsvoorstel.

Op deze wijze kan worden gewaarborgd dat de uitgangspunten voor het gedragstoezicht op financiële dienstverlening ook ten aanzien van consumentenkrediet op consistente wijze worden toegepast. Naast consumentenbescherming, die uiteraard bij consumentenkrediet altijd veel aandacht heeft gehad, spelen het vertrouwen in de financiële sector en het efficiënt functioneren van de financiële markten een wezenlijke rol in de beleidsvorming.

Consumentenbescherming bij kredietverstrekking is met name gericht op het tegengaan van overkreditering en vindt plaats door middel van het stellen van gedragsregels aan kredietverstrekkers. De regels die hier van belang zijn vloeien voort uit de eerdergenoemde algemene kwaliteitskenmerken voor financiële dienstverleners. Een adequate informatieverstrekking in reclame-uitingen en andersoortige aanbiedingen kan de consument inzicht verschaffen in de verschillende typen krediet en de verschillende aanbieders. Naast transparantie van productkenmerken is ook inzicht in de kredietpositie van de consument een belangrijk onderdeel van de zorgplicht die een kredietverstrekker jegens zijn wederpartij heeft. Dit inzicht helpt invulling te geven aan zijn verantwoordelijkheid voor het adviseren van het juiste product dat bij de kredietpositie van de consument past. Een systeem van kredietregistratie is hiervoor belangrijk.

(p.96) HOOFDSTUK 4

Paragraaf 1 Krediet

Artikel 51

Naast de verplichting tot het verstrekken van goede informatie zoals vastgelegd in artikel 31 heeft de aanbieder waar het krediet betreft ook een verplichting tot het inwinnen van informatie en het aan de hand van die informatie beoordelen of de kredietverlening verantwoord is voor de consument in verband met het risico van overkreditering. Deze verplichting zal in lagere regelgeving worden uitgewerkt en in bepaalde gevallen zal de verplichting er toe leiden dat voorafgaande aan het sluiten van een overeenkomst inzake krediet de databank van een stelsel van kredietregistratie moet worden geraadpleegd . Om tot een goede beoordeling van de financiële positie van de consument te komen moet de aanbieder van krediet inzicht hebben in zowel de inkomsten, bijvoorbeeld de bron en hoogte van de inkomsten van de consument of relevante derden, als bepaalde vaste uitgaven van de consument, bijvoorbeeld de huur dan wel hypotheek, alimentatie en de ziektekostenverzekering. Een zwakke of onzekere financiële positie, bijvoorbeeld bij jongeren met een laag inkomen, zal er eerder toe leiden dat het aangaan van een overeenkomst inzake krediet onverantwoord is in het kader van het voorkomen van overkreditering van de betrokken consument. In het tweede lid van artikel 51 is uitdrukkelijk vastgelegd dat er geen krediet mag worden verleend indien dit met betrekking tot het voorkomen van overkreditering van de consument onverantwoord is. De aanbieder van krediet baseert zich daarbij op de verzamelde informatie op grond van het bij of krachtens het eerste lid bepaalde.

Artikel 52

De verplichting uit het eerste lid is overgenomen uit artikel 14, tweede lid, van de Wck. Op grond van dat artikel was deelname aan een stelsel van kredietregistratie een voorschrift verbonden aan de vergunning. Tot de taken van een stelsel van kredietregistratie behoren in ieder geval het verzamelen, vastleggen, ordenen en het ter beschikking stellen aan deelnemers van gegevens, van belang bij de beoordeling van de financiële draagkracht van de consument, met inachtneming van een zo groot mogelijke bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De Stichting Bureau Krediet Registratie voldoet op dit moment aan deze vereisten. Het is echter niet uitgesloten dat in de toekomst ook andere kredietregistratiebureau’s als een stelsel van kredietregistratie in de zin van het wetsvoorstel kunnen worden aangemerkt.

3.5.4. Ook bij wetsvoorstel 29708 tot invoering van Regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Wet op het financieel toezicht) kwam kredietregistratie vervolgens aan de orde:

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 29 708, nr. 19

(p. 523)

Artikel 4:32

De verplichting uit dit artikel wordt overgenomen uit artikel 52 van de Wfd. Op grond van artikel 14, tweede lid, van de Wck was de deelname aan een stelsel van kredietregistratie een aan de vergunning verbonden voorschrift. In de toelichting op artikel 52 van de Wfd is opgemerkt dat tot de taken van een stelsel van kredietregistratie in ieder geval het verzamelen, vastleggen, ordenen en het ter beschikking stellen aan deelnemers van kredietgegevens behoren en dat de Stichting Bureau Krediet Registratie op dit moment voldoet aan deze vereisten. Het is echter niet uitgesloten dat in de toekomst ook andere kredietregistratiebureau’s als een stelsel van kredietregistratie in de zin van dit deel kunnen worden aangemerkt.

(p. 524)

Artikel 4:34

Naast de verplichting tot het verstrekken van informatie zoals vastgelegd in artikel 4:20 heeft de aanbieder waar het krediet betreft ook een verplichting tot het inwinnen van informatie en het aan de hand van die informatie beoordelen of de kredietverlening verantwoord is voor de consument in verband met het risico van overkreditering. Deze verplichting wordt overgenomen uit artikel 51 van de Wfd en zal in lagere regelgeving worden uitgewerkt. In bepaalde gevallen zal de verplichting er toe leiden dat voorafgaande aan het sluiten van een overeenkomst inzake krediet de databank van een stelsel van kredietregistratie moet worden geraadpleegd . In de toelichting op artikel 51 van de Wfd is aangegeven dat de aanbieder van krediet om tot een goede beoordeling van de financiële positie van de consument te komen, inzicht moet hebben in zowel de inkomsten, bijvoorbeeld de bron en hoogte van de inkomsten van de consument of relevante derden, als bepaalde vaste uitgaven van de consument, zoals de huur dan wel de hypotheeklasten, alimentatie en ziektekostenverzekering. (..). De aanbieder van krediet baseert zich daarbij op de informatie die verzameld is op grond van het bij en krachtens het eerste lid bepaalde. De regels die bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur kunnen worden gesteld kunnen onder andere betrekking hebben op de informatie die op grond van het eerste lid moet worden ingewonnen en op de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van overkreditering.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 29 708, nr. 37

(p. 19)

Afspraken over kredieten

De leden van de CDA-fractie merkten op dat in het algemeen overleg op 10 november 2005 afspraken zijn gemaakt over de maximale kredietrente, het registeren van kredieten vanaf een bepaald bedrag en het toetsen bij Stichting BKR voordat een krediet verstrekt wordt. In de Wfd, behandeld in 2004, stonden hier kaders voor. In de artikelen 4:34 en 4:35 wordt hierover niets meer genoemd, behalve dat bij AMvB nadere regels kunnen worden gesteld. Deze leden wilden weten of de afspraken die hierover gemaakt zijn op 10 november 2005 in een AMvB worden vastgelegd. Zo ja, wanneer kan de Tweede Kamer deze AMvB tegemoet zien? Per wanneer zijn deze afspraken van kracht of zijn deze per 1 januari 2006 wel al van kracht geworden?

De afspraken die op 10 november 2004 zijn gemaakt, zullen alle worden uitgevoerd. Zoals ik in mijn brief van 7 november 2004 heb aangegeven,

(p.20) heeft verlaging van de maximale kredietvergoeding plaatsgevonden door aanpassing van het Besluit kredietvergoeding. Deze wijziging zal in werking treden op 1 juli 2006. Artikel 4:35 is in het wetsvoorstel opgenomen om ook onder de Wft voor dit besluit een grondslag te laten bestaan.

Het bedrag waarboven het voor een kredietverstrekker verplicht wordt om informatie in te winnen bij een stelsel van kredietregistratie, is, zoals ook in mijn brief van 10 november 2004 is toegezegd, in het Bfd verlaagd van € 1000 naar € 250 . Deze wijziging zal in werking treden op 1 mei 2006 en wordt onder de Wft overgenomen.

3.5.5. In het kader van het reeds hierboven genoemde Wetsvoorstel 33339 meldt de parlementaire geschiedenis vervolgens het volgende:

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 339, nr. 3 (MvT), p. 4

Daarnaast wordt ook de verplichting voor de kredietgever om vooraf

(p.5) gaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen, in de Wft opgenomen (artikel 8 van de richtlijn). In de Wft is de toegang tot gegevensbanken al geregeld. In de bestaande bepalingen worden enkele wijzigingen aangebracht (artikel 9 van de richtlijn).

