ECLI:NL:RBNNE:2019:5168 text/xml public 2025-03-21T23:09:17 2019-12-12 Raad voor de Rechtspraak nl Rechtbank Noord-Nederland 2019-12-13 C/19/128507 / KG ZA 19-158 Uitspraak Eerste aanleg - enkelvoudig NL Civiel recht
Rechtspraak.nl JAAN 2020/16 Module Aanbesteding 2020/1337 GZR-Updates.nl 2020-0021 GJ 2020/11
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2019:5168 text/html public 2019-12-13T10:16:01 2019-12-13 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:RBNNE:2019:5168 Rechtbank Noord-Nederland , 13-12-2019 / C/19/128507 / KG ZA 19-158
De gemeentes zijn sinds 2015 verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) 2015 en de Jeugdwet. De gemeentes verlenen die ondersteuning aan jeugdigen en cliënten in de regel niet zelf, maar besteden dit uit aan zorgaanbieders. Vanwege het aflopen van de huidige contracten op 31 december 2019, hebben de gemeentes op 8 juli 2019 vier aanbestedingen aangekondigd om de hiervoor bedoelde ondersteuning weer 'in de markt' te zetten. Cosis, een grote zorgaanbieder, is een kort geding tegen de gemeentes begonnen (waarbij twee andere zorgaanbieders, Lentis en Dignis zich hebben aangesloten), omdat de tarieven die de gemeentes hierbij willen hanteren volgens Cosis, Lentis en Dignis te laag zijn om goede ondersteuning te kunnen bieden. Cosis, Lentis en Dignis onderstrepen het belang van de gemeentes in hun poging om meer mensen aan wie ondersteuning wordt geboden zelfstandig te laten wonen, maar zijn van oordeel dat de termijn die de gemeentes hierbij willen hanteren, te kort is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hoewel deze beide bezwaren van Cosis, Lentis en Dignis - op zich - terecht zijn, dit niet betekent dat de gemeentes de aanbestedingen moeten intrekken. De gemeentes mogen verder gaan met de aanbestedingen, maar moeten een ruimere termijn hanteren. Ook moet er nog een nader kostprijsonderzoek plaatsvinden.
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Assen
zaaknummer / rolnummer: C/19/128507 / KG ZA 19-158
Vonnis in kort geding van 13 december 2019
in de zaak van
de stichting
STICHTING COSIS ,
gevestigd te Assen,
eiseres,
advocaten mr. Th. Dankert en mr. A, van Beelen te Leeuwarden,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ASSEN ,
zetelend te Assen,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AA EN HUNZE ,
zetelend te Gieten,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MIDDEN-DRENTHE ,
zetelend te Beilen,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NOORDENVELD ,
zetelend te Roden,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TYNAARLO ,
zetelend te Vries,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DE WOLDEN ,
zetelend te Zuidwolde,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HOOGEVEEN ,
zetelend te Hoogeveen,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MEPPEL ,
zetelend te Meppel,
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WESTERVELD ,
zetelend te Diever,
gedaagden,
advocaten mr. A.B.B. Gelderman, mr. dr. L.C.P. Broos en mr. drs. Y.M. Nijhuis te Enschede,
waarin zijn tussengekomen:
1. de stichting
STICHTING LENTIS MAATSCHAPPELIJKE ONDERNEMING,
gevestigd te Assen,
2. de stichting
STICHTING DIGNIS,
advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Heerenveen,
Eiseres zal hierna worden aangeduid als Cosis, dan wel - samen met Lentis en Dignis - als Cosis c.s. De gedaagden sub 1 tot en met 5 zullen worden aangeduid als de NMD-gemeentes, de gedaagden sub 1 tot en met 9 als de gemeentes en de tussengekomen partijen als Lentis en Dignis.
1 De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 8 oktober 2019 met 91 producties,
de incidentele conclusie houdende een vordering tot primair tussenkomst, subsidiair voeging van Lentis en Dignis met zes producties, ingekomen ter griffie op 5 november 2019,
het faxbericht van mr. Nijhuis en mr. Gelderman van 6 november 2019,
het faxbericht van mr. Van Heeswijck van 6 november 2019,
de akte overlegging aanvullende producties, tevens eiswijziging/-vermeerdering van Cosis met 14 producties, ingekomen ter griffie op 6 november 2019,
de (voortzetting van de) mondelinge behandeling op 11 en 26 november 2019,
de pleitnota's van Cosis,
de pleitnota van Lentis en Dignis,
de pleitnota van de gemeentes,
de akte van de gemeentes van 3 december 2019,
de overige in het geding gebrachte bescheiden.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
2.1. De gemeentes zijn verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (hierna: Wmo) 2015 en de Jeugdwet. De gemeentes verlenen die ondersteuning in de regel niet zelf, maar besteden dit op contractbasis uit aan zorgaanbieders, waaronder Cosis c.s.
2.2. Omdat de huidige contracten op 31 december 2019 aflopen, hebben de NMD-gemeentes op 8 juli 2019 door publicatie op TenderNed de volgende vier aanbestedingen aangekondigd:
A . Opdracht voor Beschermd wonen en Thuiswonen+, bestaande uit de percelen:
1. Beschermd wonen en
2. Thuiswonen+
B . Opdracht voor Ambulante begeleiding & Ambulante begeleiding en maatschappelijke opvang, bestaande uit de percelen:
3. Ambulante begeleiding en
4. Ambulante begeleiding en maatschappelijke opvang
C . Opdracht voor Dagbesteding
D . Opdracht voor Schoon en leefbaar huis.
2.3.
Bij deze aanbestedingen geldt het "Zeeuwse Model", erop neerkomend dat de gemeentes met meerdere zorgaanbieders contracten (of een raamovereenkomst) aangaat als deze voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen en er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn. De inwoners van de gemeentes, die recht op ondersteuning hebben, kunnen dan een keuze uit de zorgaanbieders maken.
Met uitzondering van perceel A 1., gelden hiervoor door de gemeentes vastgestelde tarieven. Voor de percelen B 3., 4. en C. hebben de gemeentes de mogelijkheid openomen om in specifieke situaties een hoger tarief overeen te komen. Bij perceel C. geldt dat er geen raamovereenkomst wordt gesloten, als er geen overeenstemming wordt bereikt over de prijs.
2.4. Gedaagde sub 1 (de gemeente Assen) geldt als "penvoerder" bij deze aanbestedingen. Bij rectificatie van 25 juli 2019 hebben gedaagden sub 6 tot en met 9 zich aangesloten bij de aanbesteding van de percelen A 1., A 2. en B 4. Aan de andere aanbestedingen nemen laatstgenoemde gedaagden niet deel.
2.5. Voorafgaand aan de publicatie van de aanbestedingen hebben de NMD-gemeentes vanaf 20 maart 2019 een marktconsultatie opgestart en daarvoor diverse zorgaanbieders (waaronder Cosis, maar niet Lentis en Dignis) uitgenodigd. Doel van de marktconsultatie was om mede aan de hand daarvan een reële prijs in de zin van de AMvB reële prijs Wmo 2015 (hierna: de AMvB) vast te stellen.
2.6.
Na publicatie van de aanbestedingsstukken hebben diverse zorgaanbieders vragen gesteld. Daarop is door de gemeentes gereageerd in een eerste en tweede Nota van Inlichtingen. Na de tweede Nota van Inlichtingen heeft Cosis een concept kort geding dagvaarding aan de gemeentes doen betekenen. Op 18 september 2019 hebben de gemeentes nog een Aanvullende Nota van Inlichtingen gepubliceerd.
