ECLI:NL:GHARL:2022:8676 text/xml public 2022-10-13T08:00:48 2022-10-11 Raad voor de Rechtspraak nl Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2022-10-11 200.307.462 Uitspraak Hoger beroep kort geding NL Arnhem Civiel recht Eerste aanleg: ECLI:NL:RBMNE:2022:297, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtspraak.nl
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2022:8676 text/html public 2022-10-12T08:32:42 2022-10-13 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHARL:2022:8676 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 11-10-2022 / 200.307.462
Geen juridische grondslag die Ziggo verplicht om waarschuwingsbrieven van Stichting Brein door te sturen; geen grondslag voor Ziggo om strafrechtelijke persoonsgegevens te verwerken; art. 10 AVG; art. 32 en 33 UAVG;
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.307.462
zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 531572
arrest in kort geding van 11 oktober 2022
in de zaak van
Stichting Brein
die is gevestigd in Amsterdam,
die hoger beroep heeft ingesteld
en die bij de rechtbank optrad als eiseres,
hierna Brein te noemen,
vertegenwoordigd door mr. I.C.M.A. Reinders Folmer,
tegen
Ziggo B.V.,
die is gevestigd in Utrecht,
die gedaagde in hoger beroep is en incidenteel beroep heeft ingesteld,
en die bij de rechtbank optrad als gedaagde,
hierna Ziggo te noemen,
vertegenwoordigd door mr. J.R. Spauwen.
1 Het verloop van de procedure in hoger beroep
Naar aanleiding van het arrest van 12 juli 2022 heeft op 14 september 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Hierna is bepaald dat arrest wordt gewezen.
2 De kern van de zaak
2.1.
Brein is een stichting die zich bezig houdt met de bestrijding van auteursrechtinbreuken. Zij richt zich onder andere op het illegaal delen van auteursrechtelijk beschermde werken (zoals films, series, boeken en muziek) via Bittorrent platforms, waar gebruikers bestanden, die door de Bittorrentsoftware in kleine stukjes zijn opgeknipt, kunnen uitwisselen. Dat uitwisselen vindt plaats in een ‘zwerm’. De Bittorrentsoftware zorgt ervoor dat een gebruiker die downloadt, het gedownloade (deel van het) bestand meteen weer uploadt ten behoeve van andere gebruikers. Op die manier blijft de zwerm in stand.
In december 2020 is Brein een waarschuwingscampagne gestart onder de naam FLU, wat staat voor Frequente en Langdurige Uploaders. Het doel van die campagne is om degenen die via Bittorrents illegaal bestanden uploaden ervoor te waarschuwen dat er in de toekomst mogelijk gehandhaafd gaat worden. Zij heeft daartoe (standaard) waarschuwingsbrieven opgesteld. Steekproefsgewijs zoekt Brein naar mensen die in een periode van vier weken ofwel in tenminste twee zwermen zijn aangetroffen, ofwel langer dan zeven uur in één zwerm. Omdat Brein door de software waarmee zij in het kader van deze campagne aan Bittorrent-zwermen deelneemt wel het IP-adres, maar niet de naam en het woonadres (NAW-gegevens) kan achterhalen van uploaders, heeft zij aan de internetserviceproviders (isp’s, ook wel aangeduid als access providers) die de IP-adressen van de inbreukmakers beheren, gevraagd om namens haar waarschuwingsbrieven door te sturen. Ziggo, een isp, wil daar niet aan meewerken.
2.2. Voor een uitgebreid overzicht van de feiten en achtergronden van de zaak verwijst het hof naar overwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis van 2 februari 2022 (gepubliceerd onder ECLI:NL:RBMNE:2022:297). Ziggo heeft weliswaar een aantal bezwaren aangevoerd tegen die feitenvaststelling (zij betwist de in 2.8.1 beschreven werking van de software die Brein gebruikt, het in 2.8.3 beschreven wissen van IP-adressen, dat – zoals in 2.10 staat – nog steeds vaak gebruik wordt gemaakt van illegaal aanbod via Bittorrents en de vaststelling in 2.11 dat de meeste overtredingen die in het kader van deze campagne zijn geconstateerd door Ziggo beheerde IP-adressen betreffen), maar deze bezwaren zijn niet relevant voor de uitkomst van de zaak en zal het hof dus niet bespreken.