De exacte inhoud van de informatieverplichtingen en de uitvoeringsvoorschriften inzake de kredietwaardigheidstoets en de toegang tot gegevensbanken zal nader worden uitgewerkt in het, op de Wft gebaseerde, Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: Bgfo).

(p.36) De aanbieder van krediet heeft de verplichting tot het inwinnen van informatie en het aan de hand van die informatie beoordelen of de kredietverlening verantwoord is voor de consument in verband met het risico van overkreditering. De aanbieder van krediet dient om tot een goede beoordeling van de financiële positie van de consument te komen , inzicht te hebben in zowel de inkomsten, bijvoorbeeld de bron en hoogte van de inkomsten van de consument of relevante derden, als bepaalde vaste uitgaven van de consument, zoals de huur dan wel de hypotheeklasten, alimentatie en ziektekostenverzekering. Tevens is het vermogen van belang voor de beoordeling van de financiële positie van de consument. Een zwakke of onzekere positie, bijvoorbeeld van jongeren met een laag inkomen en een gering vermogen, zal er eerder toe leiden dat het aangaan van de overeenkomst inzake krediet onverantwoord is in het kader van het voorkomen van overkreditering van de betrokken consument.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 339, nr. 6 (Nota n.a.v. het Verslag), p. 4

(p.2) Zo heeft de richtlijn tot gevolg dat alle lidstaten straks in hun wetgeving de verplichting voor aanbieders van krediet opnemen om vóór het verstrekken van het krediet te toetsen of het krediet past bij de financiële positie van de consument (kredietwaardigheidstoets). Artikel 8 van de richtlijn bepaalt immers dat elke lidstaat in zijn nationale regelgeving kredietgevers moet verplichten tot kredietwaardigheidstoetsing. Artikel 9 bepaalt hoe moet worden omgegaan met gegevensbanken die worden gebruikt om de kredietwaardigheid te beoordelen (in Nederland vervult het Bureau Krediet Registratie deze functie) . Verder bevat de richtlijn ook een aantal transparantievoorschriften, ook deze kunnen helpen tegen overkreditering. Dit betekent dus dat de zorgplicht tegen overkreditering, zoals thans in Nederland is neergelegd in de Wft, ook zal gaan gelden in andere lidstaten .

In reactie op de vraag of er een verband kan zijn tussen kredietverstrekking en schuldenproblematiek, merken wij op dat onverantwoorde kredietverstrekking uiteraard kan leiden tot problematische schulden. Een deel van de bepalingen van de richtlijn – in het bijzonder die betreffende de kredietwaardigheidstoets – is juist bedoeld om onverantwoorde kredietverstrekking te voorkomen . Deze bepalingen lijken sterk op de bepalingen die wij nu reeds kennen op basis van de Wft. De praktijk leert dat deze bepalingen een effectief middel zijn om onverantwoorde kredietverstrekking tegen te gaan.

3.5.6 In het kader van de aanpassing van de Wft via wetsvoorstel 32339, gaat de minister van Financiën in een brief van 8 februari 2011 in op het stelsel van kredietregistratie:

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 339, nr. 8 (Brief minister 8 februari 2011)

(p.1)

Lagere regelgeving implementatie richtlijn consumentenkrediet

Door mevrouw Karabulut (SP) is in het bijzonder gevraagd naar de invulling van de kredietwaardigheidstoets die in de Wet op het financieel toezicht is opgenomen in de lagere regelgeving. De genoemde wijzigingen in lagere regelgeving zijn het gevolg van de implementatie van de richtlijn consumentenkrediet . Op het punt van de kredietwaardigheidstoets bevat de richtlijn een bepaling die van lidstaten eist dat voorafgaand aan de verstrekking van krediet kredietgevers verplicht een kredietwaardigheidstoets uitvoeren. Nederland kende deze verplichting reeds . Daarbij wordt bij deze implementatie geen nieuw nationaal beleid voorgesteld. Kredietwaardigheidstoetsing is, volgens onderzoek, het meest effectieve

(p. 2)

middel tegen overkreditering. De toets helpt (ook bij de groep risicoconsumenten) te voorspellen of de consument de financiële verplichtingen die samenhangen met de lening na zal kunnen komen. Overigens bestaat kredietwaardigheidstoetsing niet alleen in regelgeving maar ook in zelfregulering (gedragscodes voor consumptief krediet, vergelijkbaar met de gedragscode voor hypothecair krediet). (…)

Zoals ik in november 2010 op kamervragen heb geantwoord, is kredietregistratie bij BKR een belangrijk middel ter invulling van de kredietwaardigheidstoets . Een zo volledig mogelijke kredietregistratie is belangrijk om te beoordelen of een krediet past bij de financiële positie van de consument. Daarom moeten kredietaanbieders aangesloten zijn bij een stelsel van kredietregistratie (BKR is op dit moment het enige stelsel van kredietregistratie dat in Nederland bestaat). Daarbij moet ik opmerken dat alleen aanbieders van krediet op basis van de Wet op het financieel toezicht de verplichting hebben om aangesloten te zijn bij een stelsel van kredietregistratie . Telecombedrijven waren tot 1 januari 2011 op vrijwillige basis aangesloten bij BKR. Registratie van relevante achterstanden van betaling is naar mijn mening nuttig voor een gedegen kredietwaardigheidstoets. Uiteraard is het wel van belang daarbij de proportionaliteit in het oog te houden. Registratie betekent in de praktijk niet dat een aanvraag voor een krediet per definitie wordt afgewezen. Wel betekent registratie dat de achterstand wordt meegewogen in de beslissing of het gevraagde krediet in verhouding tot de financiële positie van de consument verantwoord is.

Ook kunnen meerdere registraties informatie opleveren over de betalingsmoraal van de desbetreffende consument . Jarenlange uitsluiting van kredietmogelijkheden op basis van een kleine registratie, terwijl de financiële positie van de consument voor het overige wel ruimte biedt voor een verantwoord krediet, is mijns inziens niet de bedoeling en ligt naar ik heb vernomen van kredietaanbieders ook niet voor de hand. Het is aan aanbieders van krediet om realistisch om te gaan met de informatie.

(p.3)

die zij op basis van de BKR-registratie verkrijgen, als onderdeel van de totale kredietwaardigheidstoets. Eventuele aanpassingen van het reglement van BKR zijn aan de deelnemers van BKR. Ik heb vernomen dat telecomaanbieders op dit moment niet meer registreren bij BKR maar wel samen met BKR de mogelijkheden verkennen om tot alternatieve registratie te komen. Ik juich dit toe aangezien een zo volledig mogelijk beeld van de financiële positie van de consument voor passender kredietverlening kan zorgen”.

3.5.7.1. De nationale verplichting voor kredietverstrekkers, als zelfs Unierechtelijk noodzakelijk, tot het participeren in een stelsel van kredietregistratie staat gezien bovenstaande vast.

3.5.7.2. De Stichting Bureau Kredietregistratie (hierna BKR) is de uitvoerder van het enige kredietregistratiesysteem (CKI) in Nederland. Achmea en ABN AMRO zijn als deelnemer aan BKR gebonden aan het Algemeen Reglement CKI. De registratie wordt uitgevoerd door BKR aan de hand van de door de deelnemers verstrekte informatie. Aanbieders van krediet hebben op grond van artikel 4:34 Wft de verplichting tot het inwinnen van informatie en het aan de hand van die informatie beoordelen of de kredietverlening onverantwoord is voor de consument in verband met het risico op overkreditering. Inwinning van informatie geschiedt ook door raadpleging van het CKI, en deelnemers zijn jegens elkander in relatie tot deze informatie inwinverplichting verplicht informatie te melden aan het CKI.

3.5.8.De vraag is vervolgens hoe deze verplichtingen van Achmea en ABN AMRO zich verhouden tot artikel 6 lid 1 onder c AVG, als mede te duiden in het licht van considerans 4 1 en 45 bij de AVG.

