ECLI:NL:RBNNE:2022:872 text/xml public 2025-03-21T19:17:39 2022-03-25 Raad voor de Rechtspraak nl Rechtbank Noord-Nederland 2022-03-25 211888 Uitspraak Eerste aanleg - enkelvoudig Kort geding Proceskostenveroordeling Versnelde behandeling Op tegenspraak NL Groningen Civiel recht
Rechtspraak.nl Module Aanbesteding 2022/1794 JAAN 2022/82 met annotatie van Ruiter, C. de
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2022:872 text/html public 2022-03-25T11:53:33 2022-03-25 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:RBNNE:2022:872 Rechtbank Noord-Nederland , 25-03-2022 / 211888
Aanbesteding van Wmo-diensten in de gemeenten Oldambt, Stadskanaal en Pekela.
De gemeenten hebben aanbestedingsstukken opgesteld, waartegen aanbieders bepaalde bezwaren hebben geuit.
De voorzieningenrechter acht een gedeelte van deze bezwaren terecht en bepaalt om die reden dat de gemeenten de aanbestedingsprocedure niet ongewijzigd mogen voortzetten.
Het verweer van de gemeenten dat de aanbieders op bepaalde punten te laat zouden hebben geklaagd, wordt verworpen (Grossmann-verweer).
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND 23 maart 2022
Afdeling Privaatrecht
Locatie Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/211888 / KG ZA 22-32
Vonnis in kort geding van 25 maart 2022
in de zaak van
1. de stichting
STICHTING COSIS ,
gevestigd te Assen,
2. de stichting
STICHTING LANDELIJKE INSTELLING VOOR MAATSCHAPPELIJKE ONDERSTEUNING EN REHABILITATIE (LIMOR) ,
gevestigd te Leeuwarden,
eiseressen in de hoofdzaak, verweersters in het incident,
hierna te noemen: Cosis, Limor en samen Cosis c.s.,
advocaat: mr. Tj.P. Grünbauer te Ede,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OLDAMBT ,
zetelend te Winschoten,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE STADSKANAAL ,
zetelend te Stadskanaal,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE PEKELA ,
zetelend te Oude Pekela,
gedaagden in de hoofdzaak, verweerders in het incident,
hierna te noemen: gemeente Oldambt, gemeente Stadskanaal, gemeente Pekela en samen de gemeenten,
advocaat: mr. C.S.G. de Lange te Groningen,
met als interveniërende partij:
de coöperatieve vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid
COÖPERATIE DICHTBIJ U.A.,
zetelend te Groningen,
eiseres in het incident,
hierna te noemen: Dichtbij,
advocaat: mr. A.J. van Heeswijck te Heerenveen.
1 Ter inleiding
De gemeenten hebben een aanbestedingsprocedure voor het leveren van Wmo-diensten aan hun inwoners uitgeschreven en in dat kader meerdere aanbestedingsstukken opgesteld en gepubliceerd. Cosis c.s. en Dichtbij, aanbieders van Wmo-diensten en potentieel gegadigden voor de opdracht, hebben diverse bezwaren tegen de inhoud van deze aanbestedingsstukken geuit, waaraan de gemeenten naar de mening van Cosis c.s. en Dichtbij niet tegemoet zijn gekomen. Zij leggen deze bezwaren thans in kort geding aan de voorzieningenrechter voor. De voorzieningenrechter komt hierna tot de conclusie dat de aanbestedingsstukken op meerdere punten gebrekkig zijn, zodat de lopende aanbestedingsprocedure niet ongewijzigd kan worden voortgezet.
2 De procedure
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de door Cosis c.s. uitgebrachte dagvaarding van 25 februari 2022,
de conclusie van antwoord van de gemeenten,
de incidentele conclusie tot tussenkomst/voeging van Dichtbij,
de akte overlegging productie 20 van Cosis c.s.,
de akte overlegging producties 37 t/m 44 van de gemeenten,
de akte overlegging producties 21 t/m 24 van Cosis c.s.,
de mondelinge behandeling van 9 maart 2022,
de beslissing van de voorzieningenrechter in het incident om Dichtbij als tussenkomende partij toe te laten,
de pleitnota van Cosis c.s.,
de pleitnota van de gemeenten,
de pleitnota van Dichtbij.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3 De feiten
3.1. Gemeenten zijn in Nederland verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (hierna: Wmo 2015) binnen hun grondgebied. In dat kader moeten de gemeenten algemene voorzieningen aanbieden en maatwerkvoorzieningen verstrekken aan hun inwoners die daarvoor in aanmerking komen ter ondersteuning van hun zelfredzaamheid en participatie. Gemeenten besteden de vereiste ondersteuning voor hun inwoners in de regel uit aan zorgaanbieders.
3.2. Vanaf 1 januari 2016 tot en met 31 december 2021 was de Ommelander Uitvoerdersovereenkomst van kracht. Deze behelst een samenwerking tussen 11 gemeenten in de provincie Groningen op het gebied van Wmo-diensten, onderverdeeld in twee clusters (cluster Noord en cluster Zuidoost Groningen). Na deze periode hadden de gemeenten nog de mogelijkheid om de Ommelanders Uitvoerdersovereenkomst met een periode van maximaal zes maanden te verlengen. De gemeenten hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt.
3.3. Cosis, Limor en Dichtbij zijn zorgaanbieders op het gebied van de Wmo.
3.4. De gemeenten Oldambt, Stadskanaal en Pekela werken samen bij de inkoop van Wmo-zorg. Deze gemeenten hebben in 2021 besloten om de samenwerking in de Ommelanders Uitvoerdersovereenkomst niet voort te zetten. Hierna hebben de gemeenten een marktoriëntatie uitgevoerd evenals een marktconsultatie. De gemeenten hebben op 4 juli 2021 een marktconsultatie gepubliceerd met als doelen (1) om partijen vroegtijdig te informeren over de komende inkoopprocedure en (2) om informatie van potentiële aanbieders te verkrijgen of de gemeenten op de goede weg zijn.
3.5. Voorts hebben de gemeenten een onderzoek reële tarieven uitgevoerd, waartoe zij het gespecialiseerde bureau BMC hebben ingeschakeld. Het onderzoek reële tarieven is gepubliceerd op Aanbestedingskalender.nl en de gemeentelijke websites.
3.6. De gemeenten hebben op 15 december 2021 een aanbestedingsprocedure met Europese aankondiging op basis van het regime voor sociale en andere specifieke diensten (hierna te noemen: SAS-procedure) gestart. Doel van deze inkoopprocedure is om voor iedere individuele gemeente afzonderlijk met iedere individueel gegunde aanbieder een eensluidende overeenkomst te sluiten voor verschillende Wmo-begeleidingsvormen, met als ingangsdatum 1 juni 2022. Het gaat hierbij om de volgende percelen: (1) Ambulante begeleiding (Regulier & Plus), (2) Begeleiding in groepsverband en (3) Kortdurend verblijf (KDV).
3.7. De gemeenten hebben ten behoeve van de aanbestedingsprocedure een zogeheten Procesdocument Inkoopprocedure Wmo-begeleiding (hierna te noemen: het Procesdocument) versie 17 februari 2022 opgesteld. In dit Procesdocument is onder meer het volgende vermeld:
1.1.
Overeenkomst
De overeenkomsten starten op 1 juni 2022 en eindigen op 31 mei 2016. De overeenkomsten kunnen maximaal tweemaal met één (1) jaar eenzijdig door iedere gemeente afzonderlijk of door de gemeenten gezamenlijk worden verlengd.
(…)
De verwachting is dat de totale opdrachtwaarde voor Wmo-begeleiding voor de drie gemeenten in totaal € 7.600.000,- zal bedragen op jaarbasis. Deze inschatting is gebaseerd op de door gemeenten aangeleverde gegevens van 2020 onder impact van corona. Aan deze inschatting zijn geen rechten te ontlenen.
De looptijd van 72 maanden is nodig en proportioneel omdat:
De gemeenten te maken hebben met begeleiding aan kwetsbare inwoners en een langere contractperiode beter is voor de continuïteit van de begeleiding aan cliënten;
De gemeenten tijd wensen in te bouwen om de samenwerking met aanbieders te kunnen bestendigen en daadwerkelijk partnerschap aan te gaan, de inzet van technologische en innovatieve oplossingen mogelijk te maken en aanbieder de mogelijkheid te bieden duurzame investeringen te doen om optimaal invulling te kunnen geven aan de geformuleerde koers en uitvoeringsvoorwaarden.
(…)
2 PROCEDURE
De begeleiding waarop deze procedure ziet valt binnen de Aanbestedingswet 2012, zoals laatstelijk gewijzigd op 20 december 2017 en gepubliceerd in het Staatsblad in 2018 (hierna Aanbestedingswet 2012), onder de noemer "sociale en andere specifieke diensten". De opdrachtwaarde van in totaal ca.
€ 7.600.000,- euro per jaar is hoger dan € 750.000,- waardoor Gemeenten verplicht zijn de opdracht Europees aan te kondigen. Gemeenten maken gebruik van de SAS-procedure omdat deze het beste past bij de te contracteren begeleiding en laagdrempeliger is voor aanbieders.
(…)
Omdat er sprake is van een SAS-procedure zijn op deze procedure de paragrafen van toepassing zoals genoemd in artikel 2.39 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012.
2.11.
Onduidelijkheden, onjuistheden of tegenstrijdigheden
Dit procesdocument inclusief bijbehorende bijlagen zijn met zorg samengesteld. Mocht aanbieder desondanks tegenstrijdigheden, onduidelijkheden, juridische onjuistheden en/of onvolkomenheden of andere zaken opmerken ten aanzien van deze procedure en dit procesdocument, dient aanbieder gemeenten hiervan uiterlijk op de sluitingsdatum indienen van vragen t.b.v. Nota van Inlichtingen 2 (zie planning paragraaf 2.3) op de hoogte te stellen. Mochten er in de laatste nota van inlichtingen nog juridische onjuistheden zijn opgenomen dan heeft aanbieder nog 5 werkdagen na publicatie van deze Nota van Inlichtingen de tijd om dit aan te geven.
(…)
Van aanbieders wordt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een aanbieder geen rechtsgeldig beroep kan doen op tegenstrijdigheden, onduidelijkheden, juridische onjuistheden en/of onvolkomenheden of inbreuken op de wettelijke voorschriften die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijnen aan de orde zijn gesteld. Ten aanzien van deze tegenstrijdigheden, onduidelijkheden, juridische onjuistheden en/of onvolkomenheden of inbreuken op de wettelijke voorschriften heeft aanbieder zijn rechten verwerkt, indien niet gemeld voor de in de vorige alinea's genoemde uiterlijke termijn.
Met indiening van de inschrijving gaat de aanbieder onverkort akkoord met het proces, de procedure, all-in tarieven en al hetgeen is opgenomen in dit procesdocument, bijbehorende bijlagen, de NvI's en de overeenkomst met al haar bijlagen.
(…)
5 GUNNINGSCRITERIA / PLAN VAN AANPAK EN BEGELEIDINGSPLAN
Voor elk (sub)perceel , meer specifiek de (sub)percelen 1, 2A, 2B en 3, waarvoor aanbieder zich inschrijft en waarvoor hij dus voor gunning in aanmerking wil komen, moet aanbieder het volgende doen:
1. een plan van aanpak indienen per (sub)perceel (zie paragraaf 5.1.);
2. een begeleidingsplan opstellen op basis van de casus die behoort bij het betreffende (sub)perceel waarop aanbieder zich inschrijft (zie paragraaf 5.3. en de vier casussen in bijlage 2 van dit procesdocument).
Afhankelijk van het aantal percelen waarvoor aanbieder zich inschrijft dient hij dus één, twee, drie of vier plannen van aanpak en één, twee, drie of vier begeleidingsplannen in.
(…)
5.2.
Beoordeling plan van aanpak per (sub)perceel
De gemeenten stellen een beoordelingsteam samen, met daarin medewerkers vanuit uitvoering, beleid en inkoop. Het beoordelingsteam beoordeelt het/de ingediend(e) plan(nen) van aanpak en kent daarbij conform onderstaand beoordelingsplan per plan een score toe.
Beoordeling (absoluut) door de beoordelingscommissie vindt plaats op basis van consensus resulterend in een eensluidend oordeel.
Omschrijving
Toelichting
Voldoende
a. Aanbieder heeft beschreven hoe hij invulling gaat geven aan transformatie (paragraaf 1.1. van de uitvoeringsvoorwaarden, bijlage 5 van de overeenkomst);
b. Aanbieder heeft beschreven hoe ze invulling gaat geven aan samenwerking en integrale begeleiding (paragraaf 1.1.1. van de uitvoeringsvoorwaarden bijlage 5 van de overeenkomst);
c. Aanbieder heeft specifiek antwoord gegeven op de in paragraaf 5.1. geformuleerde vragen. De beantwoording is concreet, sluit aan bij de concept overeenkomst en bijbehorende bijlagen en resulteert gedurende de looptijd meetbaar in daadwerkelijke transformatie en meer samenwerking en integrale begeleiding;
d. Het beschreven plan van aanpak wordt door het beoordelingsteam als acceptabel en realistisch beoordeeld;
e. De bijgevoegde planning is concreet en geeft duidelijk aan wat op welk moment gedurende de looptijd van de overeenkomst is gerealiseerd.
f. Er worden door gemeenten geen aanmerkelijke kansen op risico's voor een onjuiste uitvoering van de overeenkomst opgemerkt.
Onvoldoende
a. Aanbieder heeft een plan van aanpak opgesteld dat onvoldoende antwoord geeft op één of meer onderdelen uit de opsomming die in de vorm van 'Toelichting a t/m c' in de cel hierboven is gevraagd en/of;
b. Aanbieder heeft een plan van aanpak opgesteld waarin beide onderdelen uit de opsomming die in de vorm van 'Toelichting d t/m e hierboven is opgenomen, onvoldoende zijn verwerkt en/of;
c. De gemeenten merken in het plan van aanpak van aanbieder aanmerkelijke kansen op risico's voor een onjuiste uitvoering van de opdracht op.
Bij het behalen van een onvoldoende komt aanbieder niet voor verdere beoordeling en gunning van het betreffende (sub)perceel in aanmerking en wordt aanbieder voor het betreffende (sub)perceel uitgesloten van de inkoopprocedure.
(…)
5.4.
Beoordeling begeleidingsplan per (sub)perceel
De gemeenten stellen een beoordelingsteam samen, met daarin medewerkers vanuit uitvoering, beleid en inkoop. Het beoordelingsteam beoordeelt het/de ingediend(e) begeleidingsplan(nen) en kent daarbij conform onderstaand beoordelingskader per plan een score toe.
Beoordeling (absoluut) door de beoordelingscommissie vindt plaats op basis van consensus resulterend in een eensluidend oordeel.
Omschrijving
Toelichting
Voldoende
a. Aanbieder heeft een begeleidingsplan geschreven dat aansluit op de betreffende casus en de daarin gestelde doelen en dat aansluit op het (sub)perceel waarvoor aanbieder zich inschrijft;
b. Het begeleidingsplan bevat de elementen a t/m k zoals is beschreven in paragraaf 5.3. en deze elementen zijn concreet beschreven;
c. De door aanbieder geformuleerde praktische subdoelen zijn specifiek, meetbaar en naar het oordeel van het beoordelingsteam passend bij de casus;
d. Het bijbehorende tijdspad is naar het oordeel van het beoordelingsteam realistisch;
e. De door aanbieder beschreven borging en monitoring geven naar het oordeel van het beoordelingsteam voldoende houvast om erop te kunnen vertrouwen dat de beoogde doelen worden gerealiseerd;
f. Er worden door gemeenten geen aanmerkelijke risico's voor een onjuiste uitvoering van de opdracht opgemerkt.
Onvoldoende
a. Aanbieder heeft een begeleidingsplan opgesteld dat onvoldoende aansluit op de casus en hetgeen in paragraaf 5.3. is gevraagd, en/of het begeleidingsplan sluit niet aan op het (sub)perceel waarvoor aanbieder zich inschrijft en/of;
b. Aanbieder heeft een begeleidingsplan opgesteld waarin twee of meer van de onderdelen in de opsomming die in de vorm van 'Toelichting b t/m e' in de cel hierboven zijn opgenomen, onvoldoende zijn verwerkt en/of;
c. De gemeenten merken in het begeleidingsplan aanmerkelijke kansen op risico's voor een onjuiste uitvoering van de opdracht op.
Bij het behalen van een onvoldoende komt aanbieder niet voor verdere beoordeling en gunning van het betreffende (sub)perceel in aanmerking en wordt aanbieder voor het betreffende (sub)perceel uitgesloten van de inkoopprocedure.
(…)
3.8. De gemeenten hebben ten behoeve van de aanbestedingsprocedure tevens een zogeheten concept overeenkomst wmo-begeleiding tussen de individuele gemeenten: gemeente Oldambt, gemeente Pekela en gemeente Stadskanaal en [naam aanbieder] (hierna te noemen: de conceptovereenkomst) opgesteld. In deze conceptovereenkomst is onder meer vermeld:
PARTIJEN KOMEN ALS VOLGT OVEREEN:
Artikel 1. Begripsbepalingen
Begripsbepalingen zoals hieronder opgenomen zijn onverkort en integraal van toepassing op deze overeenkomst. Voor zover niet specifiek geduid in de begripsbepalingen of bij tegenstrijdigheden zijn de definities zoals benoemd in de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) van toepassing.
(…)
1.3.
All-in tarief
De door de gemeente aan aanbieder verschuldigde en door aanbieder te declareren vaste vergoeding per tijdseenheid per cliënt per begeleidingsvorm voor het uitvoeren van de directe cliëntgebonden begeleiding zoals aangegeven in de dienstverleningsopdracht. Het all-in tarief is tot stand gekomen op basis van een tariefconsultatie en is inclusief al hetgeen is overeengekomen in de vastgestelde Excelformats reële tarieven en is inclusief (niet limitatief) onder andere:
- de loonkosten van de in te zetten medewerker(s), waaronder toeslagen, werkgeverslasten en pensioen;
- overige kosten voor aanbieder waaronder overhead en risicomarge;
- directe kosten die betrekking hebben op de begeleidingslocatie waar de begeleiding wordt gebonden zowel cliëntgebonden kosten als kapitaallasten (enkel van toepassing voor groepsbegeleiding en kortdurend verblijf);
- verlof, verzuim en opleiding en scholing;
- indirecte cliëntgebonden uren waaronder opstellen ondersteuningsplan, verslaglegging, verantwoording en overleg;
- indeclarabele uren waaronder werkoverleg en overige indeclarabele niet cliëntgebonden uren;
- reiskosten zowel woon-werk (heen en terug) en werk-werk (van en naar de begeleidingslocatie) en reistijd.
en al hetgeen verder ten aanzien van de betreffende maatwerkvoorziening/het betreffende perceel os omschreven en bepaald in deze overeenkomst. Aanbieder kan dus voor de begeleidingsvorm geen aanvullende kosten in rekening brengen anders dan het all-in tarief per tijdseenheid voor directe cliëntgebonden begeleiding.
(…)
1.6.
Begeleidingsplan
Een concrete invulling van de begeleiding(svorm) aan de cliënt en indien van toepassing zijn gezin inclusief SMART in duidelijke stappen, acties en mijlpalen beschreven hoe aan de (sub)doelen zoals vastgelegd in de dienstverleningsopdracht (bepaald door gemeente en cliënt tijdens het keukentafelgesprek) wordt gewerkt. Het plan sluit aan bij de individuele inzet vanuit het informele netwerk, eventuele algemene voorzieningen, mantelzorg, enzovoorts. Het plan wordt opgesteld door aanbieder en indien van toepassing zijn gezin, mantelzorger en/of netwerk en moet worden goedgekeurd door de gemeente.
(…)
1.34.