De gemeentes hebben in verband met een en ander de uiterste termijn voor inschrijving meerdere keren verschoven, naar uiteindelijk 2 december 2019.
3 Het geschil
3.1. Cosis vordert na eiswijziging/ -vermeerdering, verkort weergegeven, dat de voorzieningenrechter de (NMD-)gemeentes zal gebieden de onder 2.2. genoemde aanbestedingen in te trekken en voor zover de (NMD-)gemeentes nog steeds willen gunnen over te gaan tot heraanbesteding met inachtneming van de toepasselijke aanbestedingsregels en het in deze te wijzen vonnis (primair), dan wel - subsidiair - de (NMD-)gemeentes zal gebieden een rectificatie op TenderNed te publiceren, althans - meer subsidiair - een extra inlichtingenronde te organiseren, althans (nog meer subsidiair) een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van Cosis. Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de (NMD-)gemeentes in de proceskosten.
3.2.
Aan haar vorderingen legt Cosis, samengevat, het volgende ten grondslag:
er is sprake van disproportionele en niet transparante uitvoeringseisen (bezwaar I);
het geschiktheidscriterium van paragraaf 5.4 van de Aanbestedingsleidraad voor de percelen A. tot en met C. is disproportioneel en in strijd met de (Uitvoeringswet)Algemene Verordening Gegevensbescherming (verder: (U)AVG) (bezwaar II); de door de gemeentes vastgestelde tarieven zijn onjuist, te laag en niet kostendekkend, en de wijze waarop deze zijn vastgesteld is ondeugdelijk(bezwaar III); de gemeentes handelen in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel door na de aanvullende nota nog nieuwe informatie te verstrekken, waarover geen vragen meer mochten worden gesteld, terwijl ook de hiervoor genoemde paragraaf 5.4. van de Aanbestedingsleidraad in strijd is met het transparantiebeginsel (bezwaar IV).
3.3. Lentis en Dignis hebben nagenoeg gelijkluidende vorderingen als Cosis ingesteld en daarvoor soortgelijke grondslagen aangevoerd. Zoals hieronder bij de beoordeling in het incident zal blijken, zal de voorzieningenrechter niet ingaan op de extra bezwaren van Lentis en Dignis, in het bijzonder het overgangsrecht met betrekking tot de voortzetting van dagbesteding (perceel C .). Bij de beoordeling in de hoofdzaak zal - zo nodig - wèl worden ingegaan op de (extra) argumenten van Lentis en Dignis ter ondersteuning van de door Cosis geuite, hiervoor in 3.2. kort omschreven bezwaren. Het is om die reden dat Cosis, Lentis en Dignis ook mede samen als Cosis c.s. zullen worden aangeduid.
3.4. De gemeentes hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering. Daarop zal bij de beoordeling, voor zover relevant, worden ingegaan.
4 De beoordeling
In het incident
4.1. Lentis en Dignis hebben gevorderd om in het geding tussen Cosis en de gemeentes te mogen tussenkomen dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Cosis.
4.2.
Volgens de gemeentes hebben Lentis en Dignis onvoldoende belang bij hun incidentele vordering, omdat zij geen negatieve gevolgen kunnen ondervinden bij afwijzing van de vorderingen van Cosis. Daarmee is niet voldaan aan de maatstaf voor interventie zoals die onder andere blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:768). Bij toewijzing van de vorderingen van Cosis in de hoofdzaak kunnen Lentis en Dignis weliswaar in een positievere situatie komen te verkeren, maar dat is volgens de gemeentes niet voldoende voor de gevorderde tussenkomst of voeging. Lentis en Dignis hebben volgens de gemeentes ook in het geheel geen belang bij hun incidentele vordering, omdat hun vorderingen in de hoofdzaak materieel overeenkomen met de vorderingen van Cosis. De gemeentes achten het bovendien in strijd met de goede procesorde als zij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling dienen te reageren op de omvangrijke incidentele conclusie. Weliswaar is die conclusie volgens het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie tijdig ingediend, maar van Lentis en Dignis had in dit geval verwacht mogen worden dat zij deze veel eerder hadden ingediend.
De gemeentes hebben onvoldoende tijd (gehad) om fatsoenlijk kennis te kunnen nemen van de standpunten van Lentis en Dignis en om daarop te kunnen reageren. Onder aanhaling van (overweging 2.6. van) de door Lentis en Dignis genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 22 oktober 2019 (ECLI:NL:RBDHA:2019:11096) wijzen de gemeentes er verder op dat het in strijd met de goede procesorde is om kort voor de zitting met nieuwe bezwaren te komen. Dat is wat Lentis en Dignis doen, in ieder geval ten aanzien van het overgangsrecht met betrekking tot perceel C (dagbesteding). De gemeentes hadden hieromtrent graag nog nader onderzoek willen doen en zijn van oordeel dat nieuwe bezwaren van Lentis en Dignis in ieder geval buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Volgens de gemeentes hadden Lentis en Dignis een eigen/ aparte kort geding dagvaarding moeten uitbrengen.
4.3. Bij faxbericht van 6 november 2019 heeft de advocaat van Lentis en Dignis aangevoerd dat het, gelet op artikel 7.3 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie, niet mogelijk is om vóór de zitting een beslissing te nemen over de gevorderde tussenkomst/voeging. Voorts is (tevens ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 11 november 2019) namens Lentis en Dignis gewezen op een uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 22 oktober 2019 (ECLI:NL:RBDHA:2019:11096) en is namens hen aangegeven dat er aan de zijde van de gemeentes met een team van drie advocaten aan deze zaak wordt gewerkt, die al in een vroeg stadium bij de bestreden aanbestedingsprocedure betrokken zijn en bekend zijn met de bezwaren van Lentis en Dignis. De gemeentes hebben volgens Lentis en Dignis voldoende tijd om zich voor te bereiden op de incidentele vordering die nauw samenhangt met de hoofdzaak. Lentis en Dignis kunnen op zich erkennen dat hun bezwaren tegen de aanbestedingen een iets ander accent dan de bezwaren van Cosis hebben.
4.4. De voorzieningenrechter heeft bij gelegenheid van de eerste terechtzitting beslist en mondeling toegelicht dat de gevorderde tussenkomst wordt toegestaan. Daarvoor is het volgende redengevend. Ingevolge artikel 7.3 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie geldt dat een incidentele vordering pas kan worden ingesteld als de betreffende partij in het geding is verschenen, i.e. wanneer deze daadwerkelijk ter terechtzitting verschijnt. Een beslissing in het incident voorafgaand aan de mondelinge behandeling was derhalve niet mogelijk. Hoewel aan de gemeentes kan worden toegegeven dat de incidentele conclusie van Lentis en Dignis omvangrijk is te noemen (27 pagina's), heeft slechts een zeer beperkt deel daarvan betrekking op het opgeworpen incident. De rest van deze conclusie ziet op de hoofdzaak.De onderbouwing die Lentis en Dignis hebben gegeven voor de door hun gewenste tussenkomst is dan ook betrekkelijk eenvoudig en overzichtelijk. Dat de gemeentes zich daarop niet (goed) hebben kunnen voorbereiden, acht de voorzieningenrechter weinig aannemelijk. Dat Lentis en Dignis in hun incidentele conclusie - tevens en uitvoerig - zijn ingegaan op de hoofdzaak acht de voorzieningenrechter niet in strijd met de goede procesorde en kan ook als "voordeel" voor de gemeentes worden aangemerkt, nu zij aldus aldus op voorhand bekend geraakt zijn met de stellingen van Dignis en Lentis en zij daarop hebben kunnen anticiperen.
4.5.