2.3. In dit kort geding vordert Brein dat Ziggo wordt veroordeeld om de waarschuwingsbrieven van Brein door te sturen aan de betreffende klanten van Ziggo, op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen omdat Ziggo geen vergunning van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) heeft gekregen voor de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens, waaronder het koppelen van de IP-adressen met de NAW-gegevens van haar klanten valt.
3 Het oordeel van het hof
Het hof zal de beslissing tot afwijzing van de vorderingen bekrachtigen
3.1. Het hof zal, na een oordeel over het spoedeisend belang van dit hoger beroep, eerst ingaan op de vraag of er een juridische grondslag bestaat op basis waarvan Ziggo verplicht is om mee te werken aan het verzoek van Brein om waarschuwingsbrieven door te sturen (en of zij onrechtmatig handelt als zij dat niet doet). Daarna zal het hof ingaan op de vraag of Ziggo de strafrechtelijke persoonsgegevens ook mág verwerken. Inmiddels staat als niet langer betwist vast dat het door Ziggo koppelen van de IP-adressen die Brein bij haar aanlevert aan de NAW-gegevens van klanten, om vervolgens de waarschuwingsbrieven te kunnen verzenden, geldt als de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens. Daarvoor heeft Ziggo (als verwerkingsverantwoordelijke) op grond van artikel 10 AVG een grondslag nodig. Het hof zal beide vragen ontkennend beantwoorden. Dat betekent dat er twee redenen zijn waarom ook het hof tot het oordeel komt dat de vorderingen van Brein niet toewijsbaar zijn. Omdat in dit kort geding geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering, oordeelt het hof op basis van de vraag of partijen hun standpunten aannemelijk hebben gemaakt. Daarom zijn alle hierna te geven oordelen voorlopige oordelen.
Spoedeisend belang
3.2. Brein, gevolmachtigd door de auteursrechthebbenden op de werken ten aanzien waarvan zij in deze campagne inbreuken heeft geconstateerd, heeft voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen. Er blijven immers inbreuken plaatsvinden waardoor de auteursrechthebbenden schade lijden. Ziggo heeft het gestelde spoedeisende belang van Brein ook niet betwist.
Geen juridische grondslag die Ziggo verplicht om waarschuwingsbrieven te sturen
3.3. De voorzieningenrechter heeft in overwegingen 3.31 tot en met 3.41 uiteengezet dat de grondslag op grond waarvan Ziggo jegens Brein verplicht is om mee te werken met haar waarschuwingscampagne gelegen is in het toetsingskader uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak Lycos/ [naam1] . Toepassing van dat toetsingskader leidt volgens de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het niet doorsturen van waarschuwingsbrieven door Ziggo, een minder ingrijpende maatregel dan het afgeven van NAW-gegevens, onrechtmatig is tegenover Brein.
3.4. Partijen zijn het er niet over eens of toepassing van Lycos/ [naam1] in dit geval leidt tot het oordeel dat Ziggo onrechtmatig handelt door niet mee te werken. Een andere juridische grondslag dan de in artikel 6:162 BW vervatte zorgvuldigheidsnorm (ingekleurd door Lycos/ [naam1] ) heeft Brein niet aangevoerd voor haar stelling dat op Ziggo een rechtsplicht rust om mee te werken en ziet het hof ook niet. Het hof zal daarom alleen ingaan op de vraag of Brein met recht een beroep kan doen op deze grondslag.
3.5. In Lycos/ [naam1] is geoordeeld dat een hostingprovider onrechtmatig handelt als hij de NAW-gegevens van een websitehouder niet aan een derde verstrekt in het geval:
het voldoende aannemelijk is dat de informatie die de websitehouder op de website heeft geplaatst mogelijk onrechtmatig en schadelijk tegenover de derde is;
de derde er een reëel belang bij heeft om de identificerende gegevens te verkrijgen;
het aannemelijk is dat er in dit concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid is om de identificerende gegevens te achterhalen;
e afweging van de belangen van de derde, de serviceprovider en de websitehouder in het voordeel van de derde uitvalt.
3.6.
In die zaak ging het om een individueel geval, waarbij degene die stelde op een website onrechtmatig bejegend te worden, alleen een reële mogelijkheid had om daartegen bij de burgerlijke rechter op te treden, als de hostingprovider hem de NAW-gegevens van de websitehouder zou verstrekken.