Overhead
Overhead is het geheel aan functies (sturing en ondersteuning) en kosten die nodig zijn om de direct bij cliënt in te zetten Fte te kunnen laten functioneren maar die, los van de opleidingskosten van direct in te zetten fte's (exclusief opleidingstijd) niet direct of indirect cliënt gebonden zijn en nog niet zijn opgenomen in de bijlage kostprijsberekening. Zoals bijvoorbeeld indirect personeel als management, staf/expertise, algemene en administratieve functies, automatisering/informatisering, inkoop, facilitair, P&O, secretariele ondersteuning en overige kosten zoals personele kosten, materiele kosten, kosten inhuur, uitbestedingskosten, huisvestingskosten (exclusief intramurale huisvestingskosten en kosten voor locaties dagbesteding), opleidingskosten indirect personeel, persoonlijke werkmiddelen. afschrijvingskosten en huurkosten, hieronder vallen tevens kosten als gevolg van specifieke vereisten, rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen uit deze overeenkomst.
1.35.
Resultaat
In hoeverre een door gemeente gesteld doel zoals gesteld in de dienstverleningsopdracht door aanbieder met de uitgevoerde begeleiding is bereikt.
Artikel 3. Duur van de overeenkomst
3.1. De overeenkomsten zijn aangegaan voor de duur van vier (4) jaar. De overeenkomst treedt in werking met ingang van 1 juni 2022 en loopt af op 31 mei 2026.
3.2.
De overeenkomsten kunnen vervolgens maximaal tweemaal door gemeente afzonderlijk of door de drie gemeenten gezamenlijk met één (1) jaar worden verlengd, dit gebeurt stilzwijgend.
(…)
Artikel 7. Totstandkoming en beëindiging dienstverleningsopdracht
7.1. Aanbieder ontvangt een dienstverleningsopdracht via iWmo.
7.2. Aanbieder is verplicht binnen tien (10) werkdagen de dienstverlening te starten en een startbericht te versturen via iWmo, tenzij aanbieder binnen deze tien (10) werkdagen de gemeente via beveiligde weg gemotiveerd heeft bericht de dienstverleningsopdracht om zwaarwegende redenen niet te accepteren. (…)
Artikel 9. Tarieven en indexering
9.1.
Met ingang van 1 juni 2022 worden de volgende all-in tarieven in euro's exclusief btw, gehanteerd voor de gegunde (sub)percelen/begeleidingsvormen:
(…)
9.3.
De all-in tarieven worden jaarlijks, voor het eerst met ingang van 1 januari 2023, geïndexeerd op basis van het voorlopig prijsindexcijfer personele kosten (bekend als de 'Overheidsbijdrage in de Arbeidskostenontwikkeling' (OVA)). Hiervoor wordt als basis genomen het niet-afgeronde all-in tarief vier cijfers achter de komma van het voorgaande jaar (t-1). De nieuwe tarieven die gelden met ingang van 1 januari van het nieuwe jaar (t) worden uiterlijk op 1 november van het daaraan voorafgaande jaar (t-1) aan de aanbieder kenbaar gemaakt. Voorafgaand aan de indexering van het daaropvolgende jaar (t+1) worden de tarieven eerst aangepast op basis van het vastgestelde prijsindexcijfer van het lopende jaar (t), vervolgens worden de tarieven geïndexeerd op basis van het voorlopig prijsindexcijfer van het jaar daarop (t+1). Prijswijzigingen op basis van het vastgestelde prijsindexcijfer worden dus enkel gebruikt voor in de indexering van het daaropvolgende jaar (t+1), deze leiden niet tot nacalculatie in het lopende jaar (t). De voorlopige en vastgestelde indexcijfers en het niet afgeronde all-in tarief zijn na vaststelling door gemeenten definitief en zijn dus niet onderhevig aan een eventuele correctie of nacalculatie.
(…)
3.9. Bijlage 4 bij de conceptovereenkomst betreft het proces melding en opdrachtverlening inclusief begeleidingsplan. Hierin is onder meer bepaald:
1.2.
Procesbeschrijving
In de uitvoering van dienstverleningsopdrachten onder deze overeenkomst wordt door aanbieder gewerkt op basis van een begeleidingsplan. Het begeleidingsplan is een belangrijk instrument voor gemeente om vastgestelde doelen, visie en ambitie op cliëntniveau te kunnen monitoren. Daarnaast is het begeleidingsplan essentieel voor aanbieder en cliënt als onderlegger voor de uit te voeren begeleiding. Het is daarom van belang dat het begeleidingsplan voldoet aan een aantal eisen.
(…)
1.2.1.
Proces melding tot opdrachtverstrekking aanbieders standaard
Onderstaande is chronologisch in het kort beschreven welk proces moet worden doorlopen als een cliënt zich meldt bij de gemeente met een verzoek om ondersteuning en vastgesteld wordt dat deze geboden moet worden in de vorm voor een Wmo-voorziening begeleiding of kortdurend verblijf. Hieronder belichten we het proces van zowel de zijde van gemeente als die van de zijde van aanbieder. Eerst op hoofdlijnen, daarna meer in detail.
Proces gemeente
Stap 1: Melding door of namens inwoner
Stap 2: Onderzoek door gemeente, dit wordt afgesloten met een onderzoeksverslag
Stap 3: Na ontvangst aanvraag besluit tot een maatwerkvoorziening, beschikking aan cliënt
Stap 4:Dienstverleningsopdracht aan de aanbieder via iWmo (301-bericht) inclusief doelrealisatieopdracht.
Proces aanbieder
Stap 5: Ontvangt dienstverleningsopdracht inclusief doelrealisatieopdracht
Stap 6: Neemt contact op met cliënt. Start de begeleiding, startbericht aan gemeente via iWmo (305-bericht).
Stap 7: Stelt, uitgaande van doelrealisatieopdracht, samen met cliënt en diens netwerk een concept begeleidingsplan op.
Stap 8: Stuurt concept begeleidingsplan binnen 20 werkdagen naar gemeente ter goedkeuring
Proces gemeente
Stap 9: Beoordeelt concept begeleidingsplan. Bij akkoord retour. Bij niet akkoord binnen 10 werkdagen een aangepast begeleidingsplan. Indien het aangepaste begeleidingsplan niet akkoord wordt bevonden door gemeenten kan de dienstverleningsopdracht door gemeenten worden beëindigd. Stap 7 en 8 aanbieder en stap 9 gemeente worden herhaald.
Proces aanbieder
Stap 10: Ontvangt akkoord op begeleidingsplan, is nu definitief. Begeleiding ingezet/gecontinueerd volgens begeleidingsplan.
Stap 11: Stuurt evaluatieverslag naar gemeente, 5 werkdagen vóór de afgesproken evaluatiedatum/-data zoals opgenomen in de doelrealisatieopdracht.
Proces gemeente
Stap 12: Evalueert, op basis van het evaluatieverslag, samen met cliënt en aanbieder de resultaten van de begeleiding. Als het een tussenevaluatie betreft, gaat het om de resultaten tot het betreffende evaluatiemoment. (Tussen)evaluatie leidt tot:
Ongewijzigde voortzetting van de indicatie (geen aanpassing dienstverleningsopdracht, uitsluitend als het een tussenevaluatie betreft);
Herindicatie en heroverweging en/of beoogd tijdspad;
Indien verwijtbaar niet behalen van doelen door aanbieder kosteloze doorlevering van begeleiding tot doelen zijn behaald, in het geval er sprake is van begeleiding door een onderaanbieder verantwoordelijk voor deze kosteloze doorlevering tot de doelen zijn behaald;
Afsluiting van de indicatie omdat de doelen zijn behaald.
3.10. De gemeenten hanteren algemene inkoopvoorwaarden (Algemene Inkoopvoorwaarden voor Goederen, Leveringen en Diensten 2017 Gemeente Oldambt van 10 mei 2017) die op de opdrachten van toepassing zullen zijn. In artikel 14 van deze algemene inkoopvoorwaarden is inzake aansprakelijkheid het volgende bepaald:
Artikel 14 Aansprakelijkheid en verzekering
14.1 De Opdrachtnemer vrijwaart de Opdrachtgever tegen eventuele aanspraken van Derden ter zake van schade door deze Derden geleden ten gevolge van de uitvoering door de Opdrachtnemer van de Overeenkomst en het gebruik of toepassing van de geleverde Goederen of Diensten van de Opdrachtnemer.
14.2 Indien Opdrachtnemer toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de Overeenkomst is de Opdrachtnemer aansprakelijk voor de door de Opdrachtgever geleden dan wel te lijden schade.
14.3
De door Opdrachtnemer te vergoeden schade is in omvang beperkt tot:
a) voor opdrachten met een totale opdrachtwaarde kleiner dan of gelijk aan € 100.000,- tot driemaal de opdrachtwaarde; of
b) voor opdrachten met een totale opdrachtwaarde groter dan € 100.000,- en kleiner dan of gelijk aan
€ 400.000,- tot een bedrag van € 1.250.000,-; of
c) voor opdrachten met een totale opdrachtwaarde boven de € 400.000,- wordt aangesloten bij de verlangde verzekerde waarde in de Overeenkomst;
d) een maximum van twee gebeurtenissen per jaar. Hierbij geldt dat samenhangende gebeurtenissen worden aangemerkt als één gebeurtenis.
3.11. Er is aanvankelijk een tweetal Nota's van Inlichtingen door de gemeenten gepubliceerd.
- In de eerste Nota van Inlichtingen is onder meer vermeld:
Vraag 5:
In artikel 14.3 van de algemene inkoopvoorwaarden wordt de aansprakelijkheid van opdrachtnemer niet beperkt. Althans op grond van het derde lid is niet duidelijk tot welk bedrag de aansprakelijkheid voor deze opdracht is beperkt. Bij opdrachten boven de 400k wordt verwezen naar de verlangde verzekerde waarde in de overeenkomst. In de overeenkomst is daar echter geen bepaling over opgenomen. In het procesdocument wel. Kunt u gemotiveerd aangeven tot welk bedrag de aansprakelijkheid van opdrachtnemer wordt beperkt (per gebeurtenis en per jaar)? En kunt u dit expliciet in de overeenkomst opnemen?
Antwoord:
Hetgeen in het procesdocument is aangegeven is leidend. Polisblad/bewijs van bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering aanbieder ( minimaal € 1.000.000,- per gebeurtenis en minimaal 2 gebeurtenissen per jaar ). Dit zal overgenomen worden in de overeenkomst.
(…)
Vraag 6:
De beperking van de aansprakelijkheid komt te vervallen in geval van aanspraken van derden. Ook bij aanspraken van derden wenst opdrachtnemer de aansprakelijkheid te beperken. Kunt u gemotiveerd aangeven of en zo ja tot welke hoogte u bereid bent de aansprakelijkheid bij aanspraken van derden te beperken?
Antwoord:
In situaties als bedoeld in lid 4 onder a, b en c van dit artikel wordt de hoogte van de aansprakelijkheid bepaald in onderling overleg, op basis van hetgeen redelijk en billijk is. Indien hier in onderling overleg geen overeenstemming over wordt bereikt stelt de rechtbank de hoogte van de schadevergoeding vast. Het is, in de genoemde situaties, niet op voorhand aan te geven tot welke hoogte de aansprakelijkheid wordt beperkt.
(…)
Vraag 16:
Uw definitie van overhead is het geheel aan functies (sturing en ondersteuning) en kosten die nodig zijn om de direct bij de cliënt in te zetten Fte te kunnen inzetten te kunnen laten functioneren maar die, los van de opleidingskosten van direct in te zetten fte's (exclusief opleidingstijd) niet direct of indirect cliëntgebonden zijn en nog niet zijn opgenomen in de bijlage kostprijsberekening. Zoals bijvoorbeeld indirect personeel als management, staf/expertise, algemene en administratieve functies, automatisering/informatisering, inkoop, facilitair, P&O. secretariele ondersteuning en overige kosten zoals personele kosten, materiele kosten, kosten inhuur, uitbestedingskosten, huisvestingskosten (exclusief intramurale huisvestingskosten en kosten voor locaties dagbesteding), opleidingskosten indirect personeel, persoonlijke werkmiddelen, afschrijvingskosten en huurkosten, hieronder vallen tevens kosten als gevolg van specifieke vereisten, rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen uit deze overeenkomst. De AMvB reële tarieven schrijft voor dat de reële prijs is gebaseerd op de volgende kostprijselementen:
a. Kosten van de beroepskracht;
b. Redelijke overheadkosten;
c. Kosten voor niet-productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing en werkoverleg;
d. Reis- en opleidingskosten;
e. Indexatie van loon binnen een overeenkomst.
f. Kosten als gevolg van gemeentelijke eisen, zoals rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen.
U voegt b., c., d. en f samen onder overhead. Dit is niet juist. Daarnaast hanteert Berenschot bij de Benchmark Care 2020 eveneens een andere definitie; terwijl u wel het overheadpercentage hanteert van de Benchmark Care 2020. Wij verzoeken u een eenduidig percentage voor overhead welke aansluit bij de AMvB reële tarieven.
(…)
Antwoord:
Er wordt een andere definitie gebruikt voor de overhead dan de definitie die Berenschot in de Benchmark Care ofwel uit de VNG rekentool hanteert. Kosten als gevolg van gemeentelijke eisen, zoals rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen, maken deel uit van onze definitie, terwijl dit niet in de definitie zit van Berenschot. Om onduidelijkheden te voorkomen is dit uit de overhead gehaald en wordt dit apart weergegeven in de prijssheet. Hiervoor wordt een percentage van 2% gehanteerd. Uw analyse dat b, c, d en f zijn samengevoegd onder de overhead is onjuist. De prijselementen worden apart weergegeven in de prijssheet.
(…)
Vraag 19:
In artikel 3.2. is een eenzijdige verlengingsoptie opgenomen op grond waarvan de gemeente(n) de overeenkomst tweemaal eenzijdig kunnen verlengen. Zorgaanbieder wenst de mogelijkheid te hebben om verlening van de overeenkomst te kunnen weigeren. Bent u bereid het artikel aan te passen? Indien u daartoe niet bereid bent, kunt u motiveren waarom niet?
Antwoord:
Nee, daartoe zijn we niet bereid omdat de overeenkomst inhoudelijk niet wijzigt en aanbieder met de verlenging al bij inschrijving rekening kan houden. Ook bevat de overeenkomst reeds een mogelijkheid tot beëindiging indien er sprake is van één van de op aanbieder van toepassing zijnde beëindigingsgronden zoals opgenomen in artikel 13.
(…)
Vraag 27:
U geeft aan dat de tarieven per 1-1-2023 worden geïndexeerd. Echter gaat het contract per 1-6-2022 in. Bent u bereid om genoemde tarieven bij aanvang van het contract te indexeren. Zo niet, kunt u dit beargumenteren?
Antwoord:
Nee, indexatie vindt plaats per 01-01-2023 omdat in het onderzoek reële tarieven de voor 2022 bekende elementen reeds zijn toegepast. Wel hebben we nog kritisch gekeken naar welke elementen zijn gewijzigd tussen publicatie van het onderzoek reële tarieven en 31 december 2021. De betreft de cao sociaal werk. En de volgende elementen:
(…)
De tarieven zijn op basis van deze elementen geactualiseerd en aangepast in de bijgevoegde prijssheet en de overeenkomst. Hiermee wordt een reële prijs gehanteerd in 2022.
(…)
Vraag 57:
U stelt dat medewerkers een 'mbo relevante opleiding' dienen te hebben en daarbij verwijst u naar Annex 2. In die annex geeft u mbo niveau 4 aan. Dat komt overeen met minimaal Sociaal Pedagogisch Werker 2 (zie pagina 82 van het functieboek cao Sociaal Werk). Deze functie zit in schaal 6 en 7 van deze cao. In de kostprijsopbouw hanteert u echter een 50/50 mix van schaal 5 en schaal 6. Het tarief dat u biedt voor het product Ambulant Regulier en Begeleiding Groep komt dus niet overeen met de door u gestelde specificaties. Wij verzoeken u dan ook de salarismix voor deze functies te wijzigen in 50/50 schaal 6/schaal 7 in plaats van de huidige 5/6.
Antwoord:
Uw suggestie wordt niet overgenomen. Voor zover wij hebben kunnen herleiden uit het functieboek sociaal werk 2019-2021 gewijzigd 29 juli 2020 (beschikbaar bij het onderzoek reële tarieven) staat bij de functie Sociaal Pedagogisch Werker 2 MBO 3 of 4 werk- en denkniveau. Dit valt voor zover we kunnen nagaan binnen de aangegeven schaal 5 of 6. De prijssheet die initieel is gedeeld met de aanbestedingsstukken maakt gebruik van een referentie cao welke gehanteerd wordt voor een bepaald product. Uit het overzicht van tabblad "berekening aange loon cao SW" blijkt dat de cao van VVT nog steeds het beste gehanteerd kan worden als referentie cao kijken naar het gemiddelde van de verschillende cao's. Desondanks hebben we in de aangepaste versie gekozen om tevens het gemiddelde van de verschillende Cao's weer te geven en te hanteren.
(…)
Vraag 73:
In hoeverre wordt binnen de AVG wetgeving gehandeld als de zorgaanbieder het begeleidingplan dient te delen met de opdrachtgever?
Antwoord:
Wij zien hierin geen problemen in het kader van de AVG. Gegevensuitwisseling is (volgens art. 6 AVG) tussen gemeente en contractant onder andere mogelijk op basis van wettelijke grondslag om in de dienstverleningsrelatie gegevens uit te wisselen. De wettelijke grondslag is neergelegd in "Hoofdstuk 5 Gegevensverwerking" van de Wmo 2015 . Als de contractant meent dat er met andere partijen dan de in de Wmo 2015 genoemde gelimiteerde krijg uitwisseling van persoonsgegevens nodig is over de inwoner dan dient contractant dat zelf met de inwoner conform de AVG te regelen. Als een weigering om gegevens te delen met andere partijen het uitvoeren van de dienstverleningsopdracht belemmert, zal dat besproken moeten worden met de gemeente.
(…)
Vraag 109:
Kunt u aangeven van welke juridische grondslag het volgens u is toegestaan dat de aanbieder het begeleidingsplan van de client met de gemeente deelt?
Motivatie vraag:
In de processtappen is opgenomen dat aanbieder het begeleidingsplan bij de gemeente moet aanleveren. Zoals u weet vallen medische gegevens onder het medisch beroepsgeheim (o.g.v. de Wet op de geneeskundige behandelovereenkomst). In het begeleidingsplan staan veelal veel medische gegevens. Denk bijvoorbeeld aan een diagnose, medicatie etc. Er bestaat geen wettelijke plicht op grond waarvan de beroepsprofessional het medisch beroepsgeheim kan doorbreken. Daarnaast geldt dat voor het verstrekken c.q. verwerken van dergelijke gegevens o.g.v. de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) een juridische grondslag aanwezig moet zijn. Door het volledige begeleidingsplan te delen worden er meer gegevens verstrekt dan de gemeente nodig heeft om de zorgbehoefte te beoordelen hetgeen o.g.v. de AVG niet is toegestaan. Bovendien is de zorgbehoefte al beoordeeld omdat de indicatie immers al is afgegeven. Kortom, vanuit het perspectief van de aanbieder is er geen juridische grondslag om het begeleidingsplan met de gemeente te kunnen delen.
Antwoord:
Wmo-begeleiding, voor zover het deze aanbesteding betreft, is gericht op het bevorderen van zelfredzaamheid en participatie. Door verstrekking van een maatwerkvoorziening ter compensatie van de beperkingen in de zelfredzaamheid of participatie die de cliënt ondervindt. De gemeente stelt vast welke beperkingen er zijn. Medische diagnoses an sich zijn geen beperking en in zoverre niet relevant. Uitzonderingen daargelaten zijn zij daarom geen noodzakelijk onderdeel van het onderzoek door gemeente noch het begeleidingsplan van aanbieder. Zie verder het antwoord op vraag 73.