De inhoudelijk door de gemeentes aangevoerde argumenten tegen de incidentele vordering overtuigen de voorzieningenrechter niet. Lentis en Dignis willen immers ook inschrijven op de onderhavige aanbestedingen en hebben in zoverre een eigen belang om daar in rechte voor op te komen.
Dat de vorderingen van Lentis en Dignis na eiswijziging/ -vermeerdering door Cosis materieel overeenkomen met de vorderingen van Cosis doet aan dat belang onvoldoende af, te minder nu het belang van Lentis en Dignis er - mede - in kan bestaan om van de in dit geding te geven uitspraak in hoger beroep te komen. De voorzieningenrechter acht het wel in strijd met de goede procesorde dat Lentis en Dignis nieuwe bezwaren naar voren hebben gebracht. Dit betreft, zoals de gemeentes terecht hebben aangevoerd en voor zover de voorzieningenrechter kan overzien, alleen het overgangsrecht met betrekking tot de dagbesteding (pagina 9 van de incidentele conclusie van Lentis en Dignis). Bij de verdere beoordeling zal op dit bezwaar dan ook geen acht worden geslagen.
In de hoofdzaak
4.6. Het spoedeisend belang is met de aard van de vorderingen voldoende gegeven.
4.7. Ter wille van de overzichtelijkheid zal de voorzieningenrechter bij de bespreking van de over en weer aangevoerde argumenten de hiervoor onder 3.2 vermelde "indeling" van bezwaren aanhouden.
Bezwaar I
4.8. Het eerste onderdeel van dit bezwaar van Cosis c.s. richt zich tegen artikel 11.1 sub a van de concept Raamovereenkomsten (voor alle percelen). Dit artikellid luidt voor zover van belang als volgt:
" Opdrachtgever gaat over tot terugvordering van (gehele of gedeeltelijke) betalingen aan Opdrachtnemer indien sprake is van:
a. Een verstrekte maatwerkvoorziening die is ingetrokken op grond van één of meer van de omstandigheden genoemd in artikel 8.1.4 van de Jeugdwet of op grond van artikel 2.3.10 Wmo 2015 ".
4.9. Ter gelegenheid van de aanvullende nota hebben de gemeentes de reikwijdte van deze voorwaarde verduidelijkt en ingeperkt, onder meer als volgt:
" Voor de goede orde merken de gemeenten op dat zij ook tot (gedeeltelijke) terugvordering kunnen overgaan, indien sprake is van een verstrekte maatwerkvoorziening die is ingetrokken op grond van één of meer andere omstandigheden genoemd in artikel 8.1.4. van de Jeugdwet of op grond van artikel 2.3.10 Wmo 2015. Het gaat hier om situaties waarin diensten zijn geleverd door de opdrachtnemer en waarin door opdrachtgever is betaald, terwijl er geen grondslag in de vorm van een beschikking (meer) aanwezig was op het moment van dienstverlening. Die situatie zal zich in de praktijk niet, althans niet snel, voordoen, omdat de gemeentelijke systemen het niet mogelijk maken om tot betaling over te gaan zonder een onderliggende beschikking. Terugvordering kan in die situaties dus niet aan de orde zijn. Bovendien geldt dat de aanbieders in de regel op de hoogte zijn van het feit dat een beschikking is ingetrokken, zodat het in die situaties niet voor de hand ligt dat de dienstverlening doorgaat, laat staan dat daar declaraties voor worden verstuurd en worden uitbetaald door de gemeenten. Ook hier merken de gemeenten opdat artikel 8.1.4 Jeugdwet naar analogie wordt toegepast, ondanks het feit dat dit artikel van toepassing is op persoonsgebonden budgetten. ".
4.10. Volgens Cosis c.s. is de contracteis van artikel 11.1 sub a van de Raamovereenkomsten niet proportioneel in die situaties waarin de zorgaanbieder niet op de hoogte is van het feit dat (één van) de gemeentes de beschikking hebben ingetrokken.
In de praktijk zit er nog al eens een aantal maanden tussen de datum van intrekking van de beschikking en het moment dat de gemeentes dit hebben doorgegeven aan de zorgaanbieders. Intrekking van de beschikking op grond van lid 2 van artikel 2.3.10 van de Wmo 2015 (en artikel 8.1.4 van de Jeugdwet) kan volgens Cosis c.s. bovendien met terugwerkende kracht plaatsvinden. In een dergelijk geval kunnen de gemeentelijke systemen niet verhinderen dat de zorgaanbieder diensten verleent, factureert en betaald krijgt. Dergelijke risico's dienen volgens Cosis c.s. (op grond van artikel 3.9 A van de Gids Proportionaliteit) dan ook "gealloceerd" te worden bij de gemeentes, nu zij deze risico's het best kunnen beheersen. Het voorgaande geldt volgens Cosis c.s. evenzeer voor ondersteuning die met spoed moet worden geleverd of ondersteuning die na afloop van een beschikking wordt verleend in afwachting van een nieuwe beschikking. In de visie van Cosis c.s. kan het risico van onbetaalde ondersteuning pas bij de zorgaanbieders worden gelegd vanaf het moment dat zij via het berichtenverkeer door de gemeentes zijn geïnformeerd over het intrekken of weigeren van een beschikking.
4.11. De gemeentes hebben ter gelegenheid van de tweede terechtzitting met betrekking tot deze contracteis nader toegelicht dat (zorg-)aanbieders direct via het berichtenverkeer op de hoogte worden gesteld wanneer een beschikking is ingetrokken (waarna de betalingen worden stopgezet) en dat terugvordering alleen aan de orde is in geval van opzet aan de zijde van de zorgaanbieders, dan wel indien een zorgaanbieder zorg blijft leveren terwijl de zorgaanbieder wist dat de beschikking werd/was ingetrokken. Het gaat volgens de gemeentes dus om risico's die de zorgaanbieders het beste kunnen beheersen, zodat er geen sprake is van een disproportionele eis en evenmin in strijd wordt gehandeld met artikel 3.9A van de Gids Proportionaliteit. De gemeentes hebben verder uitdrukkelijk aangegeven dat wanneer een zorgaanbieder tijdig contact opneemt met de gemeentes, de verleende diensten gewoon worden vergoed, óók in het geval van dwingende spoed en bij zorg die wordt verleend tussen het moment van aflopen van een beschikking en het afkomen van een nieuwe beschikking.
4.12. Met deze (nadere) uitleg en toelichting van de zijde van de gemeentes is de bij Cosis c.s. aanwezige "vrees" voor (ongebreidelde) terugvorderingen naar het oordeel van de voorzieningenrechter afdoende weerlegd. De gemeentes zullen, zo hebben zij betoogd, slechts dan tot terugvordering overgaan, indien er aan de zorgaanbieder een duidelijk verwijt gemaakt kan worden. Van een disproportionele eis (en strijd met artikel 3.9A van de Gids Proportionaliteit) kan derhalve niet gesproken worden.
4.13. Ten aanzien van het tweede onderdeel van Bezwaar I, dat betrekking heeft op de door de gemeentes gestelde termijn-eis in paragraaf 6.8 van de Aanbestedingsleidraad Beschermd wonen en Thuiswonen+ (de percelen A. 1. en A. 2.) geldt het volgende. Cosis heeft dat bezwaar (nader) toegelicht als volgt. Op grond van paragraaf 4.1 en 4.9.2 van de hiervoor genoemde leidraad dient in 2020 een transformatie plaats te vinden van de huidige arrangementen Beschermd wonen A en B naar Thuiswonen+. Op grond van paragraaf 6.8 van de leidraad heeft de zorgaanbieder hiervoor maximaal een half jaar de tijd. Naar het oordeel van Cosis is die termijn onrealistisch en veel te kort en niet in het belang van haar cliënten. Om te kunnen "afschalen" van beschermd wonen naar thuiswonen, is Cosis afhankelijk van de bij woningbouwcoöperaties beschikbare woningen en de toewijzing van die woningen aan cliënten van Cosis, en daarin is een grote onzekerheid gelegen.