3.5.9. De AP heeft in zijn brief aan de Minister van Financiën d.d. 14 november 2019 het volgende standpunt ingenomen (hof: voetnoten zijn weggelaten):

(…)

De maatschappelijke functie van kredietaanbieders brengt bijzondere zorgplichten jegens (aanstaande) cliënten mee, zowel op grond van het burgerlijk recht als op grond van de Wet financieel toezicht (Wft). Die zorgplichten hebben onder meer tot gevolg dat een kredietaanbieder voorafgaand aan het verstrekken van een krediet in ieder geval voldoende informatie moet inwinnen over de kredietwaardigheid van (aanstaande) cliënten om zo overkreditering te voorkomen. Uitvoering geven aan deze zorgplichten zal

over het algemeen leiden tot verwerkingen van persoonsgegevens. Dat zijn dan steeds inmengingen in het grondrecht op bescherming van persoonsgegevens van betrokkenen. Een inmenging in dat fundamentele recht is in beginsel onrechtmatig, tenzij de aanwezigheid van een van de grondslagen van artikel 6 van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG ) die onrechtmatigheid opheft.

Een vrijwillige inmenging kan worden gebaseerd op de grondslag ‘toestemming’ of op de grondslag ‘noodzakelijk voor de uitvoering van een overeenkomst’. Verwerkingen die nodig zijn in het kader van de in contractuele verhoudingen geldende zorgplicht kunnen op deze grondslag worden gebaseerd. Inmenging kan ook onvrijwillig zijn, maar moet dan in beginsel gebaseerd zijn op en uitgewerkt zijn in de nationale wetgeving. Dergelijke wetgeving moet op grond van de AVG voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn zodat de toepassing voor betrokkenen voorspelbaar is. Bij onvrijwillige inmenging is het

ook aan de wetgever om de uit AVG perspectief belangrijkste afwegingen te maken op het punt van verzamelen, verstrekken, bewaren etc. Dat het de wetgever is die uit oogpunt van algemeen belang dergelijke afwegingen maakt en niet een private partij is daarbij bezien vanuit AVG perspectief op zichzelf al een belangrijke waarborg.

Op dit punt schiet de huidige wetgeving te kort. De Wft bevat voor kredietaanbieders immers wel concrete verplichtingen: de verplichting om deel te nemen aan een stelsel van kredietregistratie, de verplichting om voor een krediet aan consumenten boven de 250 euro gegevens te raadplegen over al verleende kredieten, en – meer algemeen – de verplichting om voor de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet of een belangrijke verhoging van de kredietlimiet informatie in te winnen ter voorkoming van overkreditering van de consument. Deze verplichtingen zijn met betrekking tot de verwerking van

persoonsgegevens echter niet verder uitgewerkt. Regels betreffende de vormgeving, bewaartermijnen en waarborgen van het register waarin de kredieten in het kader van de uitvoering van die zorgplicht worden geregistreerd ontbreken. Ook is niet duidelijk wie – naast de kredietverstrekker die dit laat registreren en uiteraard de cliënt - dat register mag raadplegen, wanneer dat mag en onder welke voorwaarden. Ook de vraag of - en, zo ja, hoe lang - kredietgegevens nog mogen worden bewaard zodra een krediet is beëindigd

of afgelost en die gegevens in ieder geval niet meer relevant zijn voor het antwoord op de vraag of er sprake is van overkreditering – het doel van registratie - wordt niet beantwoord in wetgeving. Zelfs wie zo’n stelsel van kredietregistratie mag of moet beheren is (bewust) niet bepaald. In de wetsgeschiedenis wordt wel overwogen dat tot de taken van een stelsel van kredietregistratie in ieder geval behoren het verzamelen, vastleggen, ordenen en het ter beschikking stellen aan deelnemers van gegevens, van belang bij de beoordeling van de financiële draagkracht van de consument, met inachtneming van een zo groot

mogelijke bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Maar ook dit is tot op heden niet verder uitgewerkt in concrete wetgeving.

Dat de huidige wetgeving op de hiervoor genoemde punten tekortschiet terwijl kredietaanbieders wel invulling moeten geven aan de zorgplichten heeft tot gevolg dat de onvrijwillige verwerkingen die noodzakelijk zijn om invulling te kunnen geven aan die zorgplichten enkel gebaseerd kunnen worden op – samengevat – f. Gevolg van het ontbreken van een algemene afweging door de wetgever is dat steeds per verwerking en per cliënt dient te worden beoordeeld of de verwerking noodzakelijk is en blijft en zwaarder weegt dan de bescherming van de persoonsgegevens van betrokkene.

Bij het geven van invulling aan die zorgplichten maken de kredietverstrekkers onder meer gebruik van de diensten van de Stichting BKR. Omdat de zorgplichten rusten op de kredietverstrekkers en niet op de Stichting BKR mag de stichting deze verwerkingen enkel doen ten dienste van de gerechtvaardigde belangen van de kredietverstrekkers bij het nakomen van hun zorgplicht. BKR kan voor deze verwerkingen niet zelf een beroep doen op deze rechtsgrond. BKR kan zich – anders dan de kredietaanbieders – voor deze verwerkingen immers niet zelfstandig beroepen op een belang dat erkenning vindt in een

(geschreven of ongeschreven) rechtsregel of rechtsbeginsel zoals een zorgplicht.

Bij BKR worden gevoelige persoonsgegevens (krediet, betalingsachterstand) van - eind 2018 –bijna 11 miljoen mensen geregistreerd. In de huidige ‘datagedreven’ samenleving is het belang van deze verantwoordelijkheid van een andere orde dan het geval was bij de inrichting van BKR in 1965. Gelet op die zeer grote hoeveelheid gevoelige data waarover het BKR inmiddels beschikt acht de AP het van des te meer belang dat de wetgever waarborgen vastlegt en komt tot wetgeving waarin dat algemene belang van het voorkomen van overkreditering door de wetgever zelf expliciet wordt afgewogen tegen het grondrecht

op bescherming van persoonsgegevens van betrokkenen. In die wetgeving dienen dan keuzes te worden gemaakt met betrekking tot die waarborgen, inzagerechten van derden, bewaartermijnen, etc.

Die wetgeving zou tevens moeten bewerkstelligen dat het voortbestaan van BKR wordt gegarandeerd, althans dat wordt gegarandeerd dat deze gegevens niet verloren gaan of in handen komen van onbevoegden bij bv. een faillissement. Bepalingen over de wijze van financiering van de werkzaamheden van BKR en over de samenstelling, de benoeming en vereiste deskundigheden van het bestuur, het wijzigingen van de statuten, vaststelling van het reglement en wat te doen bij taakverwaarlozing lijken eveneens aangewezen. Vormgeving van kredietregistratie als goed afgebakende en van commerciële activiteiten te onderscheiden wettelijke taak of verplichting van een bij (of krachtens) wet aangewezen, beheerder biedt daarbij een eenduidige en niet voor betwisting vatbare AVG-grondslag. Meer dan één beheerder voor die registratie(s) is op zichzelf denkbaar; de meerwaarde daarvan zal dan wel overtuigend onderbouwd moeten worden als dit leidt tot extra verwerkingen van persoonsgegevens tussen beheerders om tot een volledig beeld van een bepaalde crediteur te komen.

De AP adviseert te bevorderen dat wetgeving tot stand wordt gebracht:

- waarbij de inbreuk op de grondrechten van betrokkenen expliciet wordt afgewogen tegen het betrokken algemene belang (voorkoming van overkreditering);

-waarbij het beheer van een stelsel van kredietregistratie als wettelijke taak of verplichting aan een bepaalde beheerder wordt opgedragen;

-waarbij voorzien wordt in duidelijke waarborgen voor de betrokkenen en voor een goede taakuitvoering.

De AP is voornemens dit advies na vier weken openbaar te maken op de website

www.autoriteitpersoonsgegevens.nl. Behoudens tegenbericht gaat zij ervan uit dat hiertegen geen bezwaar bestaat. (…)

3.5.10. In hun boek “ De Algemene Verordening Gegevensbescherming in Europees en Nederlands perspectief ” (Wolters Kluwer, 2018) schrijven Kranenborg en Verhey (onder meer) het volgende over de reikwijdte van artikel 6 lid 1 onder c AVG en de in dat kader geldende vereisten en randvoorwaarden (opmaak, dikgedrukte en tekst is van het hof):

(pagina 153 e.v.)