(…)
Vraag 110:
Wij verzoeken u de termijn(en) voor het aanleveren van gevraagde stukken te laten vervallen danwel aan te passen naar een indicatie van het tijdspad van aanleveren. Bent u hiertoe bereid?
Motivatie vraag:
In stap 8 staat genoemd dat aanbieder 20 werkdagen de tijd heeft om een concept begeleidingsplan aan te leveren (na ontvangst 301 bericht). De ambulante hulpvorm in combinatie met de doelgroep maakt dat er soms meer tijd nodig is om tot een zorgvuldige match te komen tussen hulpverlener en cliënt. Daarnaast hebben sommige cliënten baat bij aanpassing aan hun mogelijkheden en tempo. Het is een voorwaarde dat het begeleidingsplan sámen met de cliënt en indien gewenst met ondersteuners uit het netwerk van de cliënt wordt vormgegeven. Dit vergt afstemming en tijdsinvestering. Het is daarbij afhankelijk van de indicatie (inzet uren per week) hoe vaak deze afstemming kan plaatsvinden. Het grote risico bestaat dat deze eis van het binnen 20 werkdagen inleveren van het concept begeleidingsplan niet realiseerbaar is. Vanzelfsprekend leveren we eerder aan als dat kan. Echter kunnen er diverse factoren een rol spelen waardoor dit niet haalbaar is. Overigens speelt dit ook een rol bij het tijdspad van aanleveren indien noodzakelijk van het moeten aanpassen van het begeleidingsplan indien gemeente niet akkoord is.
Antwoord:
Uw suggestie wordt niet overgenomen.
(…)
- In de tweede Nota van Inlichtingen is onder meer vermeld:
Vraag 1:
Opdrachtnemer wenst een beperking in de aansprakelijkheid op te nemen. Nogmaals de vraag kunt u gemotiveerd aangeven tot welk bedrag de aansprakelijkheid van opdrachtnemer wordt beperkt?
Motivatie vraag:
Aanbieder stelde de vraag of u kunt aangeven tot welk bedrag de aansprakelijkheid van opdrachtnemer wordt beperkt (per gebeurtenis per jaar) en of u dit in de overeenkomst wilt opnemen. Met uw antwoord wordt de vraag niet beantwoord. Met uw antwoord geeft u immers alleen aan, aan welke minimum eisen de aansprakelijkheidsverzekering van de aanbieder moet voldoen. U geeft aan dat de verzekering minimaal 1 mio per gebeurtenis moet zijn dekken en minimaal twee gebeurtenissen per jaar. Eisen aan de verzekering is iets anders dan het beperken van de aansprakelijkheid. Zeker gelet op het feit dat u het over minimaal 2 gebeurtenissen per jaar heeft.
Antwoord:
Zoals aangegeven in artikel 14.3. lid c wordt aangesloten bij het verzekerde waarde in de overeenkomst. In dit geval is dit 1 miljoen per gebeurtenis en maximaal 2 gebeurtenissen per jaar.
(…)
Vraag 9:
Uit uw antwoord op vraag 16 komt naar voren dat u een andere definitie gebruikt voor de overhead dan de definitie die Berenschot in de Benchmark Care ofwel uit de VNG rekentool hanteert. Wij vragen u de tarieven opnieuw te berekenen waarbij alle elementen die van invloed zijn op een reële koopprijs mee te nemen en hierover transparant te communiceren. Bent u hiertoe bereid? Zo niet, dan maken wij bezwaar tegen de tot standkoming van de berekening van de reële tarieven. Wij zijn van mening dat er andere percentages gebruikt dienen te worden wat resulteert in een andere uitkomst van de reële tarieven.
Motivatie vraag:
Wij zien dat de kosten van gemeentelijke eisen in de aangepaste tariefberekening inderdaad zijn losgemaakt uit de overhead. Met het resterende overheadpercentage van 19,58% sluit u aan bij de uitkomst van de VNG rekentool, zoals u ook aangeeft in de nadere uitleg behorende bij de tariefberekening. In het overheadpercentage van 19,58% uit de VNG rekentool zijn echter de kosten voor vastgoed en de kosten voor overige personele kosten niet verwerkt. Het percentage voor vastgoed is hierin afhankelijk gemaakt van de verdeling op 'locatie' en 'thuis', maar u zou hier uit kunnen gaan van 3%. Voor de overige personele kosten wordt een aanbeveling gedaan van 3,1% (o.b.v. Benchmark Care 2020). De kostencomponenten voor vastgoed en overige personele kosten zien wij niet terug in de berekening van de tarieven, maar maken naar onze mening wel deel uit van een reële kostprijs. Wij maken er bezwaar tegen dat de componenten voor vastgoed en overige personele kosten niet zijn verwerkt in de kostprijs.
Antwoord:
Uw suggestie wordt niet overgenomen. Benadrukt wordt dat de reële tarieven inclusief percentages op een openbare en transparante wijze tot stand gekomen. Tijdens het onderzoek reële tarieven zijn alle in de AMvB voorgeschreven componenten meegenomen in het door gemeenten gepresenteerde model met inhoud (zo ook vastgoed en overige personele kosten). Alle aanbieders hebben tijdens het onderzoek de mogelijkheid gehad om hierop te reageren. Het gehanteerde model is des gemeentes en hoeft geenszins dezelfde opbouw, definities of duiding te bevatten als modellen van andere gemeenten, Berenschot of de VNG of anderszins.
De gemeenten zien dan ook geen aanleiding om op basis van uw vraagstelling de tarieven aan te passen.
Vraag 10:
U geeft aan dat u een andere definitie hanteert dan Beerenschot, terwijl u in de vastgestelde tarieven wel het percentage voor overhead van Beerenschot hanteert. Dit is tegenstrijdig met elkaar. Wij maken hier tegen bezwaar. Wij stellen voor dat u de definitie van Beerenschot hanteert en dat voor de elementen die u onder overhead heeft geschaard en beerenschot niet dat u deze als aparte elementen opneemt in de tariefberekening.
Motivatie vraag:
Tegenstrijdigheid in de definities.
Antwoord:
Uw suggestie wordt niet overgenomen. Zie ook het antwoord op vraag 9.
(…)
Vraag 16:
In uw antwoord op vraag 27 geeft u aan dat u niet voornemens bent de tarieven voor 2022 te indexeren. Bij deze nogmaals het dringende verzoek dit wel te doen. Zo niet, dan maken wij bezwaar tegen uw besluit.
Motivatie vraag:
Wij zien dat de wijziging in de cao sociaal werk en de diverse looncomponenten inderdaad zijn verwerkt in de tariefberekening. Intussen is er ook overeenstemming over een nieuwe cao GGZ inclusief loonstijging, verschuiving van de periodieken en het toekennen van een balansbudget aan de werknemers. De cao's voor de GHZ en VVT zijn inmiddels verlopen en de laatste loonstijgingen waren in juni of juli 2021. Naar onze mening is het realistisch dat er in 2022 sprake zal zijn van een loonstijging in deze nog af te sluiten cao's. Indexatie per 1-1-2023 zal ertoe leiden dat er over de verwachte loonstijging van 2022 ten opzichte van 2021 geen indexatie toegekend zal worden. De VNG heeft gemeenten op 9 november jl. verzocht de OVA index voor 2022 toe te passen. Daarnaast is er een dringende oproep aan gemeenten uitgegaan, mede vanuit de VNG, om de looncomponent in de tarieven 2022 binnen de Wmo (en Jeugdwet) met 1,3% te verhogen als gevolg van de motie Hijink/Bikker. Wij maken er bezwaar tegen dat u de OVA index 2022 en de indexatie als gevolg van de motie Hijink/Bikker niet doorvoert in de tarieven voor 2022.
Antwoord:
Uw suggestie wordt niet overgenomen. Het antwoord op vraag 27 blijft gehandhaafd evenals het ijkmoment (t=0). Omdat op ijkmoment 31 december 2021 alle actuele elementen en componenten waaronder ook de bedragen behorende bij de loonschaal en periodiek zijn geactualiseerd zou indexering juist resulteren in een onjuiste of dubbele verhoging.
Het is overigens irreëel en onwerkbaar om bij iedere tussentijdse wijziging gedurende een kalenderjaar van een component/element of één van de cao's het tarief aan te passen. Ook een indexering als OVA vindt plaats op jaarbasis en niet tussentijds gedurende het kalenderjaar.
(…)
Vraag 19:
Aanbieder stelde de vraag of u kunt aangeven op welke wijze u objectief meet/vaststelt of de resultaten zijn behaald. In uw antwoord verwijst u naar Bijlage 4. In Bijlage 4 staat echter alleen dat de gemeente op basis van het evaluatieverslag de resultaten van de begeleiding beoordeelt (samen met aanbieder en cliënt). Verder staat er dat de aanbieder per doel moet beschrijven wat het resultaat is van de begeleiding. Ofwel in Bijlage 4 staan geen objectieve maatstaven op basis waarvan de gemeente vaststelt of de resultaten wel of niet zijn behaald. Derhalve stellen wij u nogmaals de vraag of u kunt aangeven op welke wijze u objectief meet/vaststelt of de resultaten zijn behaald? En kunt u aangeven of u dit nader concretiseert in Bijlage 4?
Antwoord:
Het proces begint met het onderzoek ('keukentafelgesprek') door de consulent of casusregisseur. Dat leidt tot het vaststellen van beperkingen in zelfredzaamheid of participatie. (Of tot de vaststelling dat die er niet zijn). Om deze beperkingen te compenseren (let op: dat betekent niet dat de beperkingen moeten worden weggenomen of verdwijnen, maar dat cliënt ondanks deze beperkingen in aanvaardbare mate zelfredzaam is en/of maatschappelijk kan participeren) formuleert de consulent of casusregisseur het doel of de doelen die middels de geïndiceerde begeleiding moet(en) worden gerealiseerd. Of deze zijn gerealiseerd wordt door de consulent of de casusregisseur getoetst aan de hand van evaluatieverslagen van aanbieder en in gesprek met de cliënt en aanbieder. Met andere woorden, de criteria waaraan getoetst wordt zijn de doelen die de consulent of casusregisseur heeft vastgesteld en die zijn ingevuld door de subdoelen die de aanbieder heeft geformuleerd. Het is in eerste instantie de aanbieder die zijn evaluaties opstelt aan de hand van vastgestelde doelen/geformuleerde subdoelen en zich daarmee uitspreekt over de vraag in hoeverre de doelen zijn gerealiseerd. De beoordeling van de resultaten door consulent of casusregisseur is objectief in die zin dat die beoordeling onderbouwd wordt door de evaluaties van aanbieder en de ervaring van de cliënt. Relevante informatie uit het dossier van cliënt zoals terugkerende terugval waardoor opnieuw begeleiding nodig bleek kan onderdeel zijn van de beoordeling van de resultaten. Wij zien geen aanleiding om Bijlage 4 aan te passen.
(…)
Vraag 20:
Aanbieder stelde de vraag wat het gevolg is indien de doelstelling(en) niet wordt/worden behaald. In uw antwoord verwijst u naar stap 12 van bijlage 4. In stap 12 van bijlage 4 staat onder andere dat aanbieder de begeleiding moet voortzetten zonder dat daar een vergoeding tegenover staat indien zij verwijtbaar de doelen niet heeft behaald. Kunt u aangeven hoe u objectief vaststelt dat aanbieder verwijtbaar de doelen niet heeft behaald en kunt u expliciet aangeven wanneer volgens u sprake is van verwijtbaarheid? En kunt u aangeven of u dit nader concretiseert in bijlage 4?
Antwoord:
Er is sprake van verwijtbaarheid indien aanbesteder niet gehandeld heeft in overeenstemming met de overeenkomst en de dienstverleningsopdracht, waar de doelrealisatieopdracht onderdeel van uitmaakt. Of daarvan sprake is, zal van geval tot geval worden beoordeeld. Een dergelijke beoordeling kan plaatsvinden door de consulent of casusregisseur, maar ook door de toezichthouder Wmo.
(…)
Vraag 58:
Het is juist dat op grond van H5 van de Wmo aan gemeenten de bevoegdheid toekomt (bijzondere) persoonsgegevens te verwerken welke noodzakelijk zijn voor de beoordeling van de zorgbehoefte. In de eerste plaats betreft dit gegevens die tijdens het onderzoek door de cliënt aan de gemeente worden verstrekt en niet door de zorgaanbieder. Bovendien hebben de hulpverleners doorgaans met het medisch beroepsgeheim te maken. In de tweede plaats gaat het om gegevens die nodig zijn om de zorgbehoefte vast te stellen. Op het moment dat de aanbieder het begeleidingsplan aan de gemeente moet verstrekken, is de zorgbehoefte al beoordeeld en vastgesteld waardoor deze wettelijke grondslag niet opgaat. In de derde plaats mag de gemeente niet meer gegevens verwerken dan noodzakelijk. Inzage in en afschrift van een begeleidingsplan past niet bij de uitvoering van de wettelijke taak waar u zich op beroept en is niet in lijn met het noodzakelijkheidsvereiste. Ook de mogelijkheden die in artikel 5.1.1. en 5.2.2. Wmo 2015 worden genoemd zijn allemaal niet van toepassing. Kortom, volgens aanbieder is er geen wettelijke grondslag aanwezig op grond waarvan aanbieder begeleidingsplannen aan de gemeente kan verstrekken. Van aanbieder kan niet worden gevergd in strijd met de wet- en regelgeving te handelen. Derhalve verzoekt aanbieder u de artikelen waarin u aanbieder verplicht om de begeleidingsplannen te verstrekken te schrappen. Kunt u aangeven of u daartoe bereid bent? Indien u daartoe niet bereid bent verzoekt aanbieder u uitgebreid te motiveren onder verwijzing naar wetsartikelen waarom het volgens u wel is toegestaan.
Antwoord:
Als uitgangpunt heeft te gelden dat de Wmo aan het College de wettelijke basis biedt voor het verwerken van (al dan niet bijzondere) persoonsgegevens.
Op grond van artikel 5.1.1. Wmo is het College bevoegd tot het verwerken van (bijzondere) persoonsgegevens van de cliënt die noodzakelijk zijn voor de beoordeling van diens behoefte aan ondersteuning. Het wetsartikel verschaft het College de bevoegdheid persoonsgegevens van de cliënt te verwerken voor zover dat noodzakelijk is voor de uitvoering van zijn taken. Hieronder moet onder meer worden begrepen het onderzoek, de verstrekking van maatwerkvoorziening of budget, bijdrageheffing, periode heroverweging, controle op de geleverde ondersteuning, etc. De uitvoering van de taak is dan ook ruimer dan alleen het beoordelen van de zorgbehoefte.
Op grond van artikel 5.2.2. aanhef en onder a Wmo is de aanbieder die een maatwerkvoorziening levert bevoegd uit eigen beweging, maar desgevraagd verplicht, kosteloos (bijzondere) persoonsgegevens van de cliënt te verstrekken aan het College, voor zover dit noodzakelijk is voor de uitvoering van wettelijke taken óf verantwoording van een geleverde maatwerkvoorziening. De wettelijke grondslag die uit dit artikel voortvloeit is tweeledig: Enerzijds ziet het op de verplichtingen die op een aanbieder van een maatwerkvoorziening rust om verantwoording aan het College af te leggen, mede met het oog op betaling van zijn diensten. Daar komt bij dat aangezien de maatwerkvoorziening door de aanbieder namens (en in opdracht van) het College aan de cliënt wordt geleverd, en de toezichthoudende ambtenaren ten behoeve van het college toezien op de geleverde kwaliteit, de aanbieder de verplichting wordt opgelegd de persoonsgegevens van cliënt, waaronder persoonsgegevens betreffende gezondheid (in elk geval betreffende de te leveren of geleverde ondersteuning) aan het college en de toezichthouders te verstrekken die zij nodig hebben om hun taken goed te kunnen uitoefenen. Anderzijds ziet het op de verplichting die op het College rust om periodiek te toetsen of de verleende ondersteuning nog adequaat is. Op grond van artikel 2.3.9 en 2.3.10 Wmo rust op het College immers de verplichting periodiek te onderzoeken of er aanleiding bestaat een beslissing als bedoeld in artikel 2.3.5. (aanvraag maatwerkvoorziening) te heroverwegen of zelfs te herzien. Aangezien een maatwerkvoorziening een op maat van de persoon gesneden afgestemd geheel van maatregelen is, dient het College periodiek na te gaan of het pakket van maatregelen nog altijd op maat is. Onder bepaalde omstandigheden en in bepaalde gevallen heeft het College de bevoegdheid een verstrekte maatwerkvoorziening te herzien dan wel in te trekken. Bijvoorbeeld wanneer de cliënt niet langer op de maatwerkvoorziening is aangewezen, of de maatwerkvoorziening juist niet meer toereikend is te achten.
Kort en goed dient geconcludeerd te worden dat de aanbieder die een maatwerkvoorziening levert op grond van de Wmo verplicht is persoonsgegevens van de cliënt aan het College te verstrekken, niet alleen in het kader van de beoordeling van de zorgbehoefte (artikel 5.1.1.), maar ook zodat het College kan voldoen aan de op hem rustende wettelijke taken (artikel 5.2.2. aanhef en onder sub a jo. 2.3.10. jo. 2.3.5 Wmo).
Vraag 59:
Aanbieder verzoekt u nogmaals objectieve maatstaven op te nemen in Bijlage 4 op grond waarvan de consulent toetst of sprake is van verwijtbaarheid. Kunt u aangeven of u daartoe bereid bent? (…)
Motivatie van de vraag:
In uw antwoord geeft u aan dat de situatie de mate van verwijtbaarheid bepaalt en e.e.a. door de gemeenteconsulent wordt beoordeeld. Daarmee wordt de vraag van aanbieder niet beantwoord. In uw antwoord is bovendien een mate van subjectiviteit te lezen. De gemeente beoordeelt immers of sprake is van verwijtbaarheid zonder dat daar objectieve criteria aan ten grondslag liggen.
Antwoord:
Als een aanbieder betwist dat van verwijtbaarheid sprake is, dan zullen diens argumenten uiteraard in overweging worden genomen. Het beschreven proces is 'op hoofdlijnen en in meer detail', maar niet uitputtend. Immers, er moet ook ruimte blijven voor de praktijk. Daarom leggen wij ons niet op voorhand vast op de vorm waarin de consulent/casusregisseur zich over verwijtbaarheid uitspreekt en de manier waarop hierover met aanbieder kan worden gecommuniceerd. Overigens, een consulent/casusregisseur zal niet lichtvaardig spreken van verwijtbaarheid. Zie ook het antwoord op vraag 19 en 20.
(…)
Vraag 62:
Reiskosten woon-werk en werk-werk is als losse component opgenomen. Hierover worden geen overheadkosten gerekend. Het gehanteerde overheadpercentage van Beerenschot is een percentage ten opzichte van de totale kosten van zorgaanbieders. Reiskosten woon-werk en werk-werk maken onderdeel uit van de totale kosten van zorgaanbieders. Daarom zou het overheadpercentage hier ook over gerekend moeten worden. U hanteert dit niet en daarmee hanteert u geen reële tarieven. Wij maken hier tegen bezwaar. Wij stellen voor dat u ook overheadkosten rekent over de reiskosten woon-werk en werk-werk bij begeleiding regulier en plus.
Antwoord:
Uw suggestie wordt niet overgenomen zie tevens het antwoord op vraag 9.
(…)
3.12. Naar aanleiding van de eerste wtee Nota's van Inlichtingen hebben zowel Limor als Cosis, bij brieven van 14 respectievelijk 15 februari 2022 tegen de aanbestedingsstukken geprotesteerd. Hierop hebben de gemeenten gereageerd door middel van een bericht op Aanbestedingskalender.nl op 15 februari 2022, waarop de raadsman van Cosis heeft gereageerd. Nadien hebben de gemeenten een nadere reactie op Aanbestedingskalender.nl geplaatst.