Cosis heeft in dat verband gewezen op het advies van de commissie Dannenberg van 11 november 2015 (productie 84 bij dagvaarding), meer in het bijzonder de daarin gestelde randvoorwaarde dat er sprake moet zijn van voldoende beschikbare en betaalbare woningen, en het advies van het expertiseteam MO-BW-BG van 15 juni 2019 (productie 86 bij dagvaarding), waarin een "ingroeipad" van tien jaar voor voldoende geschikte en betaalbare woningen wordt geadviseerd. Volgens Cosis kan zij binnen een jaar 61% van de huidige populatie met een "v2b beschikking" "afschalen" naar thuiswonen+, en binnen 2 jaar 89% van die populatie, maar een kortere termijn is niet haalbaar noch reëel. Omdat de (onzekere) randvoorwaarde daarbij blijft de beschikbaarheid van voldoende betaalbare woningen kan er volgens Cosis geen sprake zijn van een resultaatsverplichting maar hooguit van een (forse) inspanningsverplichting aan de zijde van de zorgaanbieders. De (bijkomende) eis van de gemeentes dat Cosis desnoods zelf woonruimte aan dient te bieden is onredelijk en bezwarend, want zou er op neerkomen dat Cosis er per saldo geld op zou moeten toeleggen. Cosis vreest voorts dat wanneer zij mede als verhuurder van woningen zou gaan opereren, er problemen met de belastingdienst gaan optreden (in de sfeer van de nu genoten vrijstelling voor de Vennootschapsbelasting).
4.14.
Zijdens de gemeentes is tegen dit bezwaar van Cosis het volgende aangevoerd.
In de vorige aanbestedingsprocedures die hebben geleid tot de huidige contracten is er op het gebied van beschermd wonen onderscheid gemaakt tussen de arrangementen A, B, C en D. Bij de arrangementen C en D gaat het om intramurale zorg met (gedeeltelijk) toezicht, terwijl het bij de arrangementen A en B gaat om een doelgroep die ambulante begeleiding nodig heeft, waarvoor een achterwacht voldoende is. Inwoners met een A- of B-arrangement worden geacht zelf hulp in te schakelen als dat nodig is. Deze doelgroep zou volgens de gemeentes uit de voeten moeten kunnen met een (huur-)woning. De A- en B-arrangementen worden dan ook in de nieuwe aanbestedingen omgezet naar Thuiswonen+. Voor deze doelgroep willen de gemeentes in de toekomst geen huisvestingskosten meer vergoeden, omdat het vergoeden van die kosten "simpelweg" niet past bij een doelgroep met een ambulante hulpvraag. In de huidige situatie worden bij zowel A- als B-arrangement in specifieke situaties nog wel huisvestingskosten vergoed, maar daarbij gaat het volgens de gemeentes voor wat betreft Cosis maar om een beperkt aantal gevallen. Die gevallen moet Cosis "afschalen" en het financiële risico wordt de eerste zes maanden nog door de gemeentes gedragen. Volgens cijfers van de gemeentes zijn er 7 inwoners die bij Cosis een A-arrangement hebben. Hiervoor worden geen huisvestingskosten vergoed, zodat de problematiek bij deze inwoners niet speelt. Onder verwijzing naar productie 95 bij dagvaarding zitten er volgens de gemeentes 63 inwoners bij Cosis met een B-arrangement. Van die 63 arrangementen lopen er 25 vóór 1 januari 2020 af. In de periode tussen 1 januari 2020 en 1 juli 2020 (de overgangstermijn van zes maanden) lopen er nog eens tien arrangementen af. "Onder de streep" gaat het volgens de gemeentes bij Cosis dan om 28 inwoners, waarvan zeker is dat de indicatie doorloopt na 1 juli 2020 en die moeten worden omgezet naar Thuiswonen+. Voor dat aantal zou Cosis vanaf per 1 juli 2020 geen bijdrage meer ontvangen, uitgaande van een ingangsdatum van 1 januari 2020 voor de nieuwe contracten, en indien de contracten later, bijvoorbeeld 1 mei 2020, pas ingaan, vervallen er nog tien arrangementen en gaat het dus om 18 situaties. Daarmee correspondeert volgens de gemeentes een financieel risico aan de zijde van Cosis van € 19.497,96 per maand (18 x € 1.083,22) en op jaarbasis derhalve € 233.975,52 (€ 19.497,96 x 12), en op een jaarbegroting van € 18.000.000,00 voor beschermd wonen gaat het dan om een zeer klein financieel risico van 1,29% voor Cosis.
Gelet daarop heeft Cosis haar bezwaar tegen de betreffende termijn wel erg zwaar aangezet, te meer nu Cosis haar eventuele financiële risico's nog verder kan beperken door te werken met "omklapwoningen". Het feit dat Cosis kennelijk niet wil werken met dergelijke woningen (omdat zij niet wil verhuren) betekent niet dat aanbieders niet in staat zijn om de eventuele financiële risico's niet te beheersen/ beïnvloeden (zoals bedoeld in artikel 3.9A van de Gids Proportionaliteit). De door Cosis aangehaalde rapporten van de commissie Dannenberg en van het expertiseteam MO-BW-BG hebben volgens de gemeentes een volstrekt andere "scope" en zijn ook gekoppeld aan een veel bredere financiële stelselwijziging (verdeling financiering van centrumgemeenten naar elke gemeente). De daarmee verband houdende meerjarige groeipaden zijn voor die wijziging bedoeld en zeggen helemaal niets over de proportionaliteit van de halfjaarstermijn die door de gemeentes wordt gehanteerd. Voor zover de hiervoor bedoelde rapporten ingaan op de beschikbaarheid van voldoende woningen voor beschermd wonen, wijzen de gemeentes op diverse initiatieven die op dit vlak al door hen zijn ontwikkeld, waaronder bijvoorbeeld het "Programma weer thuis". Verder geeft volgens de gemeentes het College sanering zorginstellingen in de praktijk altijd goedkeuring als de huurprijs ten minste 70% bedraagt van de maximale huurprijs op grond van het woningwaarderingsstelsel. Er behoeft bovendien geen toestemming te worden gevraagd per kamer of appartement. De gemeentes betwisten, tot slot, de stelling van Cosis dat een verhuizing op korte termijn negatieve effecten zou hebben voor de inwoners. Volgens de gemeentes wordt de stap naar meer zelfstandigheid in een eigen woning juist doorgaans als iets positiefs beschouwd.
Al met al is er volgens de gemeentes geen sprake van disproportionele voorwaarden, terwijl de gemeentes het ook wenselijk achten dat er een financiële prikkel is voor zorgaanbieders om mee te werken aan de transformatiedoelstellingen van de gemeentes.