7.3.6 Wettelijke verplichting

Volgens artikel 6, eerste lid, onderdeel c, AVG is de verantwoordelijke bevoegd persoonsgegevens te verwerken als dit noodzakelijk is voor de uitvoering van een op hem rustende wettelijke verplichting. Met ‘wettelijke verplichting’ wordt gedoeld op iedere verplichting die bij of krachtens een algemeen verbindend voorschrift wordt opgelegd.

(…) Het moet gaan om een wettelijke verplichting die op de verantwoordelijke zelf rust.

Verwerking van persoonsgegevens ter uitvoering van wettelijke verplichtingen van derden

zullen ergens anders hun grondslag moeten vinden, bijvoorbeeld op grond van artikel 6,

eerste lid, onderdeel f. Voor gegevensverwerkingen in de publieke sector die niet zijn

terug te voeren op een wettelijke verplichting, kan onder omstandigheden een basis

worden gevonden in artikel 6, eerste lid, onderdeel e. Voorts geldt dat artikel 6, eerste lid,

onderdeel c, ook een basis kan zijn voor gegevensverwerking in de private sector. Dit is

bijvoorbeeld het geval als sprake is van een wettelijke verplichting voor een private partij

om persoonsgegevens aan een overheidsinstantie te verstrekken.

Kamerstukken II 2017/18, 34851, nr. 3, p. 34. Daar wordt het voorbeeld genoemd van de

wettelijke verplichting voor banken om op grond van artikel 22 Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001 om jaarlijks gegevens van hun rekeninghouders aan de Belastingdienst te verstrekken met het oog op de belastingheffing.

De wettelijke verplichting hoeft niet een uitdrukkelijke opdracht te bevatten tot het

verwerken van bepaalde persoonsgegevens. De situatie kan zich immers voordoen dat de

gegevensverwerking onlosmakelijk deel uitmaakt van een ruimer geformuleerde wettelijke

verplichting. Voldoende is in dat geval dat de gegevensverwerking voor de uitvoering van die wettelijke verplichting noodzakelijk is. Wel geldt in dat geval dat de verwerkingsverantwoordelijke een grotere eigen verantwoordelijkheid heeft bij de beoordeling van de noodzaak van de gegevensverwerking; hij moet aantonen dat zonder verwerking van de betreffende gegevens uitvoering van de wettelijke verplichting niet goed mogelijk is. Kamerstukken II 2017/18, 34851, nr. 3, p. 35. De AVG schrijft dus niet voor dat voor elke afzonderlijke verwerking specifieke wetgeving vereist is. Er kan worden volstaan met wetgeving die als basis fungeert voor verscheidene verwerkingen . Zie in deze zin considerans 45 AVG.

(…)

Aan de wettelijke plicht worden nadere eisen gesteld. Op grond van artikel 6, derde lid,

moet deze wettelijke plicht zijn vastgesteld bij Unierecht of lidstatelijk recht dat op de

betrokkene van toepassing is. Dat betekent dat artikel 6, eerste lid, onderdeel c, als zodanig

geen zelfstandige rechtsgrondslag voor gegevensverwerking is maar alleen bepaalt

waaraan de door artikel 6, derde lid, vereiste uitwerking in Unierecht of lidstatelijk recht

dient te voldoen. Kamerstukken II 2017/18, 34851, nr. 3, p. 36. Hetzelfde geldt voor artikel 6, eerste lid, onder

e. Zie hierna par. 7.3.8. Uit considerans 41 AVG blijkt dat het op grond van artikel 6, derde lid, AVG tot stand gekomen ‘lidstatelijk recht’ niet per se een door een parlement vastgestelde of goedgekeurde wet hoeft te zijn. De rechtsgrond of wetgevingsmaatregel moet, aldus deze considerans, wel duidelijk en nauwkeurig zijn. In samenhang hiermee moet de toepassing daarvan voorspelbaar zijn voor degenen op wie deze van toepassing is, zoals vereist door de rechtspraak van het Hof van Justitie en het EHRM.

Met de verwijzing naar deze rechtspraak in considerans 41 AVG dient het lidstatelijk recht

als bedoeld in artikel 6, derde lid, AVG derhalve te voldoen aan de eisen die het EHRM stelt

in het kader van de voorwaarde dat een beperking ex artikel 8, tweede lid, EVRM bij wet

moet zijn voorzien. Volgens de genoemde rechtspraak betekent dit dat die inmenging moet

berusten op een naar behoren bekendgemaakt wettelijk voorschrift waaruit de burger met

voldoende precisie kan opmaken welke op zijn privéleven betrekking hebbende gegevens

met het oog op de vervulling van een wettelijke verplichting kunnen worden verzameld en

vastgelegd, en onder welke voorwaarden die gegevens met dat doel kunnen worden bewerkt,

bewaard en gebruikt. Vereist is in dat geval dus een voldoende precieze wettelijke grondslag.

Dat betekent dat een algemene wettelijke verplichting niet in alle gevallen kan dienen als

rechtsgrond voor gegevensverwerking. In deze zin Kamerstukken II 2017/18, 34851, nr. 3,

p. 36, met verwijzing naar ABRvS 3 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:253. Zie verder over het wetsvereiste van artikel 8, tweede lid, EVRM par. 2.4.4.

Zoals hiervoor opgemerkt schrijft de AVG blijkens considerans 45 niet voor dat voor elke afzonderlijke verwerking specifieke, daarop toegespitste wetgeving vereist is. Er kan worden volstaan met wetgeving die als basis fungeert voor verscheidene verwerkingen op grond van een wettelijke verplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke rust . Op grond van artikel 6, derde lid, moet het Unierecht of het lidstatelijk recht dat de rechtsgrond als bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel c, vaststelt, echter wel beantwoorden aan een doelstelling van algemeen belang en evenredig zijn met het nagestreefde gerechtvaardigde doel.

Dezelfde voorwaarden gelden ook voor de grondslag voor verwerking in artikel 6, eerste

lid, onderdeel e, AVG. Zie hierna par. 7.3.8. De wettelijke verplichting moet dus ook zelf aan het noodzakelijkheidvereiste voldoen.

(…)

Artikel 6, derde lid, AVG bepaalt dat het op grond daarvan vastgestelde Unierecht of lidstatelijk recht het doel van de verwerking moet vaststellen. Voorts wordt in deze bepaling

de mogelijkheid gecreëerd om in het betreffende Unierecht of lidstatelijk recht specifieke

bepalingen op te nemen om de toepassing van de regels van de AVG aan te passen. Het

nationale recht kan , zoals considerans 45 het verwoordt, ‘een nadere omschrijving’ geven

van de volgende elementen die in artikel 6, derde lid, expliciet zijn opgenomen: algemene

voorwaarden inzake de rechtmatigheid van verwerking door de verwerkingsverantwoordelijke; de types verwerkte gegevens; de betrokkenen; de entiteiten waaraan en de doeleinden waarvoor de persoonsgegevens mogen worden verstrekt; de doelbinding; de opslagperioden; en de verwerkingsactiviteiten en -procedures, waaronder maatregelen om te zorgen voor een rechtmatige en behoorlijke verwerking, zoals die voor andere specifieke verwerkingssituaties als bedoeld in hoofdstuk IX.(…)

De precieze reikwijdte van artikel 6, tweede en derde lid, AVG zal moeten blijken. De

considerans geeft weinig concrete toelichting. Gezien de materiële overeenstemming

tussen de AVG en de voormalige richtlijn 95/46 ten aanzien van de rechtsgrondslag van

de wettelijke plicht is bij de Uitvoeringswet AVG de gedachte geweest dat de bestaande

wet- en regelgeving in beginsel aan de AVG voldoet .(..)

3.5.11. Een vergelijkbare benadering is te vinden in “ GDPR: General Data Protection Regulation (EU) 2016/679, Post-Reform Personal Data Protection in the European Union ”,

Mariusz Krzysztofek ,(European Monographs, Wolter Kluwer 2019)

(p. 84)” Data may also be lawfully processed where this is necessary for compliance with a legal obligation to which the controller is subject (Article 6(1)(c) of the GDPR ). The

controller’s obligation justifying the processing of data must result directly from

applicable law but also, importantly, the processing of data in the specified scope must

be necessary to comply with that obligation. Legal obligation does not necessarily need to be provided for in a legislative act adopted by a parliament (recital 41 of the preamble to the GDPR). (…)

The requirement to specify a legal basis means that a general reference to a legal

act regulating the controller’s business, without invoking a specific provision imposing

the given legal obligation on the controller, is insufficient. This does not mean, though,

that every single operation of personal data processing must refer to a separate legal

basis. A legal regulation may serve as ‘a basis for several processing operations based

on a legal obligation to which the controller is subject’ (recital 45 of the preamble to the

GDPR).