3.13. Via Aanbestedingskalender.nl zijn vervolgens de derde Nota van Inlichtingen en het geconsolideerde procesdocument en conceptovereenkomst toegezonden met daarin een nieuwe planning, die als sluitingstermijn voor de inschrijvingen 1 maart 2022 te 10:00 uur vermeldt. Deze derde Nota van Inlichtingen heeft geleid tot wijzigingen in het eerder opgestelde procesdocument en conceptovereenkomst.
3.14. In de derde Nota van Inlichtingen is onder meer vermeld:
Vraag 2:
In paragraaf 2.11. (op pagina 14) en de paragraaf 2.12. staat een tegenstrijdigheid, hiertegen maken wij bezwaar. In deze paragrafen is vastgelegd dat indien aanbieder naar aanleiding van de laatste nota van inlichtingen, nog tegenstrijdigheden, onduidelijkheden, juridische onjuistheden en/of onvolkomenheden signaleert, zij dit uiterlijk binnen vijf werkdagen na publicatie van de laatste nota van inlichtingen aan de orde dient te stellen. Het is onduidelijk hoe dit protest kenbaar gemaakt moet worden.
Antwoord:
Een klacht kan op elk moment ingediend worden. Een tegenstrijdigheid, onduidelijkheid, juridische onjuistheid en/of onvolkomenheid moet uiterlijk binnen vijf fagen na publicatie van de laatste nota van inlichtingen aan de orde worden gesteld door middel van een bericht in de berichtenmodule van ABK. Deze tegenstrijdigheid, onduidelijkheid, juridische onjuistheid en/of onvolkomenheid moet enkel betrekking hebben op de tweede Nota van Inlichtingen.
Vraag 3:
In vraag 73 van de eerste nota van inlichtingen is de vraag gesteld of wel binnen de AVG wordt gehandeld als de zorgaanbieder het begeleidingsplan moet delen met de opdrachtgever.
In vraag 58 van de tweede nota van inlichtingen is hieromtrent aangegeven dat op het moment dat de aanbieder het begeleidingplan aan de gemeente moet verstrekken, de zorgbehoefte al is beoordeeld en vastgesteld (bij beschikking!) waardoor deze wettelijke grondslag niet opgaat. Bovendien mag de gemeente niet meer gegevens verwerken dan noodzakelijk is voor de wettelijke taak. Inzage in en afschrift van een begeleidingsplan past niet bij de uitvoering daarvan.
De beantwoording daarop is dat de wettelijke basis te vinden zou zijn in artikelen 2.3.9 en 2.3.10 van de Wmo.
Dat is evenwel onjuist: in die artikelen gaat het om herziening en of periodiek heronderzoek of er aanleiding is om een beslissing te heroverwegen of te herzien. Daarvan is, koud na het nemen van de beschikking, natuurlijk geen sprake. Bovendien is zelfs dan een inzage in het begeleidingsplan een te zwaar middel om de wettelijke taak uit te voeren. Bovendien stellen de gemeenten de begeleidingsplannen te willen ontvangen 'ter goedkeuring', hetgeen een heel ander doel is dan waarvoor in hoofdstuk 5 van de Wmo de bevoegdheid om bijzondere persoonsgegevens te verwerken is gegeven. In geval van afkeuring zou de aanbieder het begeleidingplan moeten herschrijven, hetgeen kennelijk niet in overeenstemming is met de doelen van hoofdstuk 5. Het ter inzage verlangen van het begeleidingplan is derhalve niet proportioneel en niet noodzakelijk.
Het gegeven antwoord van de gemeente is dus juridisch onjuist . Eén en ander betekent dat het vereiste in aanbestedingsstukken om het begeleidingsplan te delen met de opdrachtgever moet worden geschrapt.
Overigens komt de eis van het delen van begeleidingsplannen in strijd met de 'Vuistregels voor professionals bij gegevensuitwisseling en privacy'. Het is disproportioneel om deze inhoudelijke en gedetailleerde plannen aan uw gemeenten ter inzake te geven. Het komt bovendien in strijd met artikel 16.2 van de overeenkomst dat aangeeft dat partijen overeenkomstig deze vuistregels zullen handelen.
Antwoord:
De beantwoording van vraag 58 ziet sec op het al dan niet mogen delen van informatie in het kader van de AVG op het moment dat dit noodzakelijk is voor onder andere de behoefte aan ondersteuning van de cliënt én/of verantwoording, toezicht op kwaliteit en/of de voorziening nog adequaat is. Gemeenten gaan niet meer gegevens verwerken dan noodzakelijk is. Mocht dit in een situatie wel het geval zijn naar het oordeel van aanbieder dan kan deze dit op dat moment beargumenteerd aangeven bij gemeente waarom betreffende elementen uit het begeleidingsplan op dat moment niet gedeeld mogen worden met inachtname van bovengenoemde. Vanzelfsprekend gaat gemeente hiernaar handelen op het moment dat deze motivatie hout snijdt. Een eventuele juridische discussie hierover kan plaatsvinden op het moment dat feitelijk verstrekking zich voordoet en in strijd met de wet lijkt te zijn naar het oordeel van aanbieder en hoeft dus niet plaats te vinden binnen deze aanbestedingsprocedure.
Om misverstanden te voorkomen. Aanbieder schrijft bij start van de dienstverlening feitelijk in het begeleidingsplan hoe aanbieder invulling gaat geven aan de dienstverleningsopdracht cq. hoe aan de (sub)doelen als aangegeven in de dienstverleningsopdracht wordt gewerkt. De goedkeuring is bedoeld om te kunnen vaststellen of aanbieder de dienstverleningsopdracht in de ogen van gemeente/opdrachtgever juist heeft vertaald, of het plan voldoende richting geeft bij zowel aanbieder als gemeente dat de (sub)doelen uit de dienstverleningsopdracht realistisch gehaald kunnen worden en ter voorkoming van eventuele onduidelijkheden of discussie achteraf. Op dit moment in het proces gaat het dus niet om het delen van vertrouwelijke cliëntgegevens of informatie die in het kader van de AVG niet is toegestaan.
Daarnaast willen gemeenten aangeven dat medische gegevens niet in een begeleidingsplan thuishoren.
Met inachtname van bovenstaande is er zoals gesteld geen sprake van een juridische onjuistheid en/of strijdigheid met de benoemde administratie vuistregels.
Vraag 4:
In vraag 5 van de nota van inlichtingen 1 en in vraag 2 is opgenomen dat opdrachtnemer een beperking in de aansprakelijkheid wenst. Daarop is in de eerste nota van inlichtingen geen antwoord gekomen. Immers, slechts wordt aangegeven aan welke minimumeis de aansprakelijkheidsverzekeraar zal moeten voldoen. Vervolgens wordt in de tweede nota van inlichtingen aangegeven dat de aansprakelijkheidslimiet ligt op één miljoen (verondersteld wordt: euro) per jaar met maximaal twee gebeurtenissen per jaar.
Vervolgens is dit in de laatste versie van de aangepaste overeenkomst niet aangepast naar maximaal
€ 1.000.000 per gebeurtenis.
Een en ander neemt niet weg dat, in strijd met voorschrift 3.9 D van de Gids Proportionaliteit de aanbestedende dienst geen aansprakelijkheid behoort te verlangen die op geen enkele wijze gelimiteerd is. Bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is, behoort de aanbestedende dienst in elk geval acht te slaan op de risico's die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt en de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche voor de betreffende opdracht.
Uit niets blijkt dat bij de beantwoording van de gestelde vragen de gemeente überhaupt hebben nagedacht over de vraag waarom tot een astronomisch bedrag van € 1.000.000 per gebeurtenis een verzekering voorhanden moet zijn. Er wordt kortom geen daadwerkelijk inhoudelijk antwoord op de vraag gegeven. Eén en ander is relevant omdat een verzekering een bedrag van € 1.000.000 twee keer per jaar moet kunnen uitkeren, financieel grotere consequenties heeft voor de inschrijver dan een verzekering die rekening houdt met aard en omvang van het te verzekeren risico. Hierbij verwijzen wij u mede naar paragraaf 4.4. van de Gids Proportionaliteit waarin is opgenomen dat relevante bezwaren behoren te worden voorzien van een duidelijk antwoord.
Antwoord:
Dank voor uw oplettendheid, de aansprakelijkheid is onjuist overgenomen in de aangepaste overeenkomst. De aansprakelijkheid wordt beperkt zoals beschreven in de nota's van inlichtingen en wordt aangepast in de overeenkomst naar maximaal € 1.000.000 per gebeurtenis en daarmee ook de bedoelde maximering. Deze wijzigingen zijn doorgevoerd in de laatst aangepaste en met deze nota van inlichtingen gepubliceerde overeenkomst. De reden waarom het betreffende bedrag wordt gehanteerd ligt in het feit dat een gebeurtenis met deze kwetsbare groep cliënten snel kan resulteren in grote financiële consequenties. Overigens wordt dit bedrag vaker gehanteerd en is dit gebruikelijk binnen deze branche.
Vraag 5:
In de nota van inlichtingen 1 staat een vraag gesteld over het behalen van de doelstelling in het begeleidingplan. De vraag is of dat een resultaatverplichting of een inspanningsverplichting is. De gemeenten antwoordt op de diverse vragen van diverse aanbieders dat het gaat om een resultaatverplichting.
Dat heeft verstrekkende gevolgen indien het resultaat niet wordt behaald, ondanks een goed uitgevoerd begeleidingsplan, is er sprake van een tekortkoming met alle mogelijke gevolgen van dien ingevolge de overeenkomst. Dit is een disproportioneel gevolg van de door de gemeente onderkende feitelijkheid dat de ontwikkeling van een cliënt niet steeds is te voorspellen.
In de tweede nota van inlichtingen wordt in vraag 19 de vraag nogmaals gesteld, waarop geen aanpassing van bijlage 4 volgt. Hoewel de gemeente wordt nagezegd dat van de aanbieder een proactieve houding wordt verwacht, is het verwachten van resultaat en bij het ontbreken daarvan vaststellen dat sprake is van een tekortkoming, veel te kort door de bocht. De gestelde eisen zijn disproportioneel.
Antwoord:
Verwijtbaar betreft een situatie dat het niet behalen van het resultaat is te wijten aanbieder en/of de inspanningen van aanbieder in lijn met de beantwoording op vraag 19 en 20 in Nota van Inlichtingen 2 en hetgeen is opgenomen in Bijlage 4. Niet verwijtbaar is bijvoorbeeld een situatie dat het niet behalen van het resultaat is veroorzaakt door het niet meewerken van een cliënt (bijvoorbeeld doordat deze meerdere malen niet is komen op te dagen) of dat de situatie van cliënt onverwacht is veranderd ten opzichte van de start van de dienstverleningsopdracht, en aanbieder wel aantoonbaar er alles aan gedaan heeft om de cliënt te laten meewerken. Er wordt van aanbieder dus een pro-actieve houding verwacht en ook verwacht dat deze de gemeenten informeert over een dergelijke situatie. We zien geen enkele reden om dit als disproportioneel te beschouwen.
Vraag 6:
In diverse vragen van de nota van inlichtingen wordt aangegeven dat binnen twintig werkdagen na melding een begeleidingsplan moet zijn opgesteld. Deze termijn is onrealistisch. In de tweede nota van inlichtingen wordt daar in de vragen 37 t/m 40 door diverse aanbieders geklaagd dat dat een onrealistisch korte termijn is. Behalve de eenvoudige stelling van de gemeente dat twintig dagen wel voldoende is, volgt geen nadere motivering. Dit vereiste is disproportioneel. Het niet voldoen aan dit vereiste levert een tekortkoming op aan de zijde van aanbieder/contractant. Dat kan niet de bedoeling zijn.
Antwoord:
Wij begrijpen dat een antwoord niet altijd een door aanbieder gewenst antwoord is maar we zien geen enkele reden om te veronderstellen dat een termijn van 20 werkdagen niet voldoende/proportioneel is voor het vertalen van een dienstverleningsopdracht in een begeleidingsplan. De termijn blijft gehandhaafd. Mocht blijken dat de termijn incidenteel en met moverende redenen omkleed niet haalbaar is, kan daar na overleg en toestemming van gemeente van worden afgeweken.
Vraag 7:
In de overeenkomst is onder artikel 9.3. opgenomen dat de tarieven per 1 januari 2023 worden geïndexeerd.
Het kostprijsonderzoek is evenwel van aanmerkelijk oudere datum. Inmiddels is sprake van een stevige inflatie en is de Tweekamermotie Hijink/Bikker aangenomen dat los van de inflatie de tarieven al behoren te worden verhoogd met 1,13%. Zie onder meer de oproep van 9 november 2021 van de VNG.
Onder deze omstandigheden, waarin bovendien de cao's voor de dienstverlening nog niet zijn afgerond, zou indexering vanaf 1 januari 2023 voor aanbieders tot een onaanvaardbare onzekerheid en risico leiden. De cao's VVT, GHZ en GGZ zijn immers verlopen. De verwachting is dat er voor deze cao's een loonstijging zal volgen in 2022. Als de verwachting is dat er cao-effecten in 2022 zullen zijn, dienen de gemeenten dit te verwerken in de tarieven. Ook hier handelen de gemeenten niet proportioneel.
Antwoord:
Dat cao's zijn verlopen, is bekend, echter er zijn nog geen nieuwe afspraken gemaakt. Het is voor de gemeenten niet mogelijk rekening te houden met cao's die nog niet zijn vastgesteld. We delen uw mening niet dat cao effecten welke nog niet van toepassing zijn reeds voorafgaand aan de ingangsdatum moeten worden verwerkt in de tarieven. Dat zou juist disproportioneel zijn en een onjuiste besteding van publiek geld. Om rekening te houden met (cao) wijzigingen die zich gedurende de contractperiode voordoen, wordt het tarief jaarlijks geïndexeerd. De gehanteerde werkwijze in combinatie met het hanteren van de OVA-index is proportioneel.
Vraag 8:
In de rekentool van de VNG, die uw gemeenten zeggen te hebben gehanteerd, wordt een overheadpercentage van 19,58% genoemd. Dat getal is rechtstreeks afkomstig uit de rekentool van de VNFG, als gemiddelde van de vier toepasselijke cao's VVT, GHZ, GGZ en SW. De rekentool van de VNG laat daar evenwel expliciet kosten van vastgoed en overige personele kosten buiten dat percentage. Uit bijlage 8b bij de aanbestedingsstukken blijkt echter dat overige personeel kosten onderdeel uitmaken van de factor 'overhead', met een kostenfactor van 3,1%. Daardoor wordt een essentieel onderdeel van de kosten nergens in de berekening betrokken, zodat geen sprake is van een reële prijs en de vastgestelde prijs in strijd is met deze AMVB. Het is ongetwijfeld juist dat alle aanbieders tijdens het onderzoek de mogelijkheid hebben gehad om hierop te reageren, maar dat betekent niet dat daarmee alle componenten zijn meegenomen. Uw gemeenten lijken te willen cherrypicken uit de rekentool, zodat alle elementen uit de AMVB mee te willen nemen. Daarmee wordt niet transparant gehandeld.
Antwoord:
We hebben de rekentool van de VNG niet gehanteerd zie ook de beantwoording in de Nota's van Inlichtingen en de laatst gepubliceerde berekeningen reële tarieven van Wmo maatwerkvoorzieningen (gepubliceerd met NvI 2:bijlage - 8b - van conceptovereenkomst - opbouw - vastgestelde - reële tarieven - NvI 9-02-2022) dus uw aanname is onjuist. We hebben de AMvB op de juiste wijze toegepast resulterend in reële tarieven.
Vraag 9:
In de vragen 54 en 55 van de nota van inlichtingen wordt - kortgezegd - aangegeven dat de gevraagde competenties van de medewerkers en de functiewaardering in de tarifering niet in lijn zijn met elkaar. In het antwoord op die vragen wordt geen antwoord op de vragen gegeven.
De gemeenten antwoorden laconiek:
"Wij zij het niet met u eens en blijven bij de antwoorden uit de NvI1 Er volgt geen aanpassing."
Daarmee wordt geen duidelijk antwoord gegeven op de vraag. De gemeenten handelen daarmee niet transparant. Ook hieruit volgt dat de geboden tarieven niet reëel zijn omdat de gemeenten voor dienstverlening op MBO-4 niveau slechts bereid zijn te betalen voor een functiemix 50/50 MBO-4 en MBO-3 niveau.
Daarmee is geen sprake van een reële prijs en is de aanbesteding in strijd met de WMO reële tarieven.
Antwoord:
De basiscompetenties zijn in de marktconsultatie voorgelegd en aanbieders hebben hierop in algemene zin gereageerd als zijnde passend. We begrijpen dat een antwoord niet altijd een door aanbieder gewenst aanbod is, maar we zien op basis van beschikbare informatie in combinatie met de argumentatie van aanbieder in relatie tot de basiscompetenties die gelden voor alle medewerkers geen aanleiding om dit aan te passen.
(…)
Vraag 11:
Op pagina 6 van het procesdocument wordt aangegeven dat de gemeenten voor zes jaar willen contracteren en dat de overeenkomsten maximaal twee maal met één jaar eenzijdig kunnen worden verlengd. Een termijn van zes jaar in een bewegelijke markt is niet reëel. Ook hier handelen de gemeenten disproportioneel.
Antwoord:
Er is gekozen voor een contractperiode van 4 jaar met tweemaal één jaar eenzijdige verlenging vanwege onderstaande redenen:
- De gemeenten te maken hebben met begeleiding aan kwetsbare inwoners en een langere contractperiode beter is voor de continuïteit van begeleiding aan cliënten;
- De gemeenten tijd wensen in te bouwen om de samenwerking met aanbieders te kunnen bestendigen en daadwerkelijk partnerschap aan te gaan, de inzet van technologische en innovatieve oplossingen mogelijk te maken en aanbieder de mogelijkheid te bieden duurzame investeringen te doen om optimaal invulling te kunnen geven aan de geformuleerde koers en uitvoeringsvoorwaarden.
De gemeenten zijn van mening niet disproportioneel te handelen met deze looptijd en deze onderbouwing.
Vraag 12:
Bij de gunningscriteria (pagina 24 van het procesdocument) wordt de beoordeling van het plan van aanpak uitgeschreven en de beoordeling van de begeleidingsplannen van de casussen. Uit de beschrijving van de beoordeling 'voldoende/onvoldoende' onvoldoende duidelijk maken onder welke omstandigheden een voldoende en onvoldoende wordt uitgedeeld. Dat is relevant omdat bij het behalen van een onvoldoende de aanbieder niet voor een verdere beoordeling en gunning van het betreffende perceel in aanmerking komt (pagina 25). Het gunningscriterium is daarom ondeugdelijk, want onvoldoende transparant.
Antwoord:
In de nota van inlichtingen 1 is hierover een vraag gesteld, vraag 176. Hierop hebben de gemeenten als volgt gereageerd: We zijn van mening voldoende criteria te hebben gesteld op basis waarvan de inschrijver een voldoende of een onvoldoende behaalt. In de tweede nota van inlichtingen hebben wij hierover geen aanvullende vragen ontvangen. Indien er tegenstrijdigheden, onduidelijkheden, juridische onjuistheden en/of onvolkomenheden waren, dient aanbieder gemeenten hiervan uiterlijk op de sluitingsdatum van Nota van Inlichtingen 2 op de hoogte te stellen. Deze vraag had gesteld moeten worden in de tweede nota van inlichtingen en niet nu. De wijze van beoordeling is uitgewerkt en hierbij is bij een voldoende aangegeven aan welke vereisten de beantwoording moet voldoen aan de hand van verschillende punten. Bij de onvoldoende is aangegeven wanneer een inschrijver een onvoldoende behaalt en dit is tevens toegelicht door verwijzing naar de punten behorend bij een voldoende.
Vraag 13:
De termijn waarbinnen moet worden geklaagd over onduidelijkheden of disproportionele eisen die blijven na de laatste nota van inlichtingen, bedraagt slechts (vijf) werkdagen, waarna verval van recht optreedt. Een termijn van vijf werkdagen is nauwelijks voldoende om te komen tot een zinnige evaluatie van de nota van inlichtingen en derhalve ook te kort om voor een grote overeenkomst als de onderhavige procesbeslissing te nemen. Daarom is ook die voorwaarde disproportioneel.