4.15. Vooropgesteld kan worden dat alle partijen het belang van de door de gemeentes nagestreefde transformatie als zodanig onderschrijven. Het debat concentreert zich op de vraag in welk tempo die transformatie kan (en moet) plaatsvinden en op welke wijze de financiële risico's van die transformatie moeten worden verdeeld. De gemeentes zijn van mening dat het redelijk en proportioneel is om uit te gaan van een transformatieperiode van zes maanden en dat zij voor die periode nog de huidige huisvestingskosten blijven vergoeden, terwijl in de visie van Cosis de door de gemeentes aangehouden periode van zes maanden te kort is om de transformatie te kunnen realiseren, met name gelet op de onzekerheid ten aanzien van beschikbare en betaalbare woonruimte. Volgens Cosis is het onredelijk en disproportioneel dat het financiële risico door de gemeentes in de vorm van een resultaatsverplichting bij haar gelegd wordt, omdat zij op het beschikbaar komen van woonruimte maar beperkte invloed heeft en van haar niet verlangd kan worden dat zij bij gebreke van beschikbare woonruimte dan maar zelf als verhuurder gaat optreden en/of woningen gaat "omklappen", nog los van de toestemming die daarvoor vereist is en het fiscale risico dat daarmee verbonden is. Partijen hebben ieder voor zich met berekeningen hun standpunten onderbouwd, maar die berekeningen lopen uiteen.
4.16. Naar de indruk van de voorzieningenrechter is de keuze van de gemeentes voor een termijn van zes maanden betrekkelijk arbitrair (geweest) en hebben de gemeentes in ieder geval niet aannemelijk gemaakt dat deze keuze gebaseerd is op deugdelijke en verifieerbare gegevens over het daadwerkelijk ter beschikking zijn of komen van geschikte en betaalbare woonruimte voor de betreffende doelgroep.
Weliswaar hebben de gemeentes becijferd dat het maar om een beperkt aantal personen gaat, maar die berekening is door Cosis gemotiveerd betwist, niet alleen door haar eigen, andersluidende berekening, maar ook door aan te geven dat de "instroom" aan cliënten niet statisch is. Maar ook indien van de berekening van de gemeentes uitgegaan wordt, blijft de vraag of er voor die beperkte groep wel geschikte woonruimte beschikbaar zal komen en/of in redelijkheid van Cosis verlangd kan worden (eigen) woonruimte "om te klappen" terwijl die woonruimte daarvoor niet bedoeld is. Een en ander klemt te meer, nu de transformatie een nieuw aspect is in deze aanbesteding in vergelijking met de vorige aanbestedingsronde en dat deze transformatie betrekking heeft op een toch nog steeds kwetsbare, want hulpbehoevende doelgroep en zij geen "slachtoffer" mogen worden van een geschil tussen de gemeentes en de zorgaanbieder over financiële kant van die transformatie. Daarvan uitgaande mag naar het oordeel van de voorzieningenrechter enerzijds van de gemeentes in redelijkheid verlangd worden dat zij een minder ambitieuze termijn stellen, maar anderzijds mag van Cosis verwacht worden dat zij zich committeert aan een vaste termijn. In de berekening van Cosis wordt aangegeven dat binnen het tijdsbestek van één jaar in ieder geval 61% van de huidige B-arrangementen kan worden afgeschaald. De voorzieningenrechter sluit niet uit dat Cosis daarbij aan de voorzichtige kant heeft begroot, zeker als rekening wordt gehouden met een latere ingangsdatum van de nieuwe contracten.
Alles afwegend acht de voorzieningenrechter een vaste termijn van één jaar meer recht te doen aan de voorgestane wijziging van beschermd wonen, met ambulante hulp naar Thuiswonen+ en in zoverre is dit onderdeel van de klacht terecht aangevoerd. De betreffende voorwaarde is disproportioneel te achten en kan niet gehandhaafd blijven.
4.17. De bezwaren van Lentis en Dignis zien niet (specifiek) op de hiervoor besproken klacht. De voorzieningenrechter wijst er op dat de gemeentes hebben toegezegd - randnummer 49 van de pleitnota van de gemeentes - dat zij de aanbieders in het door Lentis en Dignis genoemde geval vanzelfsprekend niet zullen houden aan de gestelde eis. De voorzieningenrechter gaat er van uit dat de gemeentes die toezegging gestand zullen doen, zodat de aanvullende klacht van Lentis en Dignis buiten bespreking kan blijven.
Bezwaar II
4.18. Deze klacht van Cosis c.s. heeft betrekking op de geschiktheidseis met betrekking tot het in te zetten personeel. Deze eis, neergelegd in paragraaf 5.2.4 van het Aanbestedingsdocument en nadien nog gewijzigd bij Nota van Inlichtingen en Aanvullende Nota van Inlichtingen, houdt in dat voorlopig gegunde partijen de conform bijlage 7.1 gevraagde gegevens met betrekking tot registraties en opleidingsniveaus van hun personeel binnen zeven kalenderdagen na een daartoe strekkende verzoek van de gemeentes moeten overleggen. Met betrekking tot deze eis in relatie tot de AVG hebben de gemeentes in de Aanvullende Nota van Inlichtingen het volgende opgemerkt:
" De NMD gemeenten streven bezien in het licht van de aan hen opgedragen taken van algemeen belang op het gebied van de Jeugdwet/Wmo (zoals bedoeld in art. 6.1 sub e AVG) een gerechtvaardigd doeleinde na bij het opvragen van deze gegevens: de NMD gemeenten vinden het namelijk van cruciaal belang dat de soms kwetsbare inwoners binnen de gemeenten zorg krijgen geleverd door geschikte en deskundige medewerkers.
De gemeenten willen niet alleen kunnen controleren of de voorgestelde medewerkers inderdaad over de gestelde kwalificaties beschikken, de gemeenten moeten dit - met het oog op de aanbestedingsrechtelijke beginselen en meer in het bijzonder gegeven de controleverplichtingen die daaruit voor de gemeenten voortvloeien ook (kunnen) controleren. Het in de registers controleren of de genoemde medewerkers daadwerkelijk beschikken over de door inschrijvers genoemde registraties, is op anonieme basis onmogelijk. Het opvragen van dergelijke gegevens is overigens een zeer gebruikelijke manier om te verifiëren of (het personeel van) inschrijver voldoet aan de vereiste bekwaamheidseisen, zie in dit verband ook art. 2.93 lid 1 sub g Aw 2012"
4.19.
Volgens Cosis c.s. is deze geschiktheidseis in strijd met zowel het transparantiebeginsel als het proportionaliteitsbeginsel, alsmede met artikel 1.6 Aw.
De zorgaanbieders kunnen immers de informatie vrijelijk invullen en de juistheid daarvan valt voor de gemeentes niet te controleren, zodat de gemeentes niet kunnen bereiken wat ze beogen, te weten het buiten de deur houden van "rotte appels". De eis zorgt voor een enorme zware (administratieve)belasting voor de zorgaanbieders zoals Cosis, die duizenden mensen in dienst heeft en voor meerdere percelen wil inschrijven. Bovendien is er voortdurend verloop van personeel, zodat het aanwezige personeel bij inschrijving substantieel kan verschillen van het personeel bij uitvoering. Daar komt bij dat wanneer de gemeentes willen weten of Cosis c.s. wel over voldoende gekwalificeerd personeel beschikt, dit doel ook kan worden bereikt met inzicht in de opleidingsmix WO/HBO/MBO/LBO/VMBO/VO, of in aanbestedingsrechtelijk kader, tijdens de uitvoeringsfase. Verder heeft Cosis c.s. aangevoerd dat de gestelde geschiktheidseis zich niet verdraagt met de bepalingen van de (U)AVG. De door de gemeentes beoogde verwerking van registratie- en opleidingsgegevens is niet noodzakelijk voor vervulling van taken uit hoofde van de Jeugdwet en de Wmo en voldoet ook niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
4.20.