(P. 85) (…)

The basis of processing data, referred to in Article 6(1)(c) of the GDPR, is the

processing being necessary for compliance with a legal obligation to which the

controller is subject. There is no reference to exercise of a legal right to which

the controller is entitled.

Indeed, legal provisions, as well as imposing obligations (such as to collect a

specified scope of legal data and other information and to notify any suspicions

resulting from these data for the prevention of money laundering, or to archive certain

categories of personal data for tax or pension purposes), also introduce rights whose

exercise requires the processing of personal data. Examples include an employer’s right

to use CCTV for security purposes or a bank’s right to use automated data processing,

including profiling, to assess a customer’s creditworthiness .

(…)

A natural solution to this problem would be to revise all national laws regulating

data processing in such a way as to provide for legal bases expressly allowing data to

be processed for specified purposes. Importantly, though, Article 6(1)(c) of the GDPR

requires that processing be necessary for compliance with a legal obligation, rather

than for the exercise of a legal right to which the controller is entitled . The use of CCTV

by an employer for security purposes or profiling by a bank for creditworthiness

assessment are their respective rights as controllers ; there is no way data processing

can be seen as an obligation in these contexts. This, however, does not mean that the

use of CCTV is prohibited, either.

(…)

The circumstances of lawful data processing specified in Article 6(1) of the GDPR

are equivalent and alternative; however, if the lawfulness of data processing results

(p. 86) directly from a legal obligation of the controller, this basis of data processing should be invoked before the others.”

3.5.12. Uit het voorgaande blijkt allereerst dat de rechtmatigheidsgrond als opgenomen in artikel 6 lid 1 onder c AVG – anders dan door [appellant] bepleit – wel degelijk ook door private partijen, zoals Achmea en ABN Amro kan worden ingeroepen.

3.5.13.1. Uit het Unierechtelijk en vervolgens nationaal rechtelijk voorgeschreven systeem van kredietregistratie als duidelijke rechtsgrond, als hierboven nader in context geplaatst, vloeit niet alleen onvermijdelijk voort dat er daadwerkelijk door kredietverstrekkers wordt geregistreerd, maar ook dat dit gedurende een zekere termijn plaatsvindt. Dat geldt ook voor de bewaring van de betreffende gegevens gedurende een zekere termijn. Dit laatste is inherent aan het voorgeschreven systeem nu in het kader van (zoveel mogelijk) voorkomen van overkreditering de betalingsmoraal van de consument ten aanzien van eerder verkregen kredieten ook een rol speelt (zie immers brief van de minister van 8 februari 2011 in het kader van Wetsvoorstel 32339 als hierboven weergegeven).

In artikel 114 Besluit Gedragstoezicht Financiële Ondernemingen is sprake van de verplichting van “een aanbieder van krediet” om “ bij het stelsel van kredietregistratie waaraan hij deelneemt geregistreerde gegevens over reeds aan de consument verleende kredieten’ te raadplegen, waarbij geen beperking is aangebracht tot uitsluitend nog op dat moment lopende kredieten.

3.5.13.2. In de brief van de Minister van Financiën van 15 september 2017 (vergaderjaar 2016-2017, 2715) wordt ingegaan op de bewaartermijn. De minister overweegt naar aanleiding van Kamervragen onder meer: “(p. 3) Wanneer een achterstand wordt terugbetaald, wordt dit eveneens zichtbaar in het CKI. Het BKR heeft de bewaartermijn op 5 jaar vastgesteld. Bij kredietbureaus in omringende landen worden achterstanden in de regel 7 jaar bewaard, maar (p. 4) er zijn ook landen waar dit korter is (bijvoorbeeld 3 jaar). In Nederland zijn diverse commerciële handelsinformatiebureaus werkzaam die zijn verenigd in de Nederlandse Vereniging van Handelsinformatiebureaus (NVH). De NVH hanteert in haar gedragscode een bewaartermijn van 8 jaar. Op dit moment zie ik onvoldoende aanleiding om het BKR te verzoeken een kortere bewaartermijn op te nemen in het algemeen reglement. Een langere betaalgeschiedenis geeft de kredietverstrekker immers een vollediger beeld van de betaalmoraal van een consument dan een korte periode. Indien een kredietverstrekker van mening is dat een (terugbetaalde) achterstand van jaren geleden een nieuwe kredietaanvraag niet in de weg hoeft te staan, dan staat het de kredietverstrekker vrij dit krediet te verstrekken. Daarbij is relevant dat achterstanden waarbij de registratie niet proportioneel is gebleken, kunnen worden verwijderd door de kredietverstrekker”.

3.5.13.3. De reactie van de minister in 2011 alsook in 2017, ten tijde van de werking van de Richtlijn 95/46, geeft aan dat BKR in zijn aanpak van de kredietregistratie voor de banken, en in ieder geval de banken bij de uitvoering van hun Wft verplichtingen, voldoen aan de privacyregels van de Richtlijn als via de per 25 mei 2018 ingetrokken Wet Bescherming Persoonsgegevens (hierna Wbp-oud) geformaliseerd, terwijl tegelijkertijd een juiste invulling aan het systeem van kredietregistratie wordt gegeven. Dat dit al jaren door de wetgever zo wordt ervaren blijkt eveneens uit de geciteerde parlementaire stukken.

Deze benadering treft het hof ook aan bij Kranenborg en Verhey, waar zij stellen “ Gezien de materiële overeenstemming tussen de AVG en de voormalige richtlijn 95/46 ten aanzien van de rechtsgrondslag van de wettelijke plicht is bij de Uitvoeringswet AVG de gedachte geweest dat de bestaande wet- en regelgeving in beginsel aan de AVG voldoet ”

3.5.14. Het hof deelt dan ook niet de klaarblijkelijke visie van de Autoriteit Persoonsgegevens als hierboven geciteerd dat nu bepaalde aspecten van de nadere uitwerking van het verplichte systeem van kredietregistratie niet expliciet bij wet geregeld zijn, daarbij uitsluitend de zogenaamde f-grond als verwerkingsgrond aan de orde is of zou zijn. Dit zou immers betekenen dat er enerzijds een verplicht systeem is van raadplegen van kredietregistratie en derhalve een verplichting tot meewerken aan het instandhouden van dat systeem, hetgeen volstrekt voldoet aan de c-grond als duidelijke en nauwkeurige rechtsgrond. Dit terwijl anderzijds zelfs de meest voor de hand liggende uitvoeringshandelingen binnen dit systeem als registreren van kredieten en betalingsgedrag, delen en enige tijd bewaren (zie hiervoor) niet onder de ‘noodzakelijke(verwerking) ter uitvoering van een wettelijke verplichting zou vallen” . Een dergelijk onderscheid lijkt het hof niet alleen voorshands onwerkbaar in het kader van een adequate en wettelijk verplichte kredietregistratie, maar evenmin nodig om de belangen van de betrokkene conform de AVG adequaat te beschermen. Het hof vindt steun voor deze benadering bij Kranenborg en Verhey, waar zij schrijven (zie bovenstaand citaat) dat niet voor elke afzonderlijke verwerking specifieke, daarop toegespitste wetgeving vereist is, maar dat kan worden volstaan met wetgeving die als basis fungeert voor verscheidene verwerkingen op grond van een wettelijke verplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke – in dit geval de banken – rust. 3.5.15. In ieder geval bestaat immers te allen tijde aanspraak op de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets als vervat in de uitspraak van de Hoge Raad in de zogenaamde ‘Santander-zaak” (ECLI:NL:HR:2011:BQ8097) (zie ook hierna).

3.5.16. De evidente voordelen van een uitgebreide wettelijke regeling zoals door de AP klaarblijkelijk voorgestaan laten het voorgaande naar het oordeel van het hof onverlet.

3.5.17. Het hof komt derhalve tot de conclusie dat de banken ter uitvoering van hun wettelijke plicht tot deelname aan een kredietregistratiesysteem (en alles wat daar noodzakelijk bij hoort) persoonsgegevens als in deze aan de orde (zoals die van [appellant] ) mogen laten verwerken door/registreren bij BKR op grond van artikel 6 lid 1 sub c AVG. Om die reden komt het hof niet toe aan een bespreking van de stellingen van [appellant] als gebaseerd op de artikelen 6 lid 1 sub f, 17 lid 1 en 21 lid 1 van de AVG, een en ander zoals reeds door de rechtbank is overwogen en beslist. Dat sprake is van fundamentele rechten doet hier niet aan af, nu – anders dan [appellant] lijkt te betogen- geen sprake is van rechten met absolute gelding. Dit blijkt niet alleen onverkort uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU maar ook uit Considerans 4 bij de AVG, dat luidt: “(4) De verwerking van persoonsgegevens moet ten dienste van de mens staan. Het recht op bescherming van persoonsgegevens heeft geen absolute gelding, maar moet worden beschouwd in relatie tot de functie ervan in de samenleving en moet conform het evenredigheidsbeginsel tegen andere grondrechten worden afgewogen . Deze verordening eerbiedigt alle grondrechten alsook de vrijheden en beginselen die zijn erkend in het Handvest zoals dat in de Verdragen is verankerd, met name de eerbiediging van het privéleven en het familie- en gezinsleven, woning en communicatie, de bescherming van persoonsgegevens, de vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst, de vrijheid van meningsuiting en van informatie, de vrijheid van ondernemerschap , het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht, en het recht op culturele, godsdienstige en taalkundige verscheidenheid.

Het hof verwerpt de grieven 1 en 2.

3.5.18.1. Anders dan door [appellant] is verzocht, acht het hof het niet nodig om in deze kwestie prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad nu het hof van oordeel is dat bovenstaande parlementaire geschiedenis en literatuur voldoende handvatten bieden om thans te beslissen. Zoals door [appellant] zelf aangegeven gaan voorts ook andere Hoven in vergelijkbare casusposities uit van de toepasselijkheid van artikel 6 lid 1 onder c AVG op kredietregistratie, zodat ook geen sprake is van wisselende inzichten die prejudiciële vragen als zodanig zouden kunnen rechtvaardigen.

3.5.18.2. Nu het hof niet toekomt aan het stellen van prejudiciële vragen, is de voorwaarde om de provisionele vordering te beoordelen niet vervuld. Het hof zal volledigheidshalve in het dictum verstaan dat de voorwaarde waaronder de provisionele vordering is ingesteld niet is vervuld.

3.6.1. Een en ander neemt niet weg – zoals reeds hiervoor aangegeven – dat de verwerking van persoonsgegevens wel moet voldoen aan de zogenaamde ‘Santander-regels’ (ECLI:NL:HR:2011:BQ8097). Dit houdt in dat bij elke gegevensverwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dat brengt met zich dat de inbreuk op de belangen van betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel, en dat dit doel in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden verwerkelijkt.

In datzelfde arrest wordt tevens overwogen dat, ook als de gegevensverwerking in beginsel is toegestaan, de eis blijft gelden dat de verwerking in het concrete geval noodzakelijk moet zijn met het oog op het omschreven doel van de verwerking. De aanwezigheid van een wettelijke rechtvaardigingsgrond maakt derhalve een belangenafweging aan de hand van de hiervoor vermelde beginselen niet overbodig. Bij deze afweging moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Het hof ziet geen reden waarom het vereiste van deze belangenafweging, in dit geval met inachtneming van de wettelijke plicht als hierboven uitgebreid geschetst, als door de Hoge Raad aangenomen onder artikel 8 Wbp-oud thans onder de AVG in algemene zin en meer in het bijzonder ten aanzien van artikel 6 AVG niet zou gelden. Dat is trouwens ook door geen der partijen in deze procedure betoogd. Ook de banken hebben gewezen op de volgens hen toepasselijke Santanderregels.

3.6.2. Deze toetsing sluit in zoverre aan bij de door [appellant] genomen grieven 3, 4 en 5 waarin hij – kort en bondig weergegeven – aanvoert dat er redenen en omstandigheden zijn waarom de (gebruikelijke) registratieduur van vijf jaar na beëindiging van de kredietrelatie niet redelijk is in zijn specifieke geval. Ook voert [appellant] aan dat het stelsel van kredietregistratie een punitief karakter heeft.

3.6.3. [appellant] heeft niet of onvoldoende aangegeven waarom het stelsel van kredietregistratie als door de banken gehanteerd in het algemeen, en de gehanteerde vijfjaarstermijn in het bijzonder, niet rechtmatig of juist zou zijn. [appellant] heeft evenmin aangevoerd dat een geregistreerd persoon zijn leven in grote lijnen niet kan inrichten zoals die persoon wenst.

In punt 60 van het beroepschrift wordt namens [appellant] aangegeven dat in deze procedure uitdrukkelijk niet aan de orde is het maatschappelijk belang van het stelsel van kredietregistratie in zijn algemeenheid.

Dan blijft over of de vraag of de termijn van vijf jaar, die niet als zodanig wettelijk is voorgeschreven maar die door het BKR zelf wordt gehanteerd, in dit geval

1/ in algemene zin niet zou voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en/of

2/ die termijn, indien in algemene zin aanvaardbaar, voor de verwerking van persoonsgegevens in het concrete geval niet noodzakelijk zou zijn met het oog op het omschreven doel.

3.6.4. Het hof vermag niet in te zien waarom die termijn van vijf jaar in zijn algemeenheid niet zou voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Zoals door de banken opgemerkt is deze termijn gelijk aan kortlopende verjaringstermijnen (vergelijk artikelen 3: 308, 309 en 310 lid 1 BW) en is deze termijn gelijk aan de looptijd van de meeste financieringsovereenkomsten. Ook wordt deze termijn gehanteerd in de Wet schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (hierna: wnsp). Bovendien moet een termijn een bepaalde minimumduur hebben teneinde werkzaam te zijn. Daar komt nog bij dat diverse handelsinformatiebureaus die verenigd zijn in de Nederlandse Vereniging van Handelsinformatiebureaus zelfs een termijn van acht jaar hanteren (zie TK vergaderjaar 2016-2017, Aanhangsel van Handelingen, 2715, vragen aan de minister van Financiën Dijsselbloem), waar de AP geen problemen mee heeft. Het hof komt derhalve tot het oordeel dat de verwerking van persoonsgegevens door financiële instellingen bij het BKR en de daarbij gehanteerde vijfjaarstermijn voldoet aan de ‘algemene’ eisen van de verwerking uit hoofde van het Santander-arrest.

3.6.5. Dit neemt niet weg dat er in individuele gevallen er omstandigheden zouden kunnen zijn die nopen tot een kortere registratieduur. [appellant] heeft daartoe in grieven 3, 4 en 5 en in het algemeen aangevoerd dat hij in een ”piep”kleine woning woont, waar ook zijn drie dochters regelmatig verblijven. Daarnaast rijdt hij in een kleine, veel te dure Volkswagen Polo waarin hij computers en andere apparatuur moet worden vervoerd. Ook dient hij soms hulppersonen voor te financieren. [appellant] geniet naar eigen zeggen een inkomen van € 10.000,- (naar het hof aanneemt: per maand) en zijn financiële situatie is vanaf 2010 stabiel te noemen.

De banken hebben daarentegen aangevoerd dat [appellant] in 2009 en 2010 achterstanden heeft laten ontstaan in de betaling van hypotheeklasten. Achmea heeft vaak geprobeerd contact op te nemen terwijl , toen er eenmaal contact was gelegd, [appellant] en zijn toenmalige echtgenote bij verscheidene afspraken niet kwamen opdagen. Ook werkte [appellant] destijds slecht mee aan de verkoop van de echtelijke woning. Na het ontvangen van de schone lei in het wsnp-traject door [appellant] heeft Achmea de restschuld van € 68.897,08 moeten afboeken. Ook ABN AMRO voert aan dat er met [appellant] destijds moeilijk afspraken te maken waren en dat de financiële situatie van [appellant] in 2010 verre van stabiel was. Ook in 2013 was die nog niet stabiel.