Antwoord: een termijn van 5 werkdagen is een redelijke termijn en proportioneel. Indien een aanbieder deze termijn disproportioneel vond, had de aanbieder dit moeten aangeven in de tweede Nota van Inlichtingen.
3.15. De gemeenten hebben op 4 maart 2022 de termijn voor inschrijving in verband met het inmiddels door Cosis c.s. aanhangig gemaakte kort geding opgeschort tot 24 maart 2022.
4 Het geschil
in de hoofdzaak
4.1.
Cosis c.s. vorderen dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. de gemeenten gebiedt de voorwaarden van de inkoopprocedure zodanig te wijzigen dat deze in overeenstemming zijn met het proportionaliteitsbeginsel, het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel, en
II. de gemeenten gebiedt de tarieven die zij hanteert in de inkoopprocedure zodanig te wijzigen dat die in lijn zijn met de AMVB reële prijs, en
III. de gemeenten gebiedt de inschrijfdatum voor de inkoopprocedure op te schorten tot vier weken, althans enige door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, nadat de gemeenten de gewijzigde voorwaarden en gewijzigde tarieven hebben gepubliceerd;
subsidiair:
IV. de gemeenten gebiedt de inkoopprocedure stop te zetten en
V. de gemeenten verbiedt nieuwe inkoopprocedures voor de inkoop van WMO-begeleiding te starten, tenzij de gemeenten de voorwaarden van de inkoopprocedures zodanig hebben gewijzigd dat die in overeenstemming zijn met het proportionaliteitsbeginsel, het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel en de gemeenten de tarieven die zij hanteren in de inkoopprocedures zodanig wijzigen dat deze in lijn zijn met de AMVB reële prijs;
meer subsidiair:
VI. elke voorziening treft die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van Cosis;
in alle bovengenoemde gevallen:
VII. de gemeenten hoofdelijk in de proceskosten veroordeelt, te vermeerderen met wettelijke rente daarover.
4.2. Dichtbij heeft in haar incidentele conclusie gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
in het incident
primair:
Dichtbij toestaat om tussen te komen in de procedure tussen Cosis c.s. en de gemeenten, kosten rechtens;
subsidiair:
Dichtbij toestaat zich te voegen in de procedure tussen Cosis c.s. en de gemeenten aan de zijde van Cosis c.s., kosten rechtens;
in de hoofdzaak
primair:
A. de gemeenten verbiedt de Opdracht in ongewijzigde vorm te gunnen;
B. de gemeenten gebiedt de voorwaarden van de Opdracht, waaronder de vastgestelde tarieven, binnen tien werkdagen althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, met inachtneming van de aanbestedingsregels, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de Wmo 2015, de AMVB reële prijs en het in dezen te wijzen vonnis aan te passen, de wijzigingen via een rectificatie op TenderNed bekend te maken en de termijn voor inschrijving zodanig te verlengen dat tussen de publicatie van de wijzigingen en de uiterste termijn voor inschrijving minimaal 28 dagen zijn gelegen;
subsidiair:
C. de gemeenten gebiedt de aanbestedingsprocedure voor ambulante begeleiding, begeleiding groep en kortdurend verblijf met referentienummer 49133-2021 binnen twee werkdagen althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, te staken en gestaakt te houden;
meer subsidiair:
D. elke voorziening treft die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van Dichtbij;
primair, subsidiair en meer subsidiair:
E. bepaalt dat de gemeenten een dwangsom verbeuren aan Dichtbij van € 250.000,00 voor iedere overtreding van een veroordeling;
F. de gemeenten veroordeelt in de proceskosten.
4.3. De gemeenten voeren verweer.
4.4. Op de standpunten van partijen zal hierna, voor zover nodig, worden ingegaan.
5 De beoordeling in het incident
5.1. In het incident ligt de vraag voor of de door Dichtbij gevorderde tussenkomst (althans voeging) kan worden toegestaan. De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling voorop dat een partij op grond van artikel 217 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) in een reeds aanhangige procedure tussen andere partijen kan vorderen om te mogen tussenkomen indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (één van) de procederende partijen en voldoende belang heeft om zich met dat doel te mengen in de aanhangige procedure, in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Dat belang kan erin bestaan dat in verband met de gevolgen die de uitspraak in de hoofdzaak kan hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel diens positie anderszins kan worden benadeeld. Aan de toewijsbaarheid van een vordering tot tussenkomst kunnen niettemin de eisen van een goede procesorde in de weg staan.
5.2. De voorzieningenrechter wijst de gevorderde tussenkomst toe, omdat Dichtbij in haar incidentele conclusie voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij belang heeft bij tussenkomst in de hoofdzaak om benadeling of verlies van recht te voorkomen. Zij heeft daartoe gesteld dat zij ook (deels gelijkluidende) bezwaren tegen de aanbestedingsstukken heeft en indien de vorderingen van Cosis c.s. zouden worden afgewezen de gemeenten de aanbestedingsprocedure waarschijnlijk ongewijzigd zullen doorzetten. Ten slotte is niet gebleken dat de tussenkomst van Dichtbij in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
5.3. De voorzieningenrechter zal de proceskosten in het incident compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
6 De beoordeling in de hoofdzaak
6.1. De voorzieningenrechter zal de beoordeling beginnen met een aantal algemene overwegingen over het juridische kader van deze procedure, Vervolgens zal de voorzieningenrechter puntsgewijs de door Cosis c.s. en Dichtbij opgeworpen bezwaren tegen de aanbestedingsstukken behandelen. Hierbij wordt de aanduiding (A t/m L) aangehouden zoals partijen die in de processtukken gebruiken (klacht H is vervallen).
Algemeen
- spoedeisend belang -
6.2. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen van Cosis c.s. en Dichtbij en staat overigens ook niet ter discussie.
- de procedure voor sociale en andere specifieke diensten -
6.3. In het onderhavige geval is sprake is van een bijzondere aanbestedingsprocedure: de zogeheten procedure voor sociale en andere specifieke diensten (SAS-procedure), waarop de artikelen 74 - 76 Richtlijn 2014/24/EU en de artikelen 2.38. en 2.39. Aanbestedingswet 2012 (hierna te noemen: Aw 2012) van toepassing zijn. Het kader van een SAS-procedure wordt
- zo is tussen partijen ook niet in geschil - in zijn algemeenheid gevormd door de algemene aanbestedingsbeginselen (gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit), de Aw 2012 en de Gids proportionaliteit. Op grond van artikel 1.10 lid 4 Aw 2012 zijn aanbestedende diensten verplicht om in de Gids Proportionaliteit opgenomen voorschriften toe te passen en eventuele afwijkingen hiervan in de aanbestedingsstukken te motiveren.
- contractsvrijheid en proportionaliteit/transparantie van de gestelde voorwaarden -
6.4. De gemeenten hebben - zo is terecht niet in geschil - in een aanbestedingsprocedure contractsvrijheid. De gemeente mag binnen de grenzen van de toepasselijke wet- en regelgeving zelf bepalen hoe zij de procedure voor inkoop van Wmo-diensten vormgeeft. In beginsel mag zij ook zelf bepalen onder welke voorwaarden zij contracteert. De gemeenten zijn immers degenen die de Wmo dienen uit te voeren. Daar staat tegenover dat de zorgaanbieders gedurende de looptijd van de overeenkomst de betreffende Wmo-diensten feitelijk aan de cliënten moeten leveren. De zorgaanbieders moeten daarom wel in staat worden gesteld om de overeenkomst goed te kunnen uitvoeren. Dit uitgangspunt brengt mee dat de door de gemeenten gestelde voorwaarden proportioneel moeten zijn.
6.5. Voorts heeft te gelden dat de voorwaarden van een aanbesteding duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig moeten worden geformuleerd. Dat vloeit voort uit het transparantiebeginsel, dat ertoe strekt om te waarborgen dat elk risico van favoritisme of willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Dit impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbestedingsprocedure op zodanig duidelijke manier in de aanbestedingsdocumentatie worden geformuleerd, dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende (potentiële) inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en de betreffende bepalingen op dezelfde manier kunnen interpreteren (de zogeheten Succhi di Frutta-norm).
- tijdig kenbaar maken van bezwaren tegen aanbestedingsstukken ("Grossmann-verweer") -
6.6. Partijen verschillen van mening of Cosis c.s./Dichtbij over bepaalde gebreken in de aanbestedingsstukken tijdig hebben geklaagd en zo ja, of dit al dan niet rechtsverwerking tot gevolg zou moeten hebben. De voorzieningenrechter overweegt hierover in algemene zin het volgende.
6.7. In het aanbestedingsrecht wordt van gegadigden een proactieve houding verwacht. Zij dienen hun eventuele bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure zo vroeg mogelijk aan de orde te stellen. Zo wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd. Ook wordt zo bereikt dat eventuele gebreken in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Op deze wijze wordt niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de (andere) gegadigden en inschrijvers, omdat daarmee bijvoorbeeld voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een aanbestedingsprocedure die niet aan de eisen voldoet. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van de aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin kan van een gegadigde worden verwacht dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. Indien hij dit nalaat, kán hij volgens vaste rechtspraak zijn recht verwerken om daarover later alsnog te klagen.
6.8. De voorzieningenrechter zal hierna, waar dit in debat is, beoordelen of Cosis c.s./Dichtbij voldoende proactief hebben gehandeld bij het naar voren brengen van hun bezwaren tegen de aanbestedingsstukken. Hier voegt de voorzieningenrechter aan toe dat in recente jurisprudentie de (vaak) strikte toepassing van de Grossmann-leer enigszins is gerelativeerd. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in een arrest van 15 februari 2022 overwogen dat de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en een gegadigde beheerst meebrengt dat bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dit gebrek in de procedure voor de rechter aan de orde stelt, zelfs al heeft deze vóór de inschrijving daarover geen bezwaren geuit. Bij een zo fundamenteel gebrek mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de inschrijver door na te laten tijdig te klagen, dit aspect niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen. De voorzieningenrechter sluit zich hierbij aan.
- vaststellen reële prijs -
6.9. De voorzieningenrechter hanteert bij de toetsing van de bezwaren van Cosis c.s./ Dichtbij tegen de door de gemeenten gehanteerde tarieven het volgende beoordelingskader, mede ontleend aan de conclusie van de Procureur-Generaal van het Parket bij de Hoge Raad van 26 februari 2021.
6.10 Op grond van artikel 2.6.6. lid 1 Wmo 2015 moet de gemeente bij verordening regels vaststellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een maatwerkvoorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de maatwerkvoorziening. Daarbij wordt rekening gehouden met de deskundigheid van de beroepskrachten en de arbeidsvoorwaarden.
6.11. Artikel 5.4 van het (huidige) Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 bepaalt het volgende:
“1. De gemeenteraad regelt bij verordening als bedoeld in artikel 2.6.6, eerste lid, van de wet [vzr: Wmo 2015], in ieder geval dat het college, voor het leveren van een dienst door een derde als bedoeld in artikel 2.6.4 van de wet, vaststelt:
a. een vaste prijs, die geldt voor een inschrijving als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 en het aangaan van een overeenkomst met de derde; of
b. een reële prijs die geldt als ondergrens voor een inschrijving en het aangaan van een overeenkomst met de derde.
2. Het college stelt de prijzen, bedoeld in het eerste lid, vast:
a. overeenkomstig de eisen aan de kwaliteit van die dienst, waaronder de eisen aan de deskundigheid van de beroepskracht, bedoeld in artikel 2.1.3, tweede lid, onderdeel c, van de wet; en
b. rekening houdend met de continuïteit in de hulpverlening, bedoeld in artikel 2.6.5, tweede lid, van de wet, tussen degenen aan wie de dienst wordt verstrekt en de betrokken hulpverleners.
3. Bij verordening als bedoeld in artikel 2.6.6, eerste lid, van de wet wordt geregeld dat de vaste prijs of de reële prijs voor een dienst ten minste is gebaseerd op de volgende kostprijselementen:
a. de kosten van de beroepskracht;
b. redelijke overheadkosten;
c. kosten voor niet productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing, werkoverleg;
d. reis en opleidingskosten;
e. indexatie van de reële prijs voor het leveren van een dienst; en
f. overige kosten als gevolg van door de gemeente gestelde verplichtingen voor aanbieders waaronder rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen.
(…)”
6.12. Paragraaf 2.1. van de nota van toelichting bij het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 vermeldt:
“Artikel 5.4 bevat geen landelijke kwantitatieve normering van de verschillende kostprijselementen en beoogt deze nadrukkelijk ook niet. (…) Dit besluit regelt daarom geen vaste prijs of minimumprijs die voor alle gemeenten gelijk moet zijn (tariefregulering). De regering respecteert de beleidsruimte van gemeenten om lokaal besluiten te nemen over de kaders voor de uitvoering van de Wmo 2015 en vindt om de hier genoemde redenen het bij wet vaststellen van een landelijk minimumtarief onwenselijk. In lijn met het decentrale karakter van de Wmo 2015 ligt de bevoegdheid voor het vaststellen van een reële prijs bij het college en legt het college over zijn besluitvorming over een reële prijs, gelijk aan de andere aspecten van de uitvoering van de Wmo 2015, verantwoording af aan de gemeenteraad. (…)
Volledigheidshalve wordt benadrukt dat het college niet verplicht is aan iedere aanbieder de specifieke kostprijs van die onderneming te betalen. Het college neemt een besluit over een reële prijs aan de hand van de in artikel 5.4 genoemde kostprijselementen en de beschikbare kostprijsinformatie. De verantwoordelijkheid voor een gezonde bedrijfsvoering ligt bij de aanbieder en niet de gemeente. Efficiënt en doelmatig werken blijft met artikel 5.4 dan ook een belangrijke opdracht voor aanbieders. Evenmin beoogt het besluit voor te schrijven welk type aanbieders de gemeente kan contracteren.”
6.13.
Vanaf 1 juni 2017 geldt de AMvB Reële prijs Wmo. Op grond van deze regeling gelden als uitgangspunt (niet limitatief) de volgende kostprijselementen:
a. de kosten van de beroepskracht;
b. redelijke overheadkosten;
c. kosten voor niet-productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing en overleg;
d. reis- en opleidingskosten;
e. indexatie van de reële prijs voor het leveren van een dienst;
f. overige kosten als gevolg van door de gemeente gestelde verplichtingen voor aanbieders waaronder rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen.
6.14. Aan de hand van deze kostprijselementen en de beschikbare kostprijsinformatie moeten gemeenten een reële prijs bepalen.
6.15. Uit de Wmo-regelgeving en de (in voornoemde conclusie aangehaalde) jurisprudentie over het vaststellen van tarieven voor maatwerkvoorzieningen volgt dat gemeenten reële tarieven voor in te kopen zorg moeten vaststellen die niet disproportioneel zijn en op zorgvuldig onderzoek gebaseerd zijn. Op grond van het proportionaliteitsbeginsel moeten gemeenten bij de vaststelling van een reële kostprijs blijk geven van een redelijke beoordeling en afweging van belangen (waaronder die van aanbieders). Er moet een redelijk evenwicht worden gevonden tussen de tegenstrijdige algemene en individuele belangen die hierbij een rol spelen. Bij een beoordeling in rechte van de rechtmatigheid van de tarieven moet worden nagegaan of een gemeente ter motivering daarvan inzicht heeft gegeven in haar bevindingen en afwegingen. Immers is niet goed denkbaar dat van aanbieders kan worden gevraagd om de redelijkheid van de tarieven in te zien, en van de rechter om die redelijkheid te toetsen, indien de daaraan ten grondslag liggende afwegingen niet kenbaar zijn. Indien gemeenten niet (kunnen) voldoen aan hun informatieplicht of indien de door hen verstrekte informatie ontoereikend is, wordt van een inschrijver wel verlangd dat zij concreet (en tijdig) stelt dat en waarom de onderbouwing van een door de gemeente vastgestelde prijs en de daarbij gemaakte afwegingen onvoldoende transparant zijn. Dit gaat echter niet zo ver dat van een inschrijver wordt verwacht dat deze aangeeft wat de reële prijs wél zou moeten zijn.
De bezwaren van Cosis c.s./Dichtbij afzonderlijk beoordeeld
A. Overleggen begeleidingsplannen en de AVG/Wmo
6.16. Cosis c.s. stellen dat de gestelde eis om begeleidingsplannen aan de gemeenten ter inzage te geven ter goedkeuring door de gemeente in strijd is met de AVG, de Wmo 2015 en de 'vuistregels voor professionals bij gegevensuitwisseling en privacy'. Aldus is sprake van een disproportionele eis. De begeleidingsplannen kwalificeren als althans bevatten persoonsgegevens van cliënten. De gemeenten hebben geen toereikende juridische grondslag gesteld op grond waarvan zij dergelijke gegevens met als doel 'goedkeuring' mogen verwerken. De gemeenten moeten bij (voorafgaande) beschikking de Wmo-behoefte van een cliënt vaststellen. Het daaropvolgende begeleidingsplan is een kwestie tussen zorgaanbieder en cliënt. De in de artikelen 2.3.9. en 2.3.10. van de Wmo 2015 gegeven bevoegdheden voor het verwerken van bijzondere persoonsgegevens zien slechts op heroverweging, herziening en intrekking van een begeleidingsplan, maar niet op de goedkeuring hiervan bij aanvang van de zorgverlening. De gemeenten hebben ook niet de noodzaak van verstrekking van het integrale begeleidingsplan onderbouwd, aldus Cosis c.s.
6.17. Dichtbij sluit zich bij de bezwaren van Cosis aan. Verder geeft zij aan dat op grond van artikel 5.2.2. Wmo de zorgaanbieder die een maatwerkvoorziening levert slechts bevoegd is om persoonsgegevens van de cliënt te verstrekken voor zover deze persoonsgegevens noodzakelijk zijn voor bepaalde specifieke - in de Wmo 2015 genoemde - gevallen. Die gevallen zijn hier niet aan de orde. Bovendien gaan de gemeenten met het goedkeuringsvereiste op de stoel van de zorgaanbieder zitten en bepalen zij daarmee uiteindelijk hoe de zorg eruit komt te zien. Daarmee is (ook) sprake van een disproportionele eis, aldus Dichtbij.
6.18. De gemeenten voeren verweer. Allereerst voeren zij aan dat geen persoonsgegevens worden verwerkt, aangezien de begeleidingsplannen slechts een concretisering zijn van de invulling van de dienstverleningsopdracht. De gemeenten wijzen er verder op dat zowel de Wmo als de AVG een wettelijke basis biedt voor de onderhavige verwerking van persoonsgegevens. Op grond van de Wmo 2015 moet de aanbieder gegevens verstrekken voor zover dit noodzakelijk is voor de uitvoering van wettelijke taken of voor de verantwoording van een geleverde maatwerkvoorziening. De gemeente dient periodiek na te kunnen gaan of de betreffende maatwerkvoorziening nog adequaat is. Hiervoor heeft zij het begeleidingsplan nodig. Ook moet de gemeente kunnen controleren of de zorgaanbieder zijn werk goed doet. De gemeenten gaan ook niet meer persoonsgegevens verwerken dan noodzakelijk is. Daarom worden in beginsel geen medische gegevens in begeleidingsplannen opgenomen. Voorts wijzen de gemeenten erop dat in andere overeenkomsten ook de eis van goedkeuring van begeleidingsplannen staat opgenomen, waaronder in de Ommelander Samenwerking.
6.19. De voorzieningenrechter overweegt dat wanneer het gaat om verwerking van persoonsgegevens de AVG algemene normen bevat. De Wmo 2015 bevat als lex specialis omtrent de verwerking van persoonsgegevens op een aantal punten een concretisering van die algemene normen. Het bezwaar van Cosis c.s. en Dichtbij moet derhalve in eerste instantie aan de Wmo 2015 worden getoetst. Voor zover de Wmo 2015 geen uitkomst biedt voor het oordeel, moet (alsnog) aan de AVG worden getoetst.