Met de gemeentes is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door Cosis c.s. aangevoerde aanbestedingsrechtelijke klachten tegen de geschiktheidseis geen hout snijden. De Aanbestedingswet 2012 biedt de aanbestedende diensten de ruimte om technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid van inschrijvers voor gunning te toetsen. De gemeentes hebben in dat verband terecht gewezen op artikel 2:93 lid 1 sub g Aw 2012, op grond waarvan aanbestedende diensten in aanbestedingsprocedures waarop geen verlicht juridisch regime van toepassing is geschiktheidseisen kunnen hanteren die betrekking hebben op de "onderwijs en beroepskwalificaties van de dienstverlener of aannemer of van het leidinggevend personeel van de onderneming, mits deze niet als een gunningscriterium wordt toegepast". Gelet daarop kan aangenomen worden dat in aanbestedingsprocedures waarin wel een verlicht juridisch regime van toepassing is, zoals de onderhavige aanbestedingsprocedures, en waarin dus geen rekening behoeft te worden gehouden met voormelde bepaling, de vrijheid om een dergelijke geschiktheidseis te stellen zonder meer aan de aanbestedende dienst toekomt. De voorzieningenrechter acht de aldus gestelde eis ook niet disproportioneel in verhouding tot de wens van de gemeentes om aldus te waarborgen dat zorgbehoevende inwoners zorg krijgen geleverd van aanbieders, van wie vooraf is vastgesteld dat deze voldoende gekwalificeerd personeel in dienst hebben.
Dat de toetsing op het moment van inschrijven niet "waterdicht" is omdat onzeker is of tijdens de uitvoering van de opdracht nog wel hetzelfde personeel werkzaam zal zijn bij de aanbieders, doet aan de vrijheid om de betreffende geschiktheidseis te stellen niet af. Het gaat erom of op het moment van inschrijving aan de eisen wordt voldaan.
Het voorgaande geldt evenzeer voor de stelling van Cosis c.s. dat van adequate controle geen sprake kan zijn en de gemeentes de opgegeven informatie niet op juistheid kunnen controleren. Zoals de gemeentes terecht hebben aangevoerd gaat het wettelijk vereiste dat de aanbestedende diensten moeten nagaan of inschrijvers voldoen aan de geschiktheidseisen niet zover dat alle informatie moet worden geverifieerd, maar los daarvan hebben de gemeentes gemotiveerd aangegeven dat in ieder geval tot op zekere hoogte informatie aan de hand van registers van beroepsregistratie en opleidingsniveau kan worden gecontroleerd. Ook de klacht van Cosis c.s. dat de geschiktheidseis een zware administratieve inspanning vergt acht de voorzieningenrechter weinig overtuigend en ieder geval onvoldoende om te concluderen dat om die reden de betreffende eis niet gesteld mag worden. De gemeentes hebben bovendien aangegeven dat de informatie ook met een andere opmaak kan worden aangeleverd mits de verzochte informatie maar overzichtelijk wordt aangeleverd.
4.21.
Met betrekking tot de vraag of de geschiktheidseis ook in lijn is met de (U)AVG overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, zoals dat uitgewerkt is in de AVG, is geen absoluut recht, maar een recht dat in relatie tot andere fundamentele rechten en vrijheden moet worden beschouwd. De gemeentes hebben aangevoerd dat tegenover het privacybelang van de zorgverleners het belang van veiligheid, gezondheid en welzijn van de zorgbehoevenden staat, voor welk belang de gemeentes als zorginkoper een wettelijke verantwoordelijkheid dragen. Volgens de gemeentes kwalificeert dat belang als een "taak van algemeen belang" in de zin van artikel 6 lid 1 sub e AVG en om die (gerechtvaardigde) taak te kunnen uitvoeren is het noodzakelijk dat de aanbieders de verzochte informatie over het opleidingsniveau en de registraties van hun personeel verstrekken zodat controle ten aanzien van de geschiktheidseis kan plaatsvinden. De gemeentes hebben in dat verband ook verwezen naar artikel 2.1.1 Wmo en artikel 2.6.1 van de Jeugdwet, alsmede naar de aanbestedingsrechtelijke controleplicht waarmee is voldaan aan de voorwaarde zoals bedoeld in artikel 6 lid 1 sub c AVG. De voorzieningenrechter onderschrijft deze zienswijze van de gemeentes. Gelet op de wettelijke en maatschappelijke verantwoordelijkheden van de gemeentes is het opvragen en beoordelen van de verzochte informatie over het personeel rechtmatig in de zin van artikel 6 AVG te achten en is er aldus een grondslag voor de verwerking van die gegevens, terwijl ook voldaan is aan het beginsel van minimale gegevensverwerking van artikel 5 lid 1 onder c AVG, want zonder de verzochte informatie te controleren kunnen de gemeentes onvoldoende invulling geven aan hun in het kader van de Wmo en Jeugdwet opgedragen taken en aan hun aanbestedingsrechtelijke controleplicht. Weliswaar heeft Cosis c.s. aangevoerd dat de door de gemeentes beoogde controle in de registers (van BIG en SKJ) niet mogelijk is, dan wel het gewenste resultaat niet zal opleveren, maar de gemeentes hebben die stelling gemotiveerd weerlegd. Beide registers zijn openbaar en ook door de gemeentes te raadplegen, terwijl anders dan Cosis c.s. hadden aangegeven niet alle MBO opleidingen in het BIG-register kunnen worden geregistreerd, maar alleen de opleiding van MBO-verpleegkundige. In die zin kan het BIG register derhalve wel de door gemeentes gewenste informatie opleveren. Voor wat betreft het opleidingsniveau hebben de gemeentes aangegeven dat controle op die gegevens voornamelijk zal plaatsvinden op consistentie met de opgegeven/geregistreerde functies en specialismen van de betreffende zorgverleners. Met de gemeentes is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door Cosis c.s. aangedragen alternatieven (personeelsgegevens anoniem aanleveren, overzicht van de opleidingsmix voor iedere kavel, controle bij de uitvoering) onvoldoende zijn om de gestelde controle op de geschiktheidseis vooraf goed te kunnen uitvoeren.
Gelet daarop kan dan ook niet gezegd worden dat de door de gemeentes voorgestane verwerking van persoonsgegevens niet voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het voorgaande brengt met zich dat Bezwaar II van Cosis c.s. niet kan dienen als grondslag voor de vorderingen.
Bezwaar III
4.22
Cosis c.s. stelt zich op het standpunt dat de vastgestelde tarieven niet op transparante wijze tot stand zijn gekomen en dat deze tarieven voorts niet als reële prijzen zijn aan te merken. Ter onderbouwing heeft Cosis onder meer het volgende aangevoerd.