3.6.6. Hoewel [appellant] terecht heeft aangegeven dat het hof ‘ex nunc’ dient te toetsen, is het hof van oordeel dat zijn eerdere betalingsgedrag c.q. het ‘niet in contact met schuldeisers blijven-gedrag’ c.q. zijn betalingsmoraal een relevante omstandigheid vormt.

3.6.7. Naast hetgeen de rechtbank reeds uitvoerig heeft overwogen en beslist ten aanzien van de belangenafweging dat het hof overneemt als de zijne, overweegt het hof verder dat – tegenover de belangen van financiële instellingen om niet in zee te gaan met een mogelijk onbetrouwbare crediteur en het belang van [appellant] zelf om beschermd te worden tegen overkreditering – onvoldoende zwaarwegende redenen zijn aangevoerd om de banken die BKR-notering vervroegd te laten schrappen. De wens van [appellant] om – zonder codering bij het BKR – nieuwe financiële verplichtingen aan te gaan voor de door hem gestelde doelen (grotere woonruimte, andere auto, andere kantoorinrichting) acht het hof op zich zelf van te weinig gewicht om de “BKR-notering”(gegevensverwerking), waarvan niet gebleken is dat deze is gebaseerd op onjuiste uitgangspunten, door de banken voortijdig te laten schrappen. Dat wil zeggen voordat de gebruikelijke vijfjaarstermijn is verstreken.

3.6.8. Met betrekking tot het ontbreken van onevenredigheid van de door [appellant] gestelde inbreuk op zijn belangen als betrokkene in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel (adequaat systeem van kredietregistratie en behoeden van [appellant] en nieuwe kredietgevers voor overkreditering) kan nog het volgende worden opgemerkt.

3.6.8.1. Ten tijde van de behandeling in hoger beroep kon [appellant] nog steeds niet aangeven welk percentage zijn (concurrente) schuldeisers uiteindelijk hebben ontvangen in het kader van de afwikkeling van de door hem doorlopen wettelijke schuldsanering. [appellant] vermoedt een uitkering boven 50% maar heeft de door de respectieve banken genoemde substantiële afboekingen op hun vorderingen na afwikkeling van de schuldsanering niet weersproken. Anders dan [appellant] zelf aanneemt kan op zijn vroegst van een definitief – qua schuldenlast – stabiele situatie worden gesproken per 2016, het moment van verkrijging van de schone lei. Pas in 2016 zijn ook de schulden aan de respectieve banken gedeeltelijk ingelost.

3.6.8.2. [appellant] heeft desgevraagd aangegeven dat hij het thans aanwezige spaargeld wil behouden als pensioenopbouw/ oudedagsreserve en als reserve voor arbeidsongeschiktheid, zodat dit niet kan worden aangewend voor de door [appellant] gewenste uitbouw van zijn onderneming (inclusief betere laptop en grote(re) auto, al dan niet met verhoogde instap) en voor de andere door hem gewenste uitgaven in dat verband. Het hof is van oordeel dat deze keuzes [appellant] vrij staan, maar dat van een zwaarwegende reden om in dit kader niettemin aanpassing te wensen van de gebruikelijke termijn van opslag van gegevens in het CKI aldus niet kan worden gesproken. Van een aanmatigende opstelling zijdens de banken is in dit verband geen sprake. Dat voorts in concrete gesprekken met kredietgevers de – aldus [appellant] – stralende vooruitzichten van zijn bedrijf onvoldoende gewicht in de schaal lijken te leggen in verhouding tot de informatie van BKR, zodat sprake is van onvoldoende grondig onderzoek, is iets dat – wat daar verder van zij - in de onderhavige procedure niet kan worden beslecht. 3.6.8.3. Met betrekking tot de voor [appellant] beschikbare woonruimte blijkt sprake van een driekamer flat in plaats van een tweekamer flat waar de rechtbank vanuit ging. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt – is voor het hof niet duidelijk waarom deze woonruimte onvoldoende zou zijn om af en toe zijn dochters te ontvangen, thuis te werken en met zijn nieuwe partner te gaan samenwonen. In ieder geval is door [appellant] niet voldoende onderbouwd waarom hij , nu hij naar eigen zeggen € 10.000,- per maand verdient – zelfs indien dit een brutobedrag betreft – geen grotere woning kan huren, al dan niet daarbij financieel geholpen door zijn partner, en aldus zijn wensen van meer woonruimte kan realiseren. Ook hier is geen zwaarwegende reden aan de orde.

3.6.8.4. Tenslotte heeft te gelden dat – anders dan door [appellant] betoogd – kredietregistratie ook informatie bevat aangaande betalingsmoraal en vanwege registratie van gegevens betreffende het verleden ook uitsluitsel biedt, juist te voorkoming van – in het geval van [appellant] – hernieuwde overkreditering en overfinanciering door nieuwe kredietgevers. Dit heeft niets te maken met het willen straffen van [appellant] maar alles met een gezond systeem van kredietregistratie en het voorkomen van financieringsproblemen bij particulieren.

3.6.8.5. Kortom, in het geval van gewenste financiering van uitbreiding van de onderneming is het hof van oordeel dat dit argument niet of onvoldoende is uitgewerkt en onderbouwd. Het hof vermag ook niet in te zien waarom [appellant] met een gesteld inkomen van € 10.000,- per maand en zijn gestelde spaarsaldo van € 40.000,- niet nu reeds een grotere woning kan huren of een andere auto kan kopen of leasen. Het hof verwerpt de grieven 3, 4 en 5.

Proceskosten

3.7.1. Zowel Achmea als ABN AMRO wenst veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.

3.7.2. Het hof acht het zinvol in dat verband eerst aandacht te besteden aan het beoordelingskader, als nader geschetst in HvJ EU 27 september 2017 C-73/16 inzake Peter Puškár tegen Finančné riaditeľstvo Slovenskej republiky, Kriminálny úrad finančnej správy, ECLI:EU:C:2017:725.

Het Hof van Justitie overweegt onder meer:

“54

Artikel 22 van richtlijn 95/46 verlangt uitdrukkelijk dat de lidstaten bepalen dat eenieder zich tot de rechter kan wenden wanneer de rechten die hem worden gegarandeerd door het op de betrokken verwerking van persoonsgegevens toepasselijke nationale recht worden geschonden.

55

Die richtlijn, die geen bepaling bevat die specifiek regelt onder welke voorwaarden dat beroep kan worden ingesteld, sluit echter niet uit dat het nationale recht ook de beroepsmogelijkheden bij de bestuurlijke instanties vastlegt. Integendeel, voormeld artikel 22 geeft uitdrukkelijk aan dat de lidstaten „[o]nverminderd de administratieve voorziening die met name bij de in artikel 28 [van richtlijn 95/46] bedoelde toezichthoudende autoriteit kan worden getroffen voordat de zaak aanhangig wordt gemaakt voor de rechter” bepalen dat eenieder zich tot de rechter kan wenden.

(… )

57

Het is immers vaste rechtspraak van het Hof dat het overeenkomstig het in artikel 4, lid 3,

VEU neergelegde beginsel van loyale samenwerking aan de rechterlijke instanties van de

lidstaten is om de rechterlijke bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen te verzekeren, waarbij de lidstaten voorts bij artikel 19, lid 1, VEU de verplichting wordt opgelegd te voorzien in de nodige rechtsmiddelen om daadwerkelijke rechtsbescherming op de onder het Unierecht vallende gebieden te verzekeren (zie onder meer arresten van 8 november 2016, Lesoochranárske zoskupenie VLK, C 243/15, EU:C:2016:838, punt 50, en van 26 juli 2017, Sacko, C 348/16, EU:C:2017:591, punt 29).

58

Deze aan de lidstaten opgelegde verplichting beantwoordt aan het recht dat is neergelegd in

artikel 47 van het Handvest, met het opschrift „Recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht”, op grond waarvan eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, recht heeft op een doeltreffende

voorziening in rechte (zie in die zin arresten van 16 mei 2017, Berlioz Investment Fund, C

682/15, EU:C:2017:373, punt 44, en van 26 juli 2017, Sacko, C 348/16, EU:C:2017:591, punt 30).

59 Hieruit volgt dat wanneer de lidstaten de procedurele bepalingen vastleggen voor beroepen in rechte die worden ingesteld ter vrijwaring van de door richtlijn 95/46 toegekende rechten, zij de eerbiediging moeten waarborgen van het in artikel 47 van het Handvest neergelegde recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht, dat een herbevestiging van het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming vormt (zie in die zin arresten van 15 september 2016, Star Storage e.a., C 439/14 en C 488/14, EU:C:2016:688, punt 46, en van 26 juli 2017, Sacko, C 348/16, EU:C:2017:591, punt 31)

60

Derhalve moeten de kenmerken van het in artikel 22 van richtlijn 95/46 bedoelde beroep

worden bepaald in overeenstemming met artikel 47 van het Handvest (zie naar analogie

arresten van 17 december 2015, Tall, C 239/14, EU:C:2015:824, punt 51, en van 26 juli 2017, Sacko, C 348/16, EU:C:2017:591, punt 31). (…)

70

In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat het – in artikel 47 van het Handvest

herbevestigde – beginsel van effectieve rechterlijke bescherming niet in de weg staat aan

nationale rechtsvoorschriften die het voeren van een buitengerechtelijke procedure van

bemiddeling en mediation als voorwaarde stellen om beroep in rechte op het gebied van

elektronische communicatie- en consumentendiensten te kunnen instellen, indien deze procedure niet tot een bindende beslissing voor de partijen leidt, geen wezenlijke vertraging voor het instellen van beroep in rechte meebrengt, de verjaring van de betrokken rechten schorst en geen of zeer geringe kosten meebrengt voor de partijen, mits de elektronische weg niet de enige manier van toegang tot die procedure vormt en voorlopige maatregelen kunnen worden gelast in de uitzonderlijke gevallen waarin de spoedeisendheid van de situatie dit verlangt (zie in die zin arresten van 18 maart 2010, Alassini e.a., C 317/08–C 320/08, EU:C:2010:146, punt 67, en van 14 juni 2017, Menini en Rampanelli, C 75/16, EU:C:2017:457, punt 61).

(…)

75

Zoals de advocaat-generaal in de punten 68 en 69 van haar conclusie met betrekking tot de kosten van voorafgaand administratief bezwaar ook heeft opgemerkt, staat het de lidstaten in beginsel weliswaar vrij om een passende vergoeding voor de instelling van beroep voor een bestuurlijke instantie vast te stellen, maar mag die vergoeding niet op een niveau liggen waardoor zij de uitoefening van het door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde recht op een doeltreffende voorziening in rechte kan belemmeren [vet, GHSHE ] Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat die heffing kosten doet ontstaan naast de kosten voor de voorziening in rechte . [vet, GHSHE]

76

Gelet op al het voorgaande moet op de eerste prejudiciële vraag worden geantwoord dat

artikel 47 van het Handvest aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan

nationale wettelijke bepalingen op grond waarvan een persoon die beweert dat zijn door richtlijn 95/46 gewaarborgde recht op bescherming van persoonsgegevens is geschonden, pas beroep in rechte kan instellen nadat hij eerst de beschikbare administratieve beroepswegen heeft uitgeput, mits de wijze waarop in concreto over die beroepswegen kan worden beschikt, het in die bepaling bedoelde recht op een doeltreffende voorziening in rechte niet onevenredig aantast. In het bijzonder mag voorafgaande uitputting van de beschikbare administratieve beroepswegen de instelling van beroep in rechte niet in aanzienlijke mate vertragen, moet de verjaring van de betrokken rechten erdoor worden geschorst en mogen er geen buitensporig hoge kosten [vet,

GHSHE] aan verbonden zijn .”

3.7.3. De beoordeling onder toepasselijkheid van de Richtlijn 95/46, als opgevolgd per 25 mei 2018 door de AVG, is onverkort van toepassing op de AVG, zoals ook blijkt uit considerans 9 bij de AVG en ook uit bedoelde uitspraak zelf, nu het Hof van Justitie zijn beslissing baseert op de reikwijdte van artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna ook HGEU) in relatie tot artikel 22 van de Richtlijn 95/46. Artikel 22 als bedoeld is naadloos opgevolgd door artikel 79 AVG, dat uitdrukkelijk rept van “ een doeltreffende voorziening in rechte ”.

3.7.4. Bovenstaande overwegingen van het Hof van Justitie hebben het hof in GHSHE 1 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:363 doen overwegen dat in het kader van verzoeken en beroepen als gerelateerd aan de Wet Bescherming persoonsgegevens ( hierna ook Wbp-oud, als geïmplementeerd ter uitvoering van de Richtlijn) er in beginsel reden is de verzoeker/ natuurlijk persoon die van zijn rechten in het kader van de Wbp/ Richtlijn gebruik maakt en in dat kader een gerechtelijke procedure aanhangig maakt, ook als hij in het ongelijk wordt gesteld, niet in de proceskosten te veroordelen van de aangesproken bewerker van zijn persoonsgegevens. Dit geldt in ieder geval, los van de uitkomst van de inhoudelijke kant van het hoger beroep, als daadwerkelijk een verschil van inzicht ter zake de uitvoering van de Wbp aan de orde is (geweest).

3.7.5. Het hof heeft voorts in het arrest van 1 februari 2018 overwogen dat voor zover de regel als onder meer voortvloeiend uit HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR: 2015:3477 - inhoudende dat afwijzing van het beroep van de oorspronkelijk verzoeker moet leiden tot bekrachtiging en kostenveroordeling -, in het toen beslechte geval ook geldt, het hof van oordeel was dat die regel in dit verband, mede gezien de gebruikelijk te begroten omvang van de kosten van rechtsbijstand in zowel eerste aanleg als hoger beroep, als mede belemmerend voor bovenstaande positie van de verzoeker en dus ten aanzien van door de Richtlijn bestreken verzoeken (thans: de AVG) als in strijd met artikel 47 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, moet worden aangemerkt. Het hof heeft in bedoeld arrest bedoelde nationale regel om die reden buiten toepassing gelaten.

3.7.6. Het hof ziet geen reden onder de toepasselijkheid van artikel 79 AVG, mede gezien de daarin verwoorde eis van doeltreffendheid, anders te oordelen ten aanzien van de proceskosten van verweerders in hoger beroep in het kader van een correctieverzoek als gebaseerd op de AVG. In dit geval telt daarbij mee dat [appellant] zelf ook kosten van rechtsbijstand heeft moet maken, althans dat dit anders zou zijn is gesteld noch gebleken. De kosten van het hoger beroep (zowel hoofdzaak als provisioneel) zullen dan ook worden gecompenseerd, aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Dit brengt - als bestreken door artikel 289 Rv - de aard van de procedure, als nader te duiden in de sleutel van hetgeen het Hof van Justitie volgens genoemd arrest van dit hof uit 2018 overweegt en gezien de tekst van artikel 79 AVG, met zich.

3.7.7. Tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg zijn door [appellant] geen grieven geformuleerd, in die zin dat [appellant] zich ook specifiek tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg als zodanig heeft gericht, los van de uitkomst van de inhoudelijke kant van het hoger beroep.

3.7.8. [appellant] heeft ‘slechts’ verzocht na de voorgestane - doch hierboven afgewezen - vernietiging van de beschikking waarvan beroep Achmea en ABN in de kosten te veroordelen van zowel eerste aanleg als hoger beroep.

3.7.9. Dit was in de zaak uit 2018, waarbij bovendien de natuurlijk persoon/verzoeker zelf optrad, zonder advocaat, uitdrukkelijk anders. In die zaak was uitdrukkelijk een grief gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg als zodanig, inhoudende dat een kostenveroordeling van het datasubject in dit soort zaken in strijd was met de Privacyrichtlijn (95/46) en artikel 47 HGEU.

3.7.10. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg als zodanig – los van de inhoudelijke uitkomst van het hoger beroep – vormt geen onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep in de onderhavige zaak. Anders dan in 2018 zal het hof dan ook in de onderhavige zaak de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand laten.

4 De beslissing

Het hof:

In 200.270.589/01:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank van Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats

Breda, van 21 oktober 2019, waarvan beroep;

In 200.270.589/02

verstaat dat de voorwaarde waaronder het provisionele verzoek is ingediend niet is vervuld;

In 200.270.589/01 en 200.270.589/02

compenseert de kosten in hoger beroep tussen partijen aldus dat ieder de eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen anders of meer gevorderd is.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.J. Henzen en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2020.