6.20. Uitgangspunt onder de Wmo 2015 is dat gemeenten na een zogenoemd 'keukentafelgesprek' met de (aspirant)cliënt de zorgbehoefte bij beschikking vaststellen, waarna een dienstverleningsopdracht aan een zorgaanbieder volgt, die een begeleidingsplan moet opstellen.
6.21. Waar het hier om gaat, is de vraag of Cosis c.s./Dichtbij gehouden zijn deze begeleidingsplannen ter goedkeuring aan de gemeenten te verstrekken. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend.
6.22. De voorzieningenrechter volgt de gemeenten niet in hun betoog dat in begeleidingsplannen geen persoonsgegevens worden verwerkt. Een begeleidingsplan betreft (zie artikel 1.6. van de conceptovereenkomst) een concrete invulling van de begeleiding(aan de cliënt die door de zorgaanbieder wordt verzorgd. Gelet op de aard van een begeleidingsplan zullen hierin uiteraard specifieke persoonsgegevens van de betreffende cliënt voor, waarbij aan medische gegevens (de gemeente noemt dit zelfs expliciet op pagina 50 van de conceptovereenkomst) maar ook aan gegevens over zijn persoonlijke levenssfeer valt te denken. Dat een begeleidingsplan in het verlengde van een dienstverleningsopdracht ligt, maakt dit niet anders. Kortom, met de verlangde verstrekking van het begeleidingsplan is naar voorlopig oordeel sprake van verwerking van persoonsgegevens.
6.23. Met Cosis c.s./Dichtbij is de voorzieningenrechter van oordeel dat voorshands niet is gebleken van een toereikende juridische grondslag voor de door de gemeente verlangde goedkeuring van het begeleidingsplan. Daartoe is het volgende redengevend. Artikel 5.1.1. Wmo 2015 geeft gemeenten de bevoegdheid om bijzondere persoonsgegevens van een cliënt te mogen verwerken. Dat is echter iets anders dan een verplichting van aanbieders om persoonsgegevens van een cliënt aan de gemeente te verstrekken. Hier gaat het om dat laatste.
6.24. In artikel 5.2.2. aanhef en onder a. Wmo 2015 is bepaald wanneer een aanbieder gegevens aan de gemeente moet verstrekken. Het moet specifiek gaan om gegevens die noodzakelijk zijn voor het uitvoeren van de artikelen 2.1.4., 2.1.4a., 2.1.4b., 2.1.5., 2.3.2., 2.3.9., 2.3.10. of 2.4.3. van de Wmo 2015. Hieronder valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenwel niet het goedkeuren van een begeleidingsplan.
6.25. De in de artikelen 2.3.9. en 2.3.10. van de Wmo aan de gemeente gegeven bevoegdheden voor het verwerken van bijzondere persoonsgegevens zien slechts op heroverweging, herziening en intrekking van een begeleidingsplan. Hieronder valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet de goedkeuring van een begeleidingsplan. De goedkeuring van het begeleidingsplan zou volgens de gemeente immers al vrijwel meteen na het wijzen van de beschikking al moeten plaatsvinden. Dan is heroverweging, herziening en intrekking niet aan de orde.
6.26. Gelet op het vorenstaande zijn Cosis c.s./Dichtbij naar voorlopig oordeel niet gehouden om het door hen in samenspraak met de cliënt opgestelde begeleidingsplan ter goedkeuring aan de gemeente voor te leggen. Er is op dit punt derhalve sprake van een disproportionele eis. Dit klemt te meer, omdat - zoals Dichtbij terecht heeft aangevoerd - de gemeenten met het willen goedkeuren van het begeleidingsplan op de stoel van de zorgaanbieder gaan zitten en uiteindelijk wensen te (kunnen) bepalen hoe de zorgverlening er in een concreet geval uitziet. Daarmee meten de gemeenten zich naar voorlopig oordeel echter een bevoegdheid aan die de Wmo 2015 hen niet geeft.
6.27. Het bezwaar slaagt.
B. Aansprakelijkheid aanbieders
6.28. Cosis c.s. stellen dat de gemeenten een veel te hoog bedrag aan te verzekeren aansprakelijkheid van de aanbieders verlangen. Weliswaar geldt er een plafond van € 1 miljoen, maar de gemeenten hebben niet onderbouwd hoe de onderhavige dienstverlening zou kunnen leiden tot een schadebedrag met een dergelijke omvang. De gemeenten hebben zich ook niet uitgelaten over de vraag of een dergelijk aanzienlijk bedrag wel verzekerbaar is voor een zorgaanbieder en welke premiedruk dit voor een zorgaanbieder met zich brengt. Evenmin hebben de gemeenten geconcretiseerd hoe de verlangde verzekering er precies uit moet zien. Tegen deze achtergrond is de onderhavige eis zowel in strijd met het proportionaliteitsbeginsel als met het transparantiebeginsel, aldus Cosis c.s.
6.29. De gemeenten voeren verweer. Zij geven in dit verband aan dat zij voor de hoogte van het te verzekeren bedrag onderzoek hebben gedaan naar wat gebruikelijk is en hebben hierbij aansluiting gezocht bij overeenkomsten in de regio en daarbuiten. Daarbij komen gelijke of zelfs hogere aansprakelijkheidsbedragen uit de bus. Overigens vermeldde de vorige overeenkomst (uit 2016) al een verzekerd bedrag van € 500.000,00. Cosis c.s. hebben volgens de gemeenten niet onderbouwd dat het te verzekeren aansprakelijkheidsbedrag van € 1 miljoen voor hen niet haalbaar is.
6.30. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Bij de beoordeling van de vraag of de eis van het afsluiten van een verzekering die een aansprakelijkheid van € 1 miljoen dekt proportioneel is, zoekt de voorzieningenrechter aansluiting bij hetgeen hierover is bepaald in Voorschrift 3.9. D van de Gids Proportionaliteit . Hierin staat vermeld:
Voorschrift 3.9. D:
1. De aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele wijze gelimiteerd is.
2. Bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is slaat de aanbestedende dienst in elk geval acht op:
de risico's die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt;
de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang.
En in de toelichting hierop:
"(…) Voor beide partijen speelt mee wat de risico's van de betreffende opdracht zijn. Aansprakelijkheid die op geen enkele wijze gelimiteerd is, wordt vermoed niet proportioneel te zijn. Aansprakelijkheid kan worden beperkt in soort, hoogte en duur. Ten aanzien van de soort kan onderscheid worden gemaakt tussen directe en indirecte schade. Per opdracht dient bekeken te worden aan de hand van de overwegingen aan het begin van deze paragraaf alsmede de specifieke overwegingen hierna welke beperking in het betreffende geval proportioneel is.
Soms zijn er niet of nauwelijks risico's verbonden aan de opdracht; in een ander geval kunnen deze risico's zeer omvangrijk zijn (denk aan situaties waarin sprake is van letselschade, maar ook situaties waarbij fouten in een relatief kleine adviesopdracht grote financiële consequenties voor de aanbestedende dienst kunnen hebben). Welke beperking proportioneel is, is derhalve niet eenduidig te kwantificeren in percentages van de opdracht en kan per branche en/of opdracht verschillen. Om te beoordelen welke aansprakelijkheidseis nog proportioneel is, kan gekeken worden naar de volgende aspecten:
welke risico's loopt een aanbestedende dienst daadwerkelijk; een aansprakelijkheidseis dient hieraan gekoppeld te worden;
wat is een gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche en voor de betreffende opdracht naar aard en omvang. Hierbij kan gekeken worden naar de bepalingen in de in die branche gebruikelijke contracten alsmede naar hetgeen gebruikelijk verzekerbaar is in die branche en voor die opdracht. Zo is in sommige branches gevolgschade niet verzekerbaar en zijn garanties zelden verzekerbaar. (…)
6.31. Met inachtneming van het voorgaande, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de door de gemeenten gestelde eis van het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering tot maximaal € 1 miljoen voor maximaal twee gebeurtenissen per jaar de proportionaliteitstoets niet kan doorstaan. Weliswaar is er een limiet aan de aansprakelijkheidsomvang gesteld, maar de gemeenten hebben niet onderbouwd dat het te verzekeren bedrag in de gegeven omstandigheden ook een redelijk bedrag is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeenten de hoogte van het gekozen bedrag niet voldoende hebben toegelicht. De enkele verwijzing naar bedragen uit andere aanbestedingsprocedures volstaat daarvoor niet. Per specifieke opdracht moet immers worden bekeken welk bedrag proportioneel is. Indien niet eerder tegen hoge aansprakelijkheidsbedragen is opgekomen, betekent dat niet dat dat in een volgende aanbestedingsprocedure niet zou kunnen. Verder stelt de voorzieningenrechter vast dat de gemeenten niet concreet hebben toegelicht welke concrete risico's zij lopen bij de Wmo-dienstverlening die een aansprakelijkheid van liefst € 1 miljoen met zich mee zouden kunnen brengen. Het hier gekozen bedrag komt de voorzieningenrechter voorshands, gelet op de aard van de dienstverlening, ook nogal hoog voor. In het kader van de proportionaliteitstoets weegt de voorzieningenrechter ook mee dat hoe hoger het bedrag is dat de gemeente door de aanbieder verzekerd wil zien, hoe hoger ook de premiedruk voor de aanbieder zal zijn. Dat vormt een extra argument om van de gemeenten te verlangen dat zij het verlangde aansprakelijkheidsbedrag behoorlijk onderbouwen. Ten slotte stelt de voorzieningenrechter vast dat bij het genoemde aansprakelijkheidsbedrag ook geen (kenbaar) onderscheid wordt gemaakt tussen directe en indirecte schade.
6.32. Het bezwaar slaagt.
C. Resultaatsverplichting/kosteloze doorlevering
6.33. Cosis c.s. stellen dat de gemeenten op basis van het begeleidingsplan een resultaatsverplichting aannemen voor het behalen van de daarin gestelde doelen. Het aannemen van een dergelijke resultaatsverplichting impliceert dat het niet halen van doelen (reeds) kwalificeert als tekortkoming met alle gevolgen van dien op grond van de gehanteerde algemene voorwaarden. De aangenomen resultaatsverplichting is disproportioneel, omdat het hier gaat om dienstverlening aan mensen waarbij talrijke factoren van invloed kunnen zijn op de vraag of het resultaat van de begeleiding wordt gehaald. Daarnaast hebben de gemeenten bepaald dat indien sprake is van het verwijtbaar niet halen van doelen de aanbieder de begeleiding moet voortzetten zonder dat daar een vergoeding tegenover staat. Zonder enige limitering van de periode van kosteloze voortzetting is sprake van een disproportionele eis.
6.34. Dichtbij sluit zich bij de bezwaren van Cosis c.s. aan. Zij voegt hier nog aan toe dat een helder criterium voor het aannemen van verwijtbaarheid ontbreekt. Hiermee is de zorgaanbieder overgeleverd aan het oordeel van de gemeenten. Een onafhankelijke toetsing ontbreekt.
6.35. De gemeenten voeren verweer. Zij wijzen erop dat op grond van de Wmo 2015 op gemeenten de resultaatsverplichting rust om te zorgen voor een voldoende kwalitatief en kwantitatief toereikend Wmo-aanbod voor hun inwoners. De gemeenten hebben in verband daarmee de verplichting om te zorgen en controleren dat dit gebeurt en dat de in het begeleidingsplan gestelde doelen worden behaald en dat goed met de bekostiging wordt omgegaan. Wat de gemeenten willen, is dat als doelen niet gehaald worden door toedoen van de zorgaanbieder, de aanbieder daarvoor verantwoordelijk kan worden gehouden. Al hetgeen tussen zorgaanbieder en cliënt gebeurt, wordt de zorgaanbieder niet aangerekend als de cliënt daar debet aan is. Ter zake geldt een inspannings- en meldingsverplichting. Kosteloze doorlevering is volgens de gemeenten alleen aan de orde wanneer een zorgaanbieder verwijtbaar bepaalde doelen niet haalt. Overigens is de doorlevering ook niet kosteloos, omdat er al bekostiging heeft plaatsgevonden, maar geen of onvoldoende diensten zijn verleend. Ten slotte merken de gemeenten op dat Dichtbij over de onderhavige kwestie geen vragen heeft gesteld in de tweede Nota van Inlichtingen, waarmee zij haar recht heeft verwerkt om dit bezwaar later alsnog aan de orde te stellen. Aanbieders kunnen alleen een beroep doen op klachten die zij zelf in de tweede Nota van Inlichtingen aan de orde hebben gesteld, aldus de gemeenten.
6.36. De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat het Grossmann-verweer van de gemeenten, dat zij (hier) in de strijd werpen, geen doel kan treffen. Weliswaar hebben de gemeenten bepaald dat klachten over tegenstrijdigheden, onduidelijkheden, juridische onjuistheden en onvolkomenheden binnen vijf dagen na publicatie van een Nota van Inlichtingen moeten worden ingediend, op straffe van verval van het recht om te klagen, maar de gemeenten kunnen die bepaling naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval niet aan Dichtbij tegenwerpen, nu de inschrijvingsfase van de aanbesteding nog niet is gestart en de gemeenten niet hebben gesteld dat zij enig concreet nadeel ondervinden van het moment waarop over de onderhavige kwestie is geklaagd. De voorzieningenrechter zal dit bezwaar dan ook inhoudelijk behandelen.
6.37.
De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling voorop dat contractvoorwaarden proportioneel dienen te zijn. Zij moeten in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht (zie ook paragraaf 3.9. van de Gids Proportionaliteit).
In de aanvankelijke aanbestedingsstukken hebben de gemeenten het woord resultaatsverplichting niet genoemd. Naar aanleiding van vragen van aanbieders hebben de gemeenten in NvI 1 en NvI 3 desgevraagd bevestigd dat op zorgaanbieders een resultaatsverplichting rust om in het begeleidingsplan gestelde doelen te behalen. In zijn algemeenheid gaat deze eis naar het oordeel van de voorzieningenrechter te ver en is deze niet proportioneel. Het behalen van genoemde doelen is een samenspel van zorgaanbieder en cliënt. Zorgaanbieder heeft het daarmee niet alleen in haar macht om te bewerkstelligen dat doelen worden behaald. Dit klemt naar voorlopig oordeel te meer gelet op de aard van de doelgroep die de zorgaanbieder moet bedienen, waaronder zich kwetsbare personen bevinden. Indien doelen niet worden behaald, dan is daarmee - anders dan de gemeenten menen - dus nog niet op voorhand al sprake van tekortschieten van de zorgaanbieder. Dat zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. In zoverre behoeven de aanbestedingsstukken althans de uitleg die de gemeente daaraan geeft aanpassing. Dat de gemeenten, zoals zij hebben bepleit, graag zogenoemde "zorgcowboys" willen kunnen aanpakken indien hun dienstverlening tekortschiet en daarbij een goede bewijspositie willen hebben, is voorstelbaar, maar ontslaat de gemeenten niet van hun verplichting om in de aanbestedingsstukken, die immers voor alle aanbieders gelden, voldoende proportionele criteria neer te leggen.
6.38. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat de aanbestedingsstukken onvoldoende transparant zijn, omdat daarin niet is geconcretiseerd wanneer sprake is van verwijtbaar handelen van een aanbieder indien begeleidingsdoelen niet zijn behaald. Er zijn geen objectieve criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden vastgesteld wanneer verwijtbaar handelen aan de orde is. In de huidige formulering hebben de gemeente als het ware carte blanche om te oordelen dat sprake is van verwijtbaar handelen. Daarmee weten aanbieders onvoldoende waar zij aan toe zijn.
6.39. Ten slotte is de voorzieningenrechter met Cosis c.s./Dichtbij van oordeel dat de sanctie op verwijtbaar handelen van de zorgaanbieder bij het niet halen van begeleidingsdoelen, te weten het kosteloos moeten doorleveren van begeleiding de proportionaliteitstoets vooralsnog evenmin kan doorstaan. Allereerst is naar voorlopig oordeel sprake van een open einde bij deze sanctie: er is immers geen limiet gesteld aan de periode van kosteloze doorlevering. Daarnaast is niet onderbouwd dat kosteloze doorlevering van diensten in alle gevallen zonder meer een gerechtvaardigde sanctie op verwijtbaar tekortschieten van een zorgaanbieder is. In zoverre hebben de gemeenten óók niet aan hun motiveringsplicht voldaan. Kosteloze doorlevering van diensten is als zodanig een zware sanctie. De aanbieder moet in dat geval gratis zijn dienstverlening voortzetten. Of dat gerechtvaardigd is, hangt naar voorlopig oordeel mede af van omstandigheden zoals de aard en de ernst van het te maken verwijt. In de continuïteit van de dienstverlening aan de cliënt kan niet zonder meer een rechtvaardiging worden gevonden voor kosteloze voortzetting van de dienstverlening. Het gaat bij dienstverlening aan de cliënt immers niet louter om zijn belang, maar ook om de belangen van de betreffende zorgaanbieder en de gemeenten. Die laatste belangen dienen evenzeer in een concreet geval mee te wegen.
6.40. Het bezwaar slaagt.
D. De termijn van twintig dagen voor inlevering van het begeleidingsplan
6.41. Cosis c.s. stellen dat de in de aanbestedingsstukken genoemde termijn van twintig dagen voor het opstellen van een begeleidingsplan onrealistisch kort is. De gemeente heeft ook niet gemotiveerd waarom deze termijn wél realistisch zou zijn. Deze eis is daarom disproportioneel. De gemeenten hebben ook geen belang bij dit vereiste. Het begeleidingsplan is een kwestie tussen de cliënt en de zorgverlener. In dat plan behoren de gemeenten (in eerste instantie) geen inzage te hebben. Bovendien kan het tijdig gereedkomen van een begeleidingsplan door tal van factoren beïnvloed worden waarop Cosis c.s. geen invloed hebben.
6.42. Dichtbij schaart zich achter de bezwaren van Cosis c.s. Zij voegt hier nog aan toe dat voorafgaand aan het opstellen van een finaal begeleidingsplan diverse gesprekken moeten worden gevoerd, waarvoor tijd nodig is. Pas als dat achter de rug is, kan een begeleidingsplan worden opgesteld, waarvan het concept eerst nog met de cliënt en zijn netwerk moet worden besproken, voordat de definitieve versie gereed is. Met een termijn van twintig dagen is dat in veel gevallen niet of nauwelijks haalbaar.
6.43. De gemeenten voeren verweer. Zij voeren aan dat in het begeleidingsplan de doelen en wensen van de gemeenten naar een plan moeten worden vertaald. De gemeente wil de voortgang hierbij kunnen bewaken om te verzekeren dat hulpverlening zo spoedig mogelijk kan worden ingezet. Bij het opstellen van het leeuwendeel van het begeleidingsplan is de input van de cliënt niet nodig. Cosis c.s./Dichtbij hebben ook niet inzichtelijk gemaakt dat de gestelde termijn in de praktijk voor hen niet haalbaar is. Bovendien is overleg met de gemeenten mogelijk wanneer in een concreet geval de twintigdagentermijn niet haalbaar blijkt te zijn. Al met al is volgens de gemeenten geen sprake van een disproportionele eis.
6.44. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. In Bijlage 4 bij de conceptovereenkomst is in het daarin opgenomen stappenplan bepaald dat de zorgaanbieder binnen twintig werkdagen na verstrekking van de dienstverleningsopdracht een begeleidingsplan ter goedkeuring aan de gemeente moet voorleggen.