De gemeentes zijn volgens Cosis verplicht inzicht te geven in hun bevindingen en afwegingen ter zake van de vastgestelde tarieven, waartoe Cosis verwijst naar de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 10 oktober 2018 ( ECLI:NL:GHSHE:2018:4534, overweging 6.19). Eerst bij de Aanvullende Nota van Inlichtingen hebben de gemeentes (op onderdelen) enig inzicht gegeven in de door hen gemaakte (belangen-)afwegingen. Volgens Cosis c.s. had deze toelichting veel eerder moeten worden gegeven, te weten bij de eerste Nota van Inlichtingen, zodat aanbieders in de gelegenheid waren geweest om hierover vragen te stellen. Die mogelijkheid stond na de Aanvullende nota niet meer open, althans werd niet meer gegeven. Veel van de concrete bezwaren zijn daardoor niet weggenomen, dan wel is daarop niet ingegaan. Bovendien is in de Aanvullende nota tegenstrijdige informatie verstrekt. Voorts is de informatieverstrekking beperkt gebleven tot bijlage 2 en het document Marktconsultatie reële kostprijsberekening, zonder dat daarbij enige onderbouwing is verschaft. Pas een paar dagen voor de zitting van dit kort geding hebben de gemeentes nog een onderbouwing (in de vorm van productie 7) verstrekt. Bij een dergelijke belangrijk onderwerp als de tarieven is deze gang van zaken niet aanvaardbaar en transparant te achten. Voor wat betreft de vastgestelde prijs, zijn volgens Cosis c.s. (1) de gemeentes met betrekking tot de percelen A. 2., B. 3., B. 4., C. en D. uitgegaan van een (aanmerkelijk) te laag opslagpercentage voor overhead (20%), (2) hebben de gemeentes ten onrechte geen rekening gehouden met een bereikbaarheidstoeslag Thuiswonen+ (perceel A. 1.), (3) is er sprake van extra kwaliteitseisen (bijvoorbeeld het meewerken/ opstellen aan/van ontwikkel- en transformatieplannen) terwijl de kosten daarvan niet worden vergoed en (4) is er sprake van geen, althans onvoldoende differentiatie van de tarieven van de verschillende in te zetten beroepskrachten.
4.23 De gemeentes hebben tot hun verweer in de eerste plaats aangevoerd dat Cosis c.s. hebben nagelaten aan te tonen dat en te motiveren waarom de tarieven te laag zijn. Cosis c.s. heeft in de visie van de gemeentes in dat opzicht niet aan haar stelplicht voldaan en reeds daarom moeten de vorderingen worden afgewezen. Verder hebben de gemeentes aangevoerd dat er sprake is geweest van een alleszins zorgvuldige procedure en dat de prijzen zijn vastgesteld op basis van de AMvB, artikel 2.12 Jeugdwet. Volgens de gemeentes staan de vastgestelde tarieven in redelijke verhouding staan tot de gestelde eisen, kan de uitgevoerde marktconsultatie als voldoende onderbouwing gelden en zijn er geen algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden.
4.24 De voorzieningenrechter stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de gemeentes er voor hebben in te staan dat er een goede verhouding bestaat tussen enerzijds de prijs voor de door hen verlangde diensten en anderzijds de eisen die in dat verband worden gesteld aan de kwaliteit: de gemeentes dienen een reële prijs te voldoen voor de door de zorgaanbieders te leveren diensten. Daarbij geldt dat deze prijs/dit tarief niet voor alle - potentiële - aanbieders kostendekkend behoeft te zijn. Het gaat om een door de gemeentes te maken inschatting, waarbij zij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dienen te nemen. Die beginselen brengen mee dat van de gemeentes wordt verlangd dat zij inzicht geven in hun bevindingen en afwegingen (in vergelijkbare zin Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10 oktober 2018 , ECLI:NL:GHSHE:2018:4534, Rechtbank Den Haag, 22 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11096 en Rechtbank Noord-Holland, 3 november 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:9242).
4.25 Anders dan de gemeentes hebben betoogd, heeft Cosis c.s. voldoende concreet gesteld dat en waarom de onderbouwing van de door de gemeentes vastgestelde reële prijs en de daarbij gemaakte afwegingen onvoldoende transparant zijn, zodat niet gezegd kan worden dat Cosis c.s. niet aan haar stelplicht heeft voldaan. De voorzieningenrechter voegt hier nog aan toe dat van Cosis c.s. niet kan worden verwacht dat zij aangeeft wat de reële prijs zou moeten zijn.
4.26
De gemeentes hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op
28 november 2019 ten aanzien van de Bereikbaarheidstoeslag (ORT) Thuiswonen+ (punt (2) hiervoor onder 4.22.) nader toegelicht dat deze door Cosis c.s. benoemde problematiek in de prakrijk zelden voorkomt en dat Cosis in de marktconsultatie heeft aangegeven, evenals andere aanbieders, om dit binnen de bestaande structuren die zij (dat zijn de aanbieders) hebben op te lossen. Om die reden is er, aldus de gemeentes, geen reden om hiervoor een vaste vergoeding vast te stellen. De gemeentes hebben voorts toegelicht dat er een wezenlijk verschil is tussen een onregelmatigheidstoeslag (ORT) en de hier bedoelde bereikbaarheidstoeslag. Omdat de ORT een vaste CAO component is, dienen de gemeentes hiervoor conform AMvB te compenseren en zullen zij dat ook doen. Ten aanzien van de extra kwaliteitseisen ( punt (3) hiervoor onder 4.22.) hebben de gemeentes verklaard dat hier niets nieuws of bijzonders van Cosis c.s. gevraagd wordt en dat deze kosten ook zijn verdisconteerd in de kosten. Ten aanzien van de differentiatie van de beroepskrachten (punt (4) hiervoor onder 4.22.) hebben de gemeentes nader toegelicht dat en waarom er volgens hen wel degelijk een goede mix van functies/opleidingsniveau is vastgesteld en voorts dat het de verantwoordelijkheid is van de aanbieder om de kwaliteit van de zorg te waarborgen. Daarbij zijn volgens de gemeentes enkele minimumvereisten gesteld, maar is het de verantwoordelijkheid van Cosis c.s. zelf om WO in plaats van HBO-personeel in te zetten. Een verplichting daartoe is er niet, aldus de gemeentes. Ten slotte hebben de gemeentes er specifiek bij dit punt op gewezen dat er voordeel te behalen valt, indien een zorgaanbieder sneller, beter en efficiënt werkt. Cosis c.s. heeft deze nadere toelichtingen niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken en gelet daarop, alsmede op de genoegzame uitleg van de zijde van de gemeentes zijn deze onderdelen voldoende inzichtelijk te achten en kunnen deze de keuzes van de gemeentes rechtvaardigen en dragen.
4.27 Dat geldt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor het onderdeel "Overhead".
In de Aanvullende Nota van Inlichtingen wordt ten aanzien van "Overhead" onder meer het volgende vermeld:
" Ad 1. Overhead
Hoewel de tarieven van andere gemeenten uit benchmark niet leidend zijn voor de tarieven die de gemeenten zouden moeten hanteren (zie hiervoor), kunnen bijvoorbeeld gegevens als overheadpercentage wel richting geven omdat dit niet persé afhankelijk is van lokale invloeden. De gemeenten hebben het excel sheet van de gemeente Meppel als basis gebruikt en deze vervolgens op dezelfde manier opgebouwd.
Gemeente Meppel hanteert een percentage van 21% over de personeelskosten rekening houdend met de indirecte uren. Ook de gemeenten hebben deze methodiek gehanteerd.
Daarnaast hebben gemeenten gekeken naar gegevens uit het rapport van Berenschot Benchmark Care d.d. september 2018. Hierin wordt ervan uitgegaan dat overheadpercentages (als percentage van de totale formatie) steeds verder kunnen dalen als gevolg van allerlei ontwikkelingen tot ruim beneden de 20% (jaar 2024). Het is gebruikelijk om overhead als percentage van de personeelskosten te bepalen en niet van de totale kosten omdat personeelskosten nu eenmaal het grootste deel van de overheadformatie bepalen (zie ook voormeld rapport pagina 15).
Door aanbieders in de marktconsultatie is op dit vlak informatie aangeleverd. Om te komen tot een gemiddelde hebben de gemeenten de laagste en hoogste score niet meegenomen vanwege afwijkend karakter. Het gemiddelde kwam uit op 23,3%. De gemeenten hebben gekozen voor 20% gezien de benchmark gegevens (met name gemeente Meppel a 21%) en de prognose dat de overhead de komende periode verder naar beneden zal gaan. Zie rapport Berenschot.