Dat ligt hier anders. In deze zaak gaat het er niet om dat Brein zich bij de burgerlijke rechter teweer wil stellen tegen specifieke onrechtmatige gedragingen. Zij wil overtreders waarschuwen. Het mogelijk onthouden van effectieve rechtsbescherming aan een (rechts)persoon die meent onrechtmatig bejegend te worden is hier niet aan de orde.
3.7. Het is de vraag of desondanks geoordeeld moet worden dat Ziggo op grond van een zorgvuldigheidsnorm verplicht is mee te werken. Daarvoor zijn de omstandigheden van het geval van belang, waarbij het voornoemde Lycos/ [naam1] -toetsingskader richting kan geven bij de beoordeling. Niet in geschil is dat aannemelijk is dat de uit de steekproef komende IP-adressen betrokken zijn bij onrechtmatig handelen tegenover de auteursrechthebbenden voor wie Brein optreedt. Daarmee behoeft de a-grond van Lycos/ [naam1] (zie 3.5) geen nadere bespreking.
3.8. Voordat het hof toekomt aan bespreking van de overige gronden van het Lycos/ [naam1] -toetsingskader, merkt het op dat de stelling van Brein dat waar Ziggo op grond van Lycos/ [naam1] gehouden zou zijn tot afgifte van NAW-gegevens, Ziggo ook gehouden is tot het mindere, namelijk het doorsturen van waarschuwingen, niet opgaat. Die stelling miskent namelijk dat het doel van de gevraagde medewerking mede bepalend is voor het al dan niet aannemen van een tot medewerking verplichtende zorgvuldigheidsnorm.
3.9.
Hier is het doel niet gelegen in de wens om in rechte op te kunnen treden tegen inbreukmakers, maar in de wens om waarschuwingsbrieven te kunnen sturen. Of en welke handhavingsmaatregelen daarna zullen volgen, hangt af van de beslissing die Brein na een onderzoek naar het effect van de waarschuwingsbrieven zal nemen. Die eventuele handhaving zal zich niet richten op degenen die Brein een waarschuwingsbrief wil sturen. Het is namelijk de uitdrukkelijke bedoeling van Brein om de IP-adressen van degenen die uit de steekproef komen, na het sturen van de waarschuwingsbrieven te wissen.
Brein heeft er weliswaar op gewezen dat de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) in het kader van haar eerdere project Torrent2017 (dat zich richtte op handhaving tegen uploaders die in vier weken drie keer of vaker in een Bittorrentzwerm werden aangetroffen) bezwaren heeft geuit over het onvoldoende waarschuwen van inbreukmakende Bittorrentgebruikers voor de handhaving, maar daartegenover staat het gegeven dat ook nu al (onder andere op basis van Lycos/ [naam1] ) NAW-gegevens opgevraagd kunnen worden van individuele inbreukmakers. Die verzoeken worden volgens Brein doorgaans toegewezen. Niet aannemelijk is dus dat het verzenden van waarschuwingsbrieven een noodzakelijke stap is om civielrechtelijke actie te kunnen ondernemen tegen (een andere groep van) inbreukmakers. Ook is nog niet duidelijk in hoeverre het doorsturen van waarschuwingsbrieven zal maken dat in de toekomst op een kleinere schaal auteursrechtinbreuken zullen worden gepleegd. Partijen verschillen daarover van mening, maar vooralsnog heeft Brein niet voldoende onderbouwd gesteld dat te verwachten valt dat dat doel juist bereikt kan worden met (dit onderdeel van) de waarschuwingscampagne.
Dit alles maakt dat het hof er niet van overtuigd is dat Brein een voldoende reëel belang heeft bij het doorsturen van waarschuwingsbrieven door Ziggo (vergelijk de b-grond van Lycos/ [naam1] ).
3.10.
De onder 3.9. genoemde feiten en omstandigheden dragen ook bij aan het oordeel van het hof dat de belangen van Brein bij het versturen van waarschuwingsbrieven niet zwaarder wegen dan die van Ziggo om daar niet aan mee te willen werken (vergelijk de d-grond van Lycos/ [naam1] ). Ziggo zou diverse inspanningen moeten verrichten die haar geld en tijd kosten. Zo zal zij, als een rechtsplicht tot medewerking zou worden aangenomen, eerst een gegevensbeschermingseffectbeoordeling ex artikel 35 AVG moeten uitvoeren en afhankelijk van de uitkomst daarvan ook nog de AP voorafgaand moeten raadplegen (artikel 36 AVG). Bovendien zal Ziggo, als gezegd naar voorlopig oordeel van het hof en zoals hieronder nog zal worden uitgelegd, in dat geval desgevorderd nog een vergunning voor de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens ex artikel 33 lid 4 sub c UAVG van de AP moeten aanvragen. Als die verschillende stappen leiden tot de bevestiging van de verwerkingsbevoegdheid van Ziggo, zal Ziggo de IP-adressen aan de NAW-gegevens moeten koppelen en brieven moeten versturen. Dit alles heeft een behoorlijke impact op haar bedrijfsvoering.
Tegenover dit belang van Ziggo om niet mee te werken aan het verzoek van Brein, staat het belang van Brein om aan de hand van de waarschuwingsbrieven en onderzoek dat zij dan door Kantar kan laten doen naar het effect daarvan, vervolgens haar handhavingstactiek te kunnen bepalen. Het feit dat de brieven niet duidelijk een (onmiddellijk) handhavingsdoel dienen en niet de enige mogelijkheid voor Brein vormen om op te treden tegen inbreukmakers maakt dat dit belang niet gaat boven het belang van Ziggo om verstoken te blijven van voormelde impact op haar bedrijfsvoering, zeker omdat op dit moment nog ongewis is of Ziggo een vergunning in de zin van artikel 33 lid 4 sub c UAVG zal verkrijgen.
3.11. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat in het arrest UPC Telekabel Wien van het HvJ EU is verduidelijkt dat een internetprovider die bij rechterlijk bevel (in dat geval opgelegd op basis van Oostenrijks recht dat de implementatie vormt van artikel 8 lid 3 van Richtlijn 2001/29/EG) is verboden zijn klanten toegang te verschaffen tot een website met inbreukmakend materiaal, aan aansprakelijkheid kan ontkomen door aan te tonen dat hij alle redelijke maatregelen heeft genomen. Dat betreft een ander kader dan hier aan de orde en daarin kan, anders dan Brein lijkt te betogen, geen algemene verplichting voor isp’s worden gelezen die inhoudt dat zij altijd alle redelijke maatregelen moeten treffen om inbreuken tegen te gaan. Naar het oordeel van het hof kan dit arrest ook bij de weging van belangen geen gewicht ten voordele van Brein in de schaal leggen.
3.12.
De c-grond van Lycos/ [naam1] betreft een subsidiariteitstoets. Voor het hof Amsterdam, en in navolging daarvan de Hoge Raad, was bij Lycos/ [naam1] van belang dat de NAW-gegevens, die nodig waren om civielrechtelijk te kunnen optreden tegen gesteld onrechtmatig handelen, niet op een minder ingrijpende manier verkregen konden worden.
Omdat het hof, zoals uit het voorgaande blijkt, het reële belang én een zwaarder wegend belang van Brein niet voldoende aannemelijk acht, kan deze subsidiariteitstoets achterwege blijven. Voor de volledigheid merkt het hof nog wel op dat de vergelijking niet zou moeten zijn of waarschuwingsbrieven minder ingrijpend zijn dan verstrekking van NAW-gegevens (de door de voorzieningenrechter uitgevoerde vergelijking), maar of – uitgaande van een reëel en zwaarder wegend belang van Brein bij het waarschuwen van overtreders – er geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat dan het door Ziggo laten versturen van de door Brein opgestelde waarschuwingsbrieven.
3.13.
De conclusie van voorgaande overwegingen is dat niet kan worden aangenomen dat op Ziggo een, uit zorgvuldigheidsnormen voortkomende, rechtsplicht rust om Breins waarschuwingsbrieven door te sturen aan klanten die houder zijn van een IP-adres dat uit de steekproef komt. Hoewel begrip valt op te brengen voor de wens van Brein om overtreders te waarschuwen (en haar handhaving vervolgens op het effect van die waarschuwingen af te stemmen), maakt dat de weigering van Ziggo om daaraan mee te werken nog niet onrechtmatig en is zij niet aansprakelijk voor mogelijk daaruit voortvloeiende schade.
Alleen al omdat Ziggo, vanwege het ontbreken van een juridische grondslag, niet hoeft mee te werken aan het versturen van brieven, kan het door Brein gevraagde gebod niet worden toegewezen. Voor de volledigheid zal het hof ook nog ingaan op de vraag of Ziggo daaraan zou mógen meewerken, gegeven dat het hier gaat om de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens.
Geen grondslag die Ziggo toestaat strafrechtelijke persoonsgegevens te verwerken
3.14. Op grond van artikel 10 AVG mogen strafrechtelijke persoonsgegevens alleen verwerkt worden onder toezicht van de overheid of indien de verwerking is toegestaan bij Unierechtelijke of lidstaatrechtelijke bepalingen die passende waarborgen voor de rechten en vrijheden van de betrokkenen bieden.
3.15. Brein komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat alleen artikelen 32 en 33 UAVG gelden als lidstaatrechtelijke bepalingen met passende waarborgen in de zin van artikel 10 AVG. Volgens Brein is ook artikel 6:162 BW een dergelijke lidstaatrechtelijke bepaling en biedt dat artikel, met de in Lycos/ [naam1] gegeven uitwerking, de vereiste passende waarborg.
3.16.
Het hof volgt Brein niet in haar standpunt. In artikel 6:162 BW is niets bepaald over de verwerking van strafrechtelijke gegevens (anders dan in de artikelen 32 en 33 UAVG). Niet kan dan ook gezegd worden dat de verwerking in artikel 6:162 BW is toegestaan. Bovendien biedt noch artikel 6:162 BW noch Lycos/ [naam1] waarborgen voor de rechten en vrijheden van de betrokkenen. Artikel 6:162 BW zegt daar niets over en in Lycos/ [naam1] is alleen geoordeeld welke omstandigheden het niet verstrekken van NAW-gegevens onrechtmatig kunnen doen zijn.
Het hof is dus met de voorzieningenrechter van oordeel dat alleen wanneer zich een uitzonderinggeval als genoemd in artikel 32 en 33 UAVG voordoet, Ziggo de door Brein gewenste verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens mag uitvoeren.
3.17. Volgens Brein geldt voor Ziggo de uitzondering van artikel 32 sub c UAVG omdat de deelnemers aan een zwerm weten dat hun IP-adres voor iedereen in de zwerm zichtbaar is en zij die gegevens daarmee kennelijk openbaar hebben gemaakt in de zin van die bepaling. Het hof ziet dat anders. Het IP-adres is alleen zichtbaar voor anderen die zich tegelijkertijd in dezelfde zwerm bevinden. Dat is alleen zo omdat de Bittorrentsoftware zo werkt. Het delen van het IP-adres gebeurt automatisch en is geen bewuste keuze van de deelnemer. Daaruit kan dan ook niet de intentie worden afgeleid van de betrokkene om zijn IP-adres openbaar te maken. Bovendien gaat het bij de strafrechtelijke persoonsgegevens die Ziggo zou verwerken niet alleen over het IP-adres, maar met name over de koppeling daarvan aan de NAW-gegevens.
3.18. Ook artikel 32 sub d UAVG biedt, anders dan Brein betoogt, geen grondslag voor de verwerking van deze strafrechtelijke persoonsgegevens door Ziggo. Deze bepaling biedt een uitzonderingsgrond voor het geval verwerking noodzakelijk is voor de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering. Nog daargelaten dat het niet Ziggo maar Brein is die in de toekomst mogelijk rechtsvorderingen wil instellen, geldt dat in dit geval de gegevens die ten behoeve van de waarschuwingsbrieven zouden moeten verwerkt, niet worden gebruikt voor de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering. Al deze gegevens zullen juist worden vernietigd. Een latere rechtsvordering tegen andere inbreukmakers, terwijl bovendien niet duidelijk is dat het verzenden van waarschuwingsbrieven daarvoor een noodzakelijke tussenstap is, valt niet onder deze bepaling.
3.19. Brein stelt verder nog dat artikel 33 lid 2 sub b UAVG de benodigde grondslag biedt. Daarin is bepaald dat strafrechtelijke persoonsgegevens door de verwerkingsverantwoordelijke ten eigen behoeve mogen worden verwerkt ter bescherming van zijn belangen, voor zover het gaat om strafbare feiten die jegens hem zijn, of naar verwachting zullen worden, gepleegd. Brein stelt dat de inbreuken ondanks dat Ziggo geen auteursrechthebbende is, als strafbare feiten jegens Ziggo moeten worden aangemerkt, omdat Ziggo er wel gevolgen van ondervindt – zij kan immers door rechthebbenden aangesproken worden om maatregelen te nemen – en er dus ook slachtoffer van is. Deze stelling kan niet worden gevolgd. Dat Ziggo in haar bedrijfsvoering last kan hebben van auteursrechtinbreuken betekent nog niet dat sprake is van strafbare feiten jegens haar. Er zijn geen strafbepalingen in het geding die beogen Ziggo’s rechten te beschermen.
3.20. Vaststaat dat ook de andere in artikel 32 en 33 UAVG genoemde uitzonderingsgronden geen grondslag bieden voor de verwerking van deze strafrechtelijke persoonsgegevens door Ziggo.
3.21. Wat betreft de in artikel 33 lid 4 sub c UAVG genoemde uitzonderingsgrond (een door de AP verleende vergunning voor verwerking ten behoeve van derden) merkt het hof nog op dat Ziggo die vergunning niet heeft aangevraagd en dat zij, zoals zij tijdens de zitting bij het hof heeft verklaard, vooralsnog niet van plan is die aan te vragen. Brein heeft nog aangevoerd dat de voorzieningenrechter miskent dat Ziggo gehouden is zich naar beste vermogen in te spannen om aan haar verplichtingen jegens Brein te voldoen. Nu laat de rechter het in de visie van Brein geheel aan de eigen keuze van Ziggo over om al dan niet een vergunning aan te vragen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van Brein op vragen van het hof geantwoord dat het oordeel dat Ziggo een vergunning nodig heeft, een bevel aan Ziggo impliceert en niet in de weg staat aan toewijzing van de vordering. Het ontbreken van een vergunning uit zich volgens Brein in een executieprobleem.
3.22. Het hof overweegt als volgt. Verwerking van deze strafrechtelijke persoonsgegevens mag pas als er een grondslag voor bestaat. Daarvan is vooralsnog geen sprake. Brein heeft nagelaten een vordering in te stellen die ertoe strekt dat Ziggo wordt gelast een vergunning bij de AP aan te vragen. Dat had een tussenstap kunnen zijn in het verkrijgen van zekerheid over een verwerkingsgrondslag voor het gevorderde doorsturen van waarschuwingsbrieven. Zolang die grondslag er niet is, kan de vordering niet worden toegewezen.
Andere geschilpunten blijven onbesproken
3.23. Omdat, zoals hierboven overwogen, er twee afzonderlijke redenen zijn waarom het door Brein gevorderde gebod niet kan worden toegewezen, zal het hof de overige geschilpunten onbesproken laten. Bij bespreking daarvan hebben partijen geen belang.
Geen bewijslevering
3.24. Alleen al omdat deze kort gedingprocedure zich niet leent voor bewijslevering, passeert het hof het door Brein gedane bewijsaanbod.
De conclusie
3.25. Het hoger beroep faalt en het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. Omdat Brein in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Brein veroordelen tot betaling van de proceskosten in het principale hoger beroep. Gezien de afwijzing van de vorderingen door de voorzieningenrechter en de strekking van de devolutieve werking van het hoger beroep was er voor Ziggo geen noodzaak om (voorwaardelijke) incidentele grieven te richten tegen het vonnis. Op grond van vaste rechtspraak wordt de geïntimeerde die incidenteel appelleert ter voorkoming van onzekerheid of zijn verweer opnieuw aan de orde zal komen, niet veroordeeld in de proceskosten van het incidentele hoger beroep (als nodeloos gemaakt of veroorzaakt). Er zal dus geen proceskostenveroordeling in het incidentele hoger beroep worden uitgesproken.
4 De beslissing
Het hof:
4.1. bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 2 februari 2022;
4.2.
veroordeelt Brein tot betaling van de volgende proceskosten (in het principale hoger beroep) van Ziggo:
€ 783 aan griffierecht
€ 2.228 aan salaris van de advocaat van Ziggo (2 procespunten x appeltarief II).
4.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
4.4. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, H.L. Wattel en G.R. den Dekker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2022.
Hoge Raad 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019
HvJ EU 27 maart 2014, ECLI:EU:C:2014:192