6.45. In het midden kan worden gelaten of de door de gemeente gestelde twintigdagentermijn voor het ter goedkeuring indienen van het begeleidingsplan proportioneel is. Hiervóór is immers al geoordeeld dat de door de gemeente gestelde eis dát het door de zorgaanbieder opgestelde begeleidingsplan ter goedkeuring aan haar moet worden voorgelegd, een disproportionele eis betreft, waaraan de gemeenten de zorgaanbieders dus niet kunnen houden. Daarmee ontvalt het belang aan de discussie over de termijn waarbinnen het begeleidingsplan ter goedkeuring moet worden ingeleverd.
6.46. Het bezwaar behoeft bij deze stand van zaken niet inhoudelijk te worden besproken.
E. Indexering
6.47. Cosis c.s. stellen dat de gemeenten voornemens zijn om de all-in tarieven jaarlijks, voor het eerst met ingang van 1 januari 2023, te indexeren op basis van de OVA-index. Indexering van loon- en prijsstijgingen is onderdeel van de kostprijselementen zoals genoemd in de AMvB Reële prijs. De OVA-index speelt ook in op verwachte ontwikkelingen in de markt. De tarieven in de onderhavige aanbesteding zijn vastgesteld aan de hand van het prijspeil 2021. Hierbij is gerekend met salarisbedragen uit vier cao's: VVT, GHZ, GGZ en SW. In januari 2022 is een definitief akkoord bereikt over een nieuwe cao GGZ inclusief loonstijging in 2022 en diverse andere elementen die de loonkosten beïnvloeden. Een en ander is niet in de tarieven van 2022 verwerkt. De onderhandelingen over de in 2021 verlopen cao's GHZ en VVT zijn nog in volle gang. Er worden bij deze cao's in 2022 loonstijgingen verwacht. Hiermee is geen rekening gehouden bij de vaststelling van de tarieven 2022. De OVA-index voor 2022 wordt door de gemeenten niet toegepast, waardoor een percentage van 3,87% wordt gemist, aldus Cosis c.s. Bovendien heeft het kabinet ervoor gekozen om in 2022 de OVA-index met 1,13% extra te verhogen als gevolg van de motie Hijink/Bikker. Het vorenstaande betekent dat de gemeenten geen reële prijs voor de dienstverlening in 2022 bieden, door vast te houden aan het prijspeil 2021, wat in strijd is met de AMvB Reële prijs. Hiermee is de prijs ook onvoldoende transparant, aldus nog steeds Cosis c.s.
6.48. Dichtbij schaart zich achter het bezwaar van Cosis c.s. Zij voegt hieraan toe dat door niet te indexeren conform de wens van de zorgaanbieders er geen compensatie plaatsvindt voor prijsstijgingen die niet in de geactualiseerde tarieven zijn verdisconteerd. Hierbij wijst Dichtbij op dezelfde cao's als Cosis c.s. Dit probleem is eenvoudig op te lossen door de in 2021 vastgestelde tarieven te indexeren met de OVA, in plaats van de tarieven zelf te actualiseren. Door de indexatie niet correct toe te passen, handelen de gemeenten in strijd met de AMvB Reële prijs, aldus Dichtbij.
6.49. De gemeenten voeren verweer. Zij geven aan dat in het onderzoek reële tarieven de voor 2022 reeds bekende elementen reeds zijn doorgevoerd. Ook hebben de gemeenten gekeken naar wat gewijzigd is tussen de publicatie van het onderzoek reële tarieven en 31 december 2021 en de tarieven op basis van deze elementen geactualiseerd en aangepast. Hiermee wordt volgens de gemeenten in 2022 een reële prijs gehanteerd. Ook heeft de gemeenten de tarieven nogmaals aangepast omdat na de eerste Nota van Inlichtingen bleek dat juiste doorvoering van de kwartielen een hoger tarief tot gevolg zou hebben. Ook is op verzoek van Limor gerekend met het derde kwartiel in alle cao's en schalen. Al met al zijn hiermee reële tarieven tot stand gekomen. Van de gemeenten kan niet worden verlangd dat zij nu al anticiperen op cao-ontwikkelingen die nog onzeker zijn. Voorts zijn de gemeenten niet gehouden om de per 1 juni 2022 geldende tarieven met de OVA-index te indexeren. Ten slotte komt er gevolg van de motie Hijink/Bikker meer geld beschikbaar voor gemeenten, maar dat staat los van de vraag of er thans een reëel tarief ligt per 1 juni 2022.
6.50. De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Zorgaanbieders ontvangen van de gemeenten een all-in tarief (artikel 1 onder 1.3. van de conceptovereenkomst). De tarieven voor de verschillende producten zijn vastgelegd in artikel 9 van de conceptovereenkomst. De gemeenten hebben de tarieven na een kostprijsonderzoek vastgesteld. De vraag die nu voorligt, is of de gemeenten gehouden zijn om eerder dan 1 januari 2023 (zoals bepaald in artikel 9.3. van de conceptovereenkomst) tot indexering over te gaan. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord.
6.51. Uit het hiervoor in de overwegingen 6.9. tot en met 6.15. geschetste juridische kader volgt dat de gemeenten gehouden zijn om een reële prijs te betalen voor de door de aanbieder te leveren diensten en dat de gemeenten (jaarlijks) gehouden zijn om over te gaan tot indexatie van deze reële prijs.
6.52. Vervolgens stelt de voorzieningenrechter vast dat niet in geschil is dat, zoals de gemeenten hebben gesteld, zij in het onderzoek reële tarieven de voor 2022 reeds bekende elementen reeds hebben doorgevoerd en dat de gemeenten tevens hebben gekeken naar wat gewijzigd is tussen de publicatie van het onderzoek reële tarieven en 31 december 2021 en de tarieven op basis van deze elementen hebben geactualiseerd en aangepast. Evenmin is in geschil dat de gemeenten de tarieven nogmaals hebben aangepast omdat na de eerste Nota van Inlichtingen bleek dat juiste doorvoering van de kwartielen een hoger tarief tot gevolg zou hebben. Ook is op verzoek van Limor gerekend met het derde kwartiel in alle cao's en schalen. Hiertegen hebben Cosis c.s./Dichtbij hun pijlen niet gericht. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de door de gemeenten gehanteerde tarieven in zoverre reële prijzen reflecteren.
6.53. Met de gemeenten is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeenten niet gehouden zijn om eerder dan op 1 januari 2023 al tot indexering van de tarieven over te gaan. Het doel van indexatie is het reëel houden van tarieven gedurende looptijd van de overeenkomst. Indexatie vindt (in beginsel) jaarlijks plaats. Van de gemeenten kan in het kader van indexering niet worden verlangd dat zij daarbij thans rekening houdt met ontwikkelingen waarvan de uitkomst nog niet vast staat. Cosis c.s./Dichtbij verwijzen in dit verband naar een drietal cao's, waarover - zo volgt uit de stellingen van Cosis c.s/Dichtbij zelf - bij de huidige stand van zaken nog geen definitieve overeenstemming is. Of en in hoeverre er daadwerkelijk loonstijgingen uit deze cao's zullen gaan voortvloeien, staat daarom op dit moment nog niet althans onvoldoende vast.
6.54. Voor zover Cosis c.s./Dichtbij verwijzen naar de motie Hijink/Bikker ter ondersteuning van de bepleite indexatie op een eerdere datum dan 1 januari 2023, volgt de voorzieningenrechter hen ook op dit punt niet. In deze motie van 16 september 2021 wordt het kabinet opgeroepen om extra financiële middelen voor de verhoging van zorgsalarissen vrij te maken in de eerstvolgende begroting, te beginnen met 600 miljoen euro in 2022. Cosis c.s. hebben gesteld dat deze motie is aangenomen en dat het kabinet € 675.000.000 beschikbaar heeft gesteld voor de verhoging van salarissen in de zorg, waarvan de gemeenten ook een deel ontvangen. Om een extra loonsverhoging van ca. 1,5% voor de middengroep in het loongebouw mogelijk te maken, heeft het kabinet er volgens Cosis c.s. voor gekozen om de OVA-index voor 2022 met 1,13% extra te verhogen. Wat hier ook van zij, hiervoor is reeds geoordeeld dat de gemeenten niet gehouden zijn om eerder dan 1 januari 2023 tot indexatie over te gaan. Dat wordt niet anders door de aanpassing van de OVA-index voor 2022.
6.55. Het bezwaar faalt.
F. Tariefstelling (prijs, rekentool, overhead)
6.56. Cosis c.s. stellen dat de gemeenten in de tariefberekeningen een overheadpercentage van 19,58% hanteren. In de tariefberekeningen hebben de gemeenten de kostenelementen "kosten voor vastgoed" en "overige personele kosten" echter niet opgenomen. In de definitie van overhead die de gemeenten gebruiken zijn de kosten voor vastgoed meegenomen onder de huisvestingskosten. Volgens de informatie die de gemeenten hebben verstrekt bestaat hun definitie van overhead uit de volgende onderdelen: (i) definitie VNG-rekentool (X), (ii) definitie kosten vastgoed in de VNG-rekentool (Y) en kosten voor werving en selectie (Z). Het door de gemeenten gehanteerde overheadpercentage van 19,58% komt overeen met X. De gemeenten hebben derhalve voor de onderdelen Y en Z géén percentage opgenomen. In de VNG-rekentool worden hiervoor aparte percentages gebruikt. De AMvB Reële prijs schrijft voor dat een reële prijs reële overheadkosten bevat. In de tariefberekening van de gemeenten ontbreken echter de noodzakelijke elementen "kosten voor vastgoed" en "overige personele kosten", hetgeen in strijd met genoemde AMvB is. De aanbestedingsstukken zijn op dit punt onvoldoende transparant en moeten daarom worden aangepast, aldus Cosis c.s.
6.57. Dichtbij schaart zich achter het bezwaar van Cosis c.s. In aanvulling daarop voert zij nog aan dat de gemeenten blijkbaar menen dat zij voor de kosten van vastgoed en overige personeelskosten geen aparte opslagen in de opbouw van hun - zelf vastgestelde - tarieven hoefden op te nemen, omdat deze kosten al in het overheadpercentage zouden zijn verwerkt. Gelet op de eerdere mededeling van de gemeenten dat voor de bepaling van het overheadpercentage de VNG-rekentool is gebruikt, is dit betoog echter niet geloofwaardig. Het lag op de weg van de gemeenten om te motiveren waarom zij tegenstrijdige informatie heeft verstrekt en om uit leggen hoe zij precies tot het genoemde overheadpercentage is gekomen en hoe de kosten van vastgoed en overige personeelskosten in de vastgestelde tarieven zijn verwerkt. Dat hebben de gemeenten nagelaten. Daarmee handelen zij in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, aldus Dichtbij.
6.58. De gemeenten voeren verweer. Zij geven aan dat zij voor de berekening van de kostprijzen het gespecialiseerde bureau BMC hebben ingeschakeld. De kosten vastgoed en de overige personeelskosten zijn in de overhead begrepen. De gebruikte definitie is onveranderd gebleven. Op het element overhead is het percentage verhoogd naar 19,58%. Daarbij is dezelfde hoogte gehanteerd als in het VNG rekenmodel. Waar de verwarring bij Cosis c.s./Dichtbij blijkbaar is ontstaan, wat de gemeenten hen hebben uitgelegd, is dat de gemeenten het percentage uit het VNG-rekenmodel gebruiken, maar vasthouden aan hun eigen definitie van overhead, die verschilt van de definitie van het VNG-model. Het enkele feit dat de percentages van het VNG-rekenmodel en het door de gemeenten zelf gebruikte model overeenstemmen, betekent nog niet dat in beide modellen hetzelfde onder overhead moet worden begrepen. Aldus zijn de overhead en reële tarieven op juiste wijze vastgesteld, aldus de gemeenten.
6.59. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeenten in dezen in strijd met het transparantiebeginsel en het motiveringsbeginsel hebben gehandeld. Daartoe is het volgende redengevend.
6.60. Vooropgesteld moet worden dat het aan de gemeenten is om zelf in de aanbestedingsstukken een definitie van overhead op te nemen. In de onder 1.34. van de conceptovereenkomst opgenomen definitie van overhead zijn, zoals de gemeenten terecht aanvoeren, de kosten vastgoed en overige personeelskosten meegenomen. Waar het hier echter mis gaat, is dat de gemeenten onvoldoende duidelijkheid hebben verschaft in de opbouw/samenstelling van het gehanteerde overheadpercentage van 19,58%, met name over de vraag of en in hoeverre de kosten vastgoed en overige personeelskosten hierin zijn verwerkt. De gemeenten betogen in dit kort geding dat zij een ander model dan het VNG-rekenmodel hanteren. Dat is hun goed recht, maar voorafgaand aan dit kort geding is de communicatie van de gemeente hierover minst genomen onduidelijk geweest. In het document 'Terugkoppeling resultaten onderzoek reële tarieven Wmo' hebben de gemeenten namelijk aangegeven dat het gekozen overheadpercentage is gebaseerd op het gemiddelde van alle cao's in de VNG-rekentool en dit hebben de gemeenten in het gewijzigde document 'opbouw vastgestelde reële tarieven' (bij de Eerste Nota van Inlichtingen ter beschikking gesteld) nog eens bevestigd. Dat Cosis c.s./Dichtbij daarmee in de veronderstelling waren dat de gemeenten toch de VNG-rekentool als uitgangspunt namen, mag dan ook geen verbazing wekken. Hoe dan ook, de gemeenten dienen inzichtelijk te maken dat zij de kosten vastgoed en overige personeelskosten in hun eigen rekenmodel hebben verwerkt. Daarin schieten de gemeenten tot dusverre tekort. De gemeenten hebben onvoldoende duidelijk weten te maken waarom zij exact hetzelfde overheadpercentage - 19,58% - als in de VNG-rekentool gebruiken, welke rekentool voor overhead niet de kosten vastgoed en overige personeelskosten omvat, maar hiervoor aparte percentages hanteert, terwijl deze kosten volgens de gemeenten in 'hun' 19,58% is inbegrepen. Dat vraagt naar voorlopig oordeel om een nadere motivering van de kant van de gemeente, waarbij zij moet aangeven welke in aanmerking te nemen kostprijselementen overhead tot het percentage van 19,58% in haar eigen model hebben geleid.
6.61. Het bezwaar slaagt.
G. Functiemix
6.62. Cosis c.s. stellen dat de gemeenten competenties vragen van medewerkers die horen bij een MBO-4 niveau, maar dat de tarifering ten onrechte (ten dele) wordt gebaseerd op de cao voor medewerkers op MBO-3 niveau. Er is sprake van een disproportionele eis, omdat personeel in de aanbesteding om de tariefstelling op MBO-3 niveau wordt betaald, terwijl dwingend competenties worden gevraagd die horen bij MBO-4 niveau. Daarmee wordt in strijd met de AMvB Reële prijs gehandeld. In paragraaf 1.8.1. van het Programma van Eisen wordt aangegeven dat van de medewerkers wordt verwacht het zelfstandig herkennen en het signaleren van mogelijke knelpunten en dat te vertalen in een concreet plan in de directe hulpverlening. Dat kan echter niet van een begeleider op MBO-3 niveau worden verwacht. Signalen moeten worden vertaald door medewerkers op MBO-4 niveau. Verder wordt het dragen van verantwoordelijkheid voor het uitvoeren van het maatwerk begeleidingsplan op de medewerker gelegd. Een begeleider op MBO-3 niveau observeert en signaleert en werkt zelfstandig. Het concretiseren en opstellen van begeleidingsplannen hoort echter thuis op MBO-4 niveau. Tegen deze achtergrond maken Cosis c.s. bezwaar tegen het tarief ambulant-regulier waar met 50% inzet MBO-3 wordt gerekend en 50% MBO-4. Op basis van de competentie-eisen moet dit 100% MBO-4 zijn, aldus Cosis c.s.
6.63. Dichtbij schaart zich achter het bezwaar van Cosis c.s. In aanvulling daarop voert zij aan dat in de opbouw van de tarieven de loonkosten de belangrijkste component zijn. De gemeenten hebben gekozen voor de berekening van alle tarieven, behalve voor 'ambulante begeleiding plus' gekozen voor het functieniveau 35 en 40, die passen bij medewerkers met MBO-3 en MBO-4 niveau (50/50). Deze functiemix past niet bij de eisen die de gemeenten aan begeleiders stellen. Blijkens het overzicht 'functieniveaus voor individuele begeleiding' van de VNG-rekentool kan van een medewerker op functieniveau 40, het hoogste door de gemeenten gekozen functieniveau, niet worden verwacht dat hij of zij de begeleiding afstemt met het netwerk van de cliënt. Afstemming en coördinatie horen bij een hoger functieniveau, functieniveau 45. Om een reëel tarief te waarborgen, moet functieniveau 45 in de functiemix te worden betrokken. Door te lage functieniveaus te hanteren handelen de gemeenten in strijd met de AMvB Reële prijs, aldus Dichtbij.
6.64. De gemeenten voeren verweer. Allereerst merken zij op dat Dichtbij over de onderhavige kwestie niet in de tweede Nota van Inlichtingen heeft geklaagd, waarmee zij haar recht heeft verwerkt om dit later alsnog te doen. Zij voeren aan dat uit het Programma van Eisen niet volgt dat iedere medewerker zelf een begeleidingsplan moet kunnen opstellen. Wat er wél staat, is dat een medewerker binnen het vastgestelde begeleidingsplan afspraken kan maken met de cliënt over aanpassingen en verbeteringen. Overigens behoort het opstellen van een begeleidingsplan tot een competentie op MBO-3 niveau. Dat de functiemix goed is, bleek ook uit de marktconsultatie. Toen hebben Cosis c.s. niet kunnen aantonen dat de door de gemeenten gemaakte keuze voor de functiemix onjuist is.
6.65. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Het Grossmann-verweer van de gemeenten, dat zij (hier) tegenover Dichtbij in de strijd werpen, kan ook hier geen doel kan treffen. De voorzieningenrechter verwijst naar hetgeen zij hierover in rechtsoverweging 6.36. heeft overwogen. De inhoud van die rechtsoverweging moet als hier herhaald en ingelast worden beschouwd. De voorzieningenrechter zal het onderhavige bezwaar dan ook inhoudelijk behandelen.
6.66.
In paragraaf 1.8.1. van het Programma van Eisen zijn de eisen aan de in te zetten medewerkers geformuleerd.
Hieruit volgt, voor zover van belang dat iedere medewerker van een aanbieder begeleiding moet kunnen bieden op basis van de volgende competenties:
- verheldert vragen en behoeften van de cliënt en kan dit omzetten in een begeleidingsplan (…)
- (b) signaleert als de begeleiding niet meer passend is;
( (c) voert overleg over niet-passende begeleiding met bij de cliënt betrokken zorgverleners, de Wmo-consulent of - casusregisseur en de eigen leidinggevende (…)
( (d) maakt als dat nodig of wenselijk is, afspraken met de cliënt (of diens vertegenwoordiger) over aanpassingen en verbeteringen die passen binnen het begeleidingsplan.
De gemeenten hebben voor de berekening van de tarieven van de in te zetten medewerkers gekozen voor de functiemix 35/40, passend bij MBO-3 en MBO-4 niveau (50/50).
6.67. Naar voorlopig oordeel kan het bezwaar van Cosis c.s. geen hout snijden. Het MBO-4 niveau zit in de functiemix inbegrepen, voor 50%. Cosis c.s. hebben voorshands niet voldoende onderbouwd dat deze functiemix niet tot een reële - en daarmee disproportionele - eis leidt. Er met Cosis c.s. van uitgaande dat het opstellen van een begeleidingsplan op MBO-4 niveau hoort, is daarin met de 50% MBO-4 niveau in de functiemix in zoverre voorzien. Cosis c.s. hebben niet toegelicht dat de overige werkzaamheden van de begeleider zich ook in hoofdzaak op MBO-4 niveau afspelen. Daarmee is voorshands niet aannemelijk dat de door de gemeenten gekozen functiemix disproportioneel is.
6.68. Dichtbij op haar beurt bepleit dat functieniveau 45 in de functiemix thuishoort, waartoe zij verwijst naar het overzicht 'functieniveaus voor individuele begeleiding' van de VNG-rekentool. Dichtbij heeft binnen het bestek van dit kort geding, waarin geen plaats is voor verdere bewijslevering, echter onvoldoende concreet onderbouwd dat functieniveau 45 óók in de functiemix moet worden betrokken. De enkele verwijzing naar voornoemd overzicht is daarvoor onvoldoende, mede gelet op de door de gemeenten overgelegde informatie over vacatures voor begeleiders, waaruit dit functieniveau niet volgt.
6.69. Het bezwaar faalt.
I. Termijnen
6.70. Cosis c.s. stellen dat de door de gemeenten in de aanbestedingsstukken gehanteerde termijnen, die versterkt zijn met vervaltermijnen, onredelijk kort zijn. Dit leidt tot procedeerdwang aan de zijde van Cosis c.s., die daarom verzoeken te bepalen dat een kortere termijn dan de algemene termijnen in de wet voor een normale aanbesteding van twintig dagen voorzien moeten zijn van een deugdelijke motivering. Cosis c.s. verwijzen in dit kader ook naar voorschrift 3.6. van de Gids Proportionaliteit dat luidt dat de aanbestedende dienst overweegt om een langere termijn te hanteren dan de minimumtermijnen. De bestreden termijnen moeten daarom worden heroverwogen, althans nader worden gemotiveerd en te worden verlengd, aldus Cosis c.s.
6.71. Dichtbij c.s. schaart zich achter het bezwaar van Cosis c.s. tegen de gehanteerde termijnen.
6.72. De gemeenten voeren verweer. Zij stellen zich allereerst op het standpunt dat Cosis c.s. hun klacht over termijnen niet in de Tweede Nota van Inlichtingen aan de orde hebben gesteld, waarmee zij hun rechten hebben verspeeld om hierover in later stadium alsnog te klagen. Voor het overige voeren de gemeenten aan dat de gehanteerde termijnen niet disproportioneel zijn en in andere aanbestedingen in Nederland óók worden gehanteerd.
6.73. De voorzieningenrechter is allereerst van oordeel dat het Grossmann-verweer van de gemeenten geen doel kan treffen. De voorzieningenrechter verwijst naar hetgeen zij hierover in rechtsoverweging 6.36. heeft overwogen. De inhoud van die rechtsoverweging moet als hier herhaald en ingelast worden beschouwd. De voorzieningenrechter zal het onderhavige bezwaar dan ook inhoudelijk behandelen.
6.74. De voorzieningenrechter overweegt dat het vanuit het oogpunt van contractsvrijheid aan de gemeenten is om te bepalen welke termijnen zij in de aanbestedingsstukken hanteren. Voor het terzijde schuiven van een bepaalde termijn is alleen dan plaats indien die termijn disproportioneel is. Daartoe hebben Cosis c.s. en Dichtbij in dit kort geding onvoldoende gesteld. Zij beroepen zich in wezen slechts in algemene zin op te korte termijnen, zonder voldoende concreet aan te geven waarom de specifieke termijnen waar zij bezwaar tegen hebben in de gegeven omstandigheden te kort zouden zijn. Van Cosis c.s. en Dichtbij had mogen worden verlangd dat zij per gewraakte termijn hadden uiteengezet waarom deze disproportioneel is. Dat hebben zij niet gedaan, zodat voorshands niet aannemelijk is dat er sprake is van disproportionele termijnen. Voor rechterlijk ingrijpen op dit punt is dan ook geen plaats. Het vorenstaand lijdt slechts uitzondering voor de termijn voor het doen van inschrijvingen na het publiceren van gewijzigde aanbestedingsstukken, waarover later in dit vonnis meer.
6.75. Het bezwaar faalt.
J. Looptijd overeenkomst
6.76. Cosis c.s. stellen dat de door de gemeenten genoemde maximale looptijd van de overeenkomst van zes jaar, waarbij de initiële termijn van vier jaar door de gemeenten eenzijdig kan worden verlengd, disproportioneel is. Een zodanig lange contractduur vereist dat de overeenkomst aan gewijzigde omstandigheden kan worden aangepast. Dat kan volgens de huidige formulering niet. De gemeenten zeggen naar een partnerschap met zorgaanbieders te streven, maar de huidige contractuele constructie is eerder een wurgsamenwerking, waarbij de gemeenten geen oor bieden voor de belangen van de zorgaanbieders. Daarom verzoeken Cosis c.s. om te bepalen dat de gemeenten bij het formuleren van de voorwaarden rekening moet houden met voornoemd partnerschap en een verlengingsmogelijkheid inbouwen waarbij rekening wordt gehouden met gewijzigde omstandigheden.
6.77. Dichtbij schaart zich achter het bezwaar van Cosis c.s. Zij voegen hier nog aan toe dat in het sociaal domein voortdurend ontwikkelingen plaatsvinden. Zorgaanbieders zouden daarom de mogelijkheden moeten hebben om na ommekomst van de initiële looptijd van de overeenkomst van vier jaar van verlenging te kunnen afzien, aldus Dichtbij.
6.78. De gemeenten voeren verweer. Zij beroepen zich allereerst op de contractsvrijheid. De gemeenten mogen zelf bepalen hoe lang zij een contract willen aangaan. Eenzijdige wijzigingsbedingen in overeenkomsten zijn in het aanbestedingsrecht toegestaan. Verder hebben de gemeenten voldoende onderbouwd waarom zij een looptijd van maximaal zes jaar proportioneel vinden. De gemeenten wijzen er daarnaast op dat in artikel 13.1. van de conceptovereenkomst is voorzien in een contractuele mogelijkheid voor beëindiging door de zorgaanbieder indien er sprake is van aantoonbare bedrijfseconomische omstandigheden. Ook de oude overeenkomst van partijen had eenzelfde looptijd en een eenzijdig wijzigingsbeding, aldus de gemeenten.
6.79. De voorzieningenrechter is met de gemeenten van oordeel dat het vanuit het beginsel van de contractsvrijheid aan de gemeenten zélf is om te bepalen voor welke duur zij overeenkomsten wil aangaan. De rechter moet dan ook zeer terughoudend zijn om hieraan te tornen. Cosis c.s. en Dichtbij hebben in dit kort geding niet aannemelijk gemaakt dat de door de gemeenten gehanteerde maximale contractduur van zes jaar, waarbinnen de gemeenten na een initiële termijn van vier jaar de overeenkomst nog twee maal voor de duur van één jaar kunnen verlengen, een disproportionele voorwaarde is. Daartoe is redengevend dat de gemeenten voldoende hebben onderbouwd waarom zij een looptijd van maximaal zes jaar proportioneel vinden (zie pagina 7 van het procesdocument, geciteerd onder rechtsoverweging 3.7.) én in artikel 13.1. van de conceptovereenkomst is voorzien in een opzeggingsmogelijkheid voor zorgaanbieders ingeval de overeenkomst wijzigt. Hiertegenover hebben Cosis c.s. en Dichtbij niet onderbouwd dat zij de bepaling omtrent de looptijd hen disproportioneel zal raken.
6.80. Het bezwaar faalt.
K. Onduidelijk gunningscriterium
6.81. Cosis c.s. stellen dat uit de aanbestedingsstukken onvoldoende duidelijk wordt onder welke omstandigheden een plan van aanpak een voldoende kan scoren. Het geformuleerde gunningscriterium is onvoldoende transparant en moet worden verduidelijkt, aldus Cosis c.s.
6.82. Dichtbij schaart zich achter het bezwaar van Cosis c.s. en voegt daar aan toe dat de door de gemeenten gekozen beoordelingsmethodiek zich niet verdraagt met de aard van een SAS-procedure. Kenmerkend aan een aanbestedingsprocedure is dat de aanbestedende dienst een keuze maakt uit de ingediende inschrijvingen. Indien de aanbestedende dienst, zoals hier, met iedere zorgaanbieder die aan de eisen voldoet een overeenkomst wil aangaan, ligt de keuze voor een inkoopprocedure volgens het 'open house model' in de rede. In dit geval introduceren de gunningscriteria onnodig een subjectief element voor het selecteren van inschrijvers, terwijl een geobjectiveerde en transparante gunningsmethodiek mag worden verwacht. De thans geformuleerde gunningscriteria voldoen niet aan deze eis, aldus Dichtbij.
6.83. De gemeenten voeren verweer. Zij stellen zich allereerst op het standpunt dat Cosis c.s./Dichtbij hun recht hebben verwerkt om te klagen. Volgens paragraaf 2.11. van het procesdocument is alles wat niet als klacht in de tweede Nota van Inlichtingen is benoemd te laat. Dit kort geding kan daarom alleen maar zien op punten die uitdrukkelijk in de tweede Nota van Inlichtingen zijn benoemd. In de tweede Nota van Inlichtingen is (in tegenstelling tot in de eerste Nota van Inlichtingen) geen vraag over het gunningscriterium gesteld. Cosis c.s./Dichtbij kunnen hierover dan ook niet in kort geding meer klagen. Voor het overige voeren de gemeenten aan dat het gehanteerde gunningscriterium voldoende duidelijk is. In het procesdocument is helder omschreven wanneer een inschrijver een voldoende of een onvoldoende kan krijgen.
6.84. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Het door de gemeenten opgeworpen Grossman-verweer wordt ook hier verworpen. In paragraaf 2.11. van het procesdocument is bepaald dat klachten uiterlijk in de tweede Nota van Inlichtingen aan de orde moeten worden gesteld, op straffe van verval van recht. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeenten die bepaling in dit geval niet aan Cosis c.s. kunnen tegenwerpen. In de eerste Nota van Inlichtingen is hierover wel degelijk een opmerking gemaakt. Bovendien is de inschrijvingsfase van de aanbesteding nog niet gestart (er ligt dan ook nog niet een procesdocument waaraan inschrijvers zich hebben moeten conformeren) en hebben de gemeenten niet gesteld dat zij enig concreet nadeel ondervinden van het moment waarop over de gunningscriteria is geklaagd. De voorzieningenrechter zal dit bezwaar dan ook inhoudelijk behandelen.
6.85.
Met Cosis c.s./Dichtbij is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gunningscriteria, ten dele, onvoldoende transparant zijn, waar het gaat om de hierna te bespreken - door Cosis c.s./Dichtbij concreet aangegeven - criteria.
Uit het in rechtsoverweging 6.5. genoemde arrest Succhi di Frutta volgt dat de voorwaarden van een aanbesteding duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig moeten worden geformuleerd. Naar voorlopig oordeel zijn de door de gemeenten gehanteerde gunningscriteria (concreet: hoe wordt bepaald of de inschrijving een voldoende of een onvoldoende scoort) vooralsnog onvoldoende objectief geformuleerd. Het moet voor een aanbieder bij het opstellen van zijn inschrijving voldoende duidelijk zijn hoe zijn inschrijving een voldoende kan halen. De criteria daarvoor acht de voorzieningenrechter te vaag geformuleerd. Dat er een zekere subjectiviteit in de beoordeling van een inschrijving zit, is logisch, maar het moet voor een inschrijver wel voldoende duidelijk zijn hoe hij de gebruikte lat kan halen en dat is hier vooralsnog niet het geval. Daarbij gaat het naar het oordeel van de voorzieningenrechter om het volgende. Het criterium dat het plan van aanpak door het beoordelingsteam als acceptabel en realistisch moet worden beoordeeld, is te vaag. Dit roept de vraag op hóe de inschrijver ervoor kan zorgen dat zijn inschrijving voldoende acceptabel en realistisch is. De gemeenten dienen dit criterium dan ook nader te objectiveren. Zoals het nu is geformuleerd, is een inschrijver als het ware 'overgeleverd' aan het subjectieve oordeel van het beoordelingsteam dat het plan van aanpak 'acceptabel' en 'realistisch' is. Om een voldoende te kunnen scoren op het begeleidingsplan moeten de door de zorgaanbieder geformuleerde doelen naar het oordeel van het beoordelingsteam voldoende 'specifiek, meetbaar en passend bij de casus zijn'. Ook hier ontbreekt een concrete uitwerking. Hoe kan de inschrijver deze lat halen?
6.86. Het bezwaar slaagt.
L. Onjuist toepassen KPMG-onderzoek/hoogte salaris in functieschaal
6.87. Limor stelt dat bij de berekening van de hoogte van het salaris binnen de functieschaal het verkeerde percentage is toegepast. Daarmee worden geen reële tarieven aangeboden. Limor voert hiertoe aan dat de gemeenten in het rekenmodel aangeven het derde kwartiel van de schaal te hanteren op basis van een onderzoek van KPMG van 2014. Het onderzoek waar de gemeenten naar verwijzen, geeft aan dat de inschaling van medewerkers hóger ligt dan de waarden die de gemeenten hebben gehanteerd. De hoogte van de periodiek in de functieschaal van medewerkers ligt bij de onderzochte aanbieders gemiddeld ruim boven 75%. Hierover is in de tweede Nota van Inlichtingen ook een bezwaar geuit. Als reactie hierop hebben de gemeenten de uitgangspunten in het rekenmodel aangepast. Omdat niet elke werknemer op de hoogste trede (periodiek) binnen de schaal zit, is het derde kwartiel uitgerekend. Alle tredes zijn hierbij meegenomen. Vervolgens is de mediaan bepaald. Om het derde kwartiel vast te stellen, is vervolgens het middelste getal van de bovenste reeks bepaald. Dit is voor vier van de van toepassing zijnde cao's gebeurd. Voor het bepalen van het uiteindelijke bedrag is er een evenredig gemiddelde van de verschillende cao's genomen. Het percentage van 75% is niet reëel, waarmee in strijd met de AMvB Rëele prijs wordt gehandeld. Bovendien hebben de gemeenten niet gemotiveerd waarom zij niet tegemoet komen aan de door de aanbieders geuite wens.
6.88. De gemeenten voeren verweer. Zij geven aan dat zij een percentage van 75% hebben gehanteerd, welk percentage zij in het onderzoek reële tarieven aan alle aanbieders hebben voorgelegd om na te gaan of dit uitgangspunt juist was. Hierop hebben de gemeenten geen terugkoppeling van de zijde van aanbieders gekregen, zodat zij ervan mochten uitgaan dat het tarief op juiste en zorgvuldige wijze is vastgesteld. Cosis c.s. hebben in dit kort geding niet onderbouwd dat het gehanteerde percentage van 75% niet juist zou zijn.
6.89.
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Cosis c.s. beklagen zich hier over een
- in hun visie - niet reëel onderdeel van de prijs. Bij de beoordeling moet worden voorop gesteld dat de gemeenten naar aanleiding van hierover in de NvI gemaakte opmerkingen de tarieven hebben aangepast. De gemeenten hebben met juistheid naar voren gebracht dat de vastgestelde tarieven reëel moeten zijn, maar dat betekent niet (zonder meer) dat de tarieven voor alle potentiële zorgaanbieders kostendekkend moeten zijn. Dat betekent dat bij de vaststelling van de tarieven rekening moet worden gehouden met de sectorale uitvoeringspraktijk en de kostprijs van een redelijk efficiënt functionerende aanbieder. Naar voorlopig oordeel hebben de gemeenten voldoende inzicht gegeven in hun bevindingen en afwegingen ter zake. Cosis c.s. hebben hiertegenover onvoldoende concreet onderbouwd dat en waarom de onderbouwing van de door de gemeente vastgestelde prijs en de daarbij gemaakte afwegingen onvoldoende transparant zijn.
6.90. Het bezwaar faalt.
Conclusie
6.91. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat een aanzienlijk gedeelte van de door Cosis c.s./Dichtbij tegen de aanbestedingsstukken geuite bezwaren doel treft. Dat betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de gemeenten de aanbestedingsprocedure niet ongewijzigd kunnen voortzetten. De voorzieningenrechter zal daarom, zoals gevorderd, een daartoe strekkend verbod aan de gemeenten opleggen en de gemeenten gebieden om bij voortzetting van de aanbestedingsprocedure de aanbestedingsstukken aan te passen in overeenstemming met de bovenstaande overwegingen van de voorzieningenrechter (specifiek: onder A, B, C, D, F en K).
6.92. Omdat de bezwaren van Cosis c.s. en Dichtbij (nagenoeg) gelijkluidend zijn en de strekking van hun petita evenzeer, zal de voorzieningenrechter hierna in de beslissing op de vorderingen van beide partijen een gelijkluidende en niet per partij uitgesplitste beslissing geven. De voorzieningenrechter ziet in de complexiteit van de onderhavige aanbesteding aanleiding om de termijn waarbinnen de inschrijvingen moeten worden ingediend op twintig dagen na publicatie van de gewijzigde aanbestedingsstukken te bepalen. De voorzieningenrechter acht dit een redelijke termijn voor inschrijvers om eventuele bezwaren tegen de gewijzigde aanbestedingsstukken te formuleren.
6.93. Voor de door Dichtbij gevorderde oplegging van dwangsommen aan de gemeenten in geval van overtreding van de uit te spreken veroordelingen ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. Van overheidsorganen als de gemeenten mag verwacht worden dat zij rechterlijke uitspraken naleven. Dichtbij heeft het tegendeel hiervan niet aannemelijk gemaakt.
Proceskosten
6.94. De gemeenten zullen als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partijen in de proceskosten worden veroordeeld, die aan de zijde van Cosis c.s. en Dichtbij als volgt worden vastgesteld:
Cosis c.s.:
- dagvaardingskosten € 103,33
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat € 1.016,00
-------------
€ 1.795,33
Dichtbij:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat € 1.016,00
-------------
€ 1.692,00
6.94. De door Cosis c.s. gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als hierna bij de beslissing te melden.
7 BESLISSING
De voorzieningenrechter:
in het incident
7.1. staat de gevorderde tussenkomst van Dichtbij in de hoofdzaak toe;
7.2. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
7.3. verklaart de beslissing onder 7.1. uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak
7.4. gebiedt de gemeenten om de aanbestedingsprocedure op basis van de huidige versie van de aanbestedingsstukken te staken;
7.5. gebiedt de gemeenten om bij voortzetting van de aanbestedingsprocedure de voorwaarden en tarieven van de aanbestedingsprocedure aan te passen althans nader te motiveren in overeenstemming met de overwegingen van de voorzieningenrechter onder A, B, C, D, F en K;
7.6. gebiedt de gemeenten om de inschrijfdatum voor de aanbestedingsprocedure op te schorten tot twintig dagen nadat de gemeenten de gewijzigde voorwaarden en tarieven hebben gepubliceerd;
7.7. veroordeelt de gemeenten hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt de ander (uin zoverre) zal zijn bevrijd, in de proceskosten aan de zijde van Cosis c.s., tot op heden vastgesteld op € 1.795,33, en bepaalt dat de proceskosten binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis moeten worden voldaan, bij gebreke waarvan de gemeenten wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn vanaf het verstrijken van genoemde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
7.8. veroordeelt de gemeenten, eveneens hoofdelijk, in de proceskosten aan de zijde van Dichtbij, tot op heden vastgesteld op € 1.692,00;
7.9. verklaart de beslissingen onder 7.4. tot en met 7.8. uitvoerbaar bij voorraad;
7.10. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann en in het openbaar uitgesproken door mr. R. Bootsma op 25 maart 2022 in tegenwoordigheid van mr. M. Postma als griffier.
614 (MP)
vgl. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:768.
vgl. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900.
HvJ EU 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236, Succhi di Frutta .
HvJ EU 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93, Grossmann .
zie gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1150.
zie ECLI:NL:PHR:2021:181 (en rechtbank Rotterdam 20 december 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:12644).
vgl. gerechtshof 's-Hertogenbosch 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4534.
vgl. rechtbank Noord-Nederland 27 januari 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:479.
Gids Proportionaliteit, 2e herziening, versie januari 2020 (geldig ten tijde van het begin van de aanbesteding).
OVA = Overheidsbijdrage in de Arbeidskostenontwikkeling.
Kamerstukken II , 2020-2021, 25 295, nr. 1426.
Vzr rechtbank Noord-Nederland 6 oktober 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:4288