Opvallend hierbij is dat het hoogst opgegeven percentage van één van de klagende aanbieders is. ".
4.28.
De voorzieningenrechter is met Cosis c.s. van oordeel dat de gemeentes aldus onvoldoende inzichtelijk en duidelijk hebben gemaakt dat en waarom een percentage van 20% een redelijk percentage is voor de kosten van overhead. Uit de door de gemeentes overgelegde productie 7 kan niet in voldoende mate worden afgeleid dat er sprake is (geweest) van een representatieve samenstelling, te minder nu Cosis - één van de grootste zorgaanbieders - uit dat overzicht is geschrapt. Dat daarvoor is gekozen vanuit rekenkundig opzicht (om zo een betrouwbaar gemiddelde te krijgen) en Cosis een 'uitschieter' is voor wat betreft overheadkosten, moge zo zijn, maar doet wel (ernstig) afbreuk aan het aldus berekende percentage van 23,3 % en de vraag of dat percentage wel als representatief kan worden aangemerkt. De gemeentes hebben evenmin overtuigend toegelicht waarom het door de gemeente Meppel gehanteerde percentage als richtinggevend zou (moeten) aangenomen, terwijl door de Zuid Drentse Gemeentes, naar de voorzieningenrechter ambtshalve bekend, een percentage van 38% voor overhead wordt aangehouden en door de gemeente Groningen een percentage van 30% wordt gehanteerd. Dat het vergelijken van verschillende andere gemeentes neerkomt op het vergelijken van "appels met peren", zoals de gemeentes hebben aangevoerd, miskent dat de gemeentes dat ook zelf doen door de gemeente Meppel richtinggevend te achten. Bij het voorgaande neemt de voorzieningenrechter ook in aanmerking dat Cosis c.s. de aanname van de gemeentes dat in de toekomst een daling van overheadkosten in de lijn der verwachting ligt, gemotiveerd hebben bestreden met hun productie 109 bij dagvaarding waaruit het omgekeerde naar voren komt. Overheadkosten zijn een belangrijke pijler voor de vaststelling van een reëel tarief voor de te leveren zorgdiensten en gelet daarop is het van groot belang dat op zorgvuldige en transparante wijze die kosten door de gemeentes in kaart worden gebracht en vastgesteld en dat via de Nota's van Inlichtingen voldoende ruimte aan de zorgaanbieders wordt geboden om daarover met de gemeentes van gedachten te wisselen.
De voorzieningenrechter verwijst in dat verband nog naar de algemeen bekende publiciteit rondom de zorg in de afgelopen maanden, waarbij de (kwaliteit van de) zorg en de tarieven weer nadrukkelijk op de politieke agenda zijn beland en meerdere zorgaanbieders in dat verband hebben aangegeven niet (meer) kostendekkend te kunnen werken.
4.29. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat er derhalve gerede twijfel of de procedure en de vaststelling van de kostprijs de toets der kritiek kan doorstaan.
4.30. Op grond van een en ander acht de voorzieningenrechter een nader kostprijsonderzoek dan ook aangewezen.
Bezwaar IV
4.31.
Voor zover dit bezwaar van Cosis c.s. ziet op paragraaf 5.2.4 van de Aanbestedingsdocumenten, verwijst de voorzieningenrechter naar hetgeen hieromtrent is overwogen onder 4.28. Dit gedeelte van dit bezwaar behoeft dan ook geen afzonderlijke bespreking meer. Een deel van de resterende punten bij dit bezwaar van Cosis c.s. berust op het uitgangspunt dat er - louter - geselecteerd zou worden op de prijs. De gemeentes hebben toegelicht dat en waarom hiervan geen sprake is en voorts dat zij ook geen gunningssystematiek mogen hanteren waarin alleen de prijs een rol speelt (ingevolge artikel 2.11 lid 2 Jeugdwet en artikel 2.6.4 lid 2 Wmo 2015). Cosis c.s. heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter het een noch het ander voldoende gemotiveerd weersproken. Met betrekking tot de systematiek waarmee de tarieven voor perceel A. 1. tot stand komen, hebben de gemeentes onder aanhaling van het tweestappenplan in paragraaf 6.4 van het betreffende aanbestedingsdocument (productie 7 bij dagvaarding, pagina 43 en 44) uiteengezet dat stap 1 (de selectie van de aanbieders) nog niet is afgerond, zodat stap 2 (de specifieke uitvraag met betrekking tot het plan van aanpak en het voorstel voor een tarief wordt toegestuurd naar de in stap 1 geselecteerde aanbieders) nog niet is afgerond. Cosis c.s. heeft die uiteenzetting niet dan wel onvoldoende weersproken. Strijd met enig beginsel van het aanbestedingsrecht kan hierin niet zijn gelegen. Ten aanzien van de resultatenmatrix geldt hetzelfde. De gemeentes hebben immers op genoegzame wijze uiteengezet dat een complete resultatenmatrix - thans - niet van hen gevergd kan worden, omdat voor veel van de aanbestedende diensten het resultaat en de prijs nog moeten worden vastgesteld.
Aan de gemeentes kan ten slotte worden toegegeven dat de stelling van Lentis en Dignis - voor zover die ziet op het verstrekken van nieuwe informatie in de aanvullende nota's - er in wezen op zou neerkomen dat er net zolang nota's van inlichtingen zouden moeten worden verstrekt, totdat er geen vragen meer zijn. Dit argument kan Lentis en Dignis (en met hen Cosis) derhalve niet baten.
4.32. Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter voorbij gaat aan het vierde bezwaar van Cosis c.s.
Resumé
4.33. Uit het voorgaande volgt dat de bezwaren van Cosis c.s. deels slagen, te weten met betrekking tot bezwaar I en bezwaar III. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn die bezwaren echter niet zodanig dat deze de primair gevorderde intrekking en heraanbesteding rechtvaardigen.
Evenmin is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aanleiding om de (NMD-)gemeentes te gebieden een rectificatie op Tendernet te publiceren (de subsidiaire vordering van Cosis c.s.), dan wel een extra inlichtingenronde te organiseren (de meer subsidiaire vordering). De aanbestedingen kunnen bijgevolg doorgang vinden, met dien verstande evenwel dat de termijneis bij de percelen A. 1. en A. 2. op een termijn van één jaar gesteld dient te worden en er met betrekking tot de percelen A. 2., B. 3., B. 4., C. en D. nog een (door en op kosten van de (NMD-gemeentes uit te voeren) kostprijsonderzoek dient plaats te vinden. De gevorderde dwangsommen zullen niet worden opgelegd, omdat de gemeentes onweersproken hebben aangevoerd dat zij gerechtelijke uitspraken plegen na te komen, terwijl er aan de zijde van Cosis c.s. geen bijzondere redenen zijn aangevoerd die nopen tot een ander oordeel.
4.34. De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om de proceskosten in de hoofdzaak en in het incident tussen partijen te compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident
5.1. staat toe dat Lentis en Dignis in de hoofdzaak tussen Cosis en de gemeentes tussenkomen,
5.2. compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt,
in de hoofdzaak
5.3. bepaalt dat de termijneis bij de onder 2.2. omschreven percelen A. 1 en A. 2 door de (NMD-)gemeentes op een termijn van één jaar gesteld dient te worden,
5.4. bepaalt dat er met betrekking tot de onder 2.2. omschreven percelen A. 2, B. 3, B. 4, C. en D. nog een (door en op kosten van de (NMD-)gemeentes uit te voeren) kostprijsonderzoek dient plaats te vinden,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. compenseert de kosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2019.
type:
coll: