ECLI:NL:GHSHE:2023:3131 text/xml public 2024-10-02T15:58:02 2023-09-28 Raad voor de Rechtspraak nl Gerechtshof 's-Hertogenbosch 2023-09-28 200.314.079_01 Uitspraak Hoger beroep NL 's-Hertogenbosch Civiel recht; Arbeidsrecht
Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2023-1199 Sdu Nieuws Privacyrecht 2023/171 VAAN-AR-Updates.nl 2023-1199
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2023:3131 text/html public 2023-10-02T11:49:40 2023-10-02 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHSHE:2023:3131 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-09-2023 / 200.314.079_01
Arbeidsrecht WWZ. Toekenning billijke vergoeding. Geen causaal verband handelwijze werkgever en opzegging arbeidsovereenkomst na 104 weken wachttijd en verkregen ontslagvergunning.
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 28 september 2023
Zaaknummer : 200.314.079/01
Zaaknummer eerste aanleg : 9704811 AZ VERZ 22-16
in de zaak in hoger beroep van:
[de werknemer] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
advocaat: mr. L.N. Hermans te Kerkrade,
tegen
[BV 1] BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
advocaat: mr. J.L. Coenegracht te Maastricht.
1 Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 3 mei 2022.
2 Het geding in hoger beroep
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 1 augustus 2022;
een V6-formulier namens [de werknemer] met als bijlage het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 25 augustus 2022;
het verweerschrift in hoger beroep met 1 productie, ingekomen ter griffie op 23 september 2022;
- de op 16 februari 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij partijen en advocaten zijn gehoord; mr. Coenegracht heeft het woord gevoerd aan de hand van een overgelegde pleitnota.
2.2. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3 De beoordeling
Waar gaat deze zaak over ?
3.1.Het gaat in deze zaak om de vraag of werkgever een billijke vergoeding en een immateriële schadevergoeding verschuldigd is aan werkneemster in verband met ernstig verwijtbaar handelen van werkgever (grondslag van de billijke vergoeding) en/of handelen in strijd met artikel 82 Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en in strijd met goed werkgeverschap (grondslag van de immateriële schadevergoeding).
De kantonrechter heeft de daartoe strekkende vorderingen van werkneemster afgewezen en ook het hof komt tot dezelfde beslissing,
De vaststaande feiten
3.2. Het hof zal uitgaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten, voor zover in hoger beroep niet betwist. Het gaat daarbij, met aanvulling van enkele in hoger beroep gebleken feiten, om het volgende:
3.2.1.
[de werkgever] houdt zich bezig met de verkoop van retro kleding, schoenen, accessoires,
kleinmeubelen en aanverwante artikelen, zowel via een webshop als vanuit een fysieke
winkel in [vestigingsplaats] .
3.2.2.
Per 7 juni 2017 is [de werknemer] krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden van
[de werkgever] in de functie van logistiek medewerker voor 23 uur per week, waarbij zij zich
met name bezighield met de afhandeling van retourzendingen. Daarnaast werkt [de werknemer] -met medeweten van [de werkgever] - in haar Bed&Breakfast (hierna B&B) in haar eigen huis, waarbij ze hulp krijgt van haar zus en vriend.
3.2.3.
Op 2 december 2019 is [de werknemer] wegens ziekte uitgevallen, waarna zij op 31 januari
2020 voor het eerst is gezien door de bedrijfsarts. Uit de terugkoppeling spreekuur van de
bedrijfsarts (bijlage 1 bij verweerschrift in eerste aanleg) wordt de volgende passage aangehaald:
" Stand van zaken:
Medewerker is volledig arbeidsongeschikt door ziekte en of gebrek: Gerichte behandeling is recent gestart.
Beperkingen:
Persoonlijk en sociaal beperkt. Tijdelijk energetisch beperkt. Ook beperkingen in reiken, duwen, trekken, wringen. Zie verder de PA.
Re-Integratieadvies:
vooralsnog is mevrouw nog niet in staat tot startwerk re-integratie. Eerst dient de behandeling in verder stadium te zijn."
3.2.4.
Uit het spreekuurverslag van de bedrijfsarts van 8 mei 2020 (bijlage 2 bij
verweerschrift in eerste aanleg) wordt de volgende passage aangehaald:
"Stand van zaken:
Revalidatie traject moet nog gestart worden, vanwege Corona maatregelen nog op hold gezet.
Beperkingen:
dynamische handelingen en statische houdingen, persoonlijk en sociaal functioneren
Re-integratieadvies:
betrokkene is nog niet in staat om arbeid te verrichten in afwachting van het resultaat van revalidatietraject wat nog moet aanvangen.
Prognose:
met goede ondersteuning vanuit revalidatie is de verwachting dat betrokkene geleidelijk haar
werkzaamheden t.z.t. kan oppakken.'
3.2.5.
Bij brief van 2 juni 2020 (bijlage 6 bij verweerschrift in eerste aanleg) -met opschrift: ‘Waarschuwing opschorting loonbetaling’- heeft [de werkgever] [de werknemer] een waarschuwing gegeven omdat [de werknemer] in de optiek van [de werkgever] het verzuimreglement bij ziekte niet nakwam daar zij al geruime tijd niet telefonisch bereikbaar was. Uit die brief wordt de volgende passage aangehaald:
"( ... ) Het laatste telefonische contact is in -april 2020- geweest. Helaas is tot op heden nog geen contact geweest. Er is diverse malen door ons gebeld, je voicemail ingesproken met het verzoek tot contact, en terugbelverzoeken.
29 april 2020 Telefonisch contact / voicemail ingesproken met terugbelverzoek
20 mei 2020 Telefonisch contact / voicemail ingesproken met terugbelverzoek
29 mei 2020 Telefonisch contact / voicemail ingesproken met terugbelverzoek
2 juni 2020 Telefonisch contact / voicemail ingesproken met terugbelverzoek
Wij verzoeken je dringend om alsnog contact met ons op te nemen. Op 05-06-2020 staat er een afspraak gepland voor jou bij de bedrijfsarts, graag zouden we voor deze datum contact met je hebben gehad. Om zo te bekijken of we in de voortgang nog iets kunnen betekenen wat herstel en eventuele re-integratie zou kunnen bevorderen. En dit als nodig in een adviesvraag kunnen meenemen naar de bedrijfsarts. Mocht er geen contact tot stand komen, dan wordt er onderzocht of wij van onze wettelijke mogelijkheid om de loondoorbetaling op te schorten gebruik zullen gaan maken. (... )"
3.2.6. Op 6 juli 2020 heeft [de werkgever] een bedrijfsrecherchebureau (hierna [bedrijfsrecherchebureau] ) ingeschakeld omdat zij twijfelde aan de oprechtheid van het ziekteverzuim van [de werknemer] , aangezien -aldus [de werkgever] - uit de reviews op de website van de B&B van [de werknemer] was gebleken dat [de werknemer] werkzaamheden leek te verrichten.
3.2.7.
Naar aanleiding van het spreekuur op 19 juni 2020 schreef de bedrijfsarts het
volgende (bijlage 3 bij verweerschrift in eerste aanleg):
" Stand van zaken:
Betrokkene gaat per 22-06-2020 starten met een multidisciplinaire revalidatie traject. Zij krijgt dan ook te horen wat de frequentie en duur van het traject zal zijn. Betrokkene gaf aan dat er een goede klik is met de behandelaar.
Beperkingen:
bekend
Re-integratieadvies:
nog niet inzetbaar in afwachting van het resultaat van het revalidatietraject
Prognose:
op termijn goed"
3.2.8.
Uit de terugkoppeling van het telefonisch spreekuur van 30 juli 2020 (bijlage 4 bij
verweerschrift in eerste aanleg) wordt de volgende passage aangehaald:
"Stand van zaken: Het gaat niet goed met mevr. Ervaart forse hinder van medische klachten en beperkingen. Mevr krijgt hiervoor adequate behandeling
Beperkingen: beperkingen t.a.v persoonlijk en sociaal functioneren, energetische beperkingen
Re-integratieadvies: Mede gezien de aard en inhoud van de behandeling is het momenteel niet mogelijk werkzaamheden uit te voeren. Uiteraard is het wel wenselijk om in wederzijds contact te blijven
Inzet Interventie: n. v. t.
Prognose: op langere termijn gunstig. "
3.2.9.
Het spreekuurverslag van 10 september 2020 (bijlage 5 bij het verweerschrift in eerste aanleg) vermeldt onder meer:
" Stand van zaken: Er is sprake van een ongewijzigde situatie t.a.v. SU dd 30-7.
Re-integratieadvies :
1. geen mogelijkheden in eigen of aangepast werk momenteel
2. specialistische behandeling voortzetten
3. in wederzijds contact blijven
Prognose: herstel zal lange tijd in beslag nemen."
3.2.10.
[bedrijfsrecherchebureau] heeft driemaal een overnachting geboekt (te weten de nachten van 16 op 17 juli 2020, van 13 op 14 september 2020 en van 4 op 5 oktober 2020) in de B&B van [de werknemer] teneinde te onderzoeken wat de rol van [de werknemer] (qua werkzaamheden) is en heeft op 14 oktober 2020 een onderzoeksrapport daaromtrent opgesteld (bijlage 4 bij verzoekschrift in eerste aanleg).
Volgens dit rapport leek [de werknemer] zich zonder moeite door de B&B te kunnen
bewegen en geen moeite te hebben met traplopen. Volgens eigen zeggen doet haar ex-man
klussen en de meer technische handelingen in de B&B, maar "het is duidelijk dat subject de
B&B runt", aldus het bedrijfsrecherchebureau in het rapport (waarin met `subject' [de werknemer]
bedoeld is).
Intussen had [de werkgever] op 22 september 2020 (dus na de tweede overnachting van [bedrijfsrecherchebureau] ) een gesprek gehad met [de werknemer] . [de werkgever] heeft daarvan een
gespreksverslag gemaakt (bijlage 7 bij verweerschrift in eerste aanleg), dat ter zitting naar aard en inhoud niet door [de werknemer] is betwist en dat als volgt luidt:
"Traplopen gaat heel slecht, ze wilt graag een traplift. Bedrijf komt kijken of dat mogelijk is.
Ze moet naar de masseur zo meteen, dat zorgt voor ontspanning in haar lijf
Dan gaat het ook even iets beter. Traplopen gaat echter altijd moeilijk.
Psychiater heeft afgezegd i.v.m. corona klachten. Even afwachten of ze over 2 weken terecht kan.
Verder gaat ze nog even naar de huisarts, omdat ze veel last heeft van haar knie.
Gevraagd of ze donderdag kan komen naar de bijeenkomst in de kantine, maar ze heeft gesprek met de casemanager van haar moeder dus dat gaat helaas niet."
Na de derde overnachting heeft [de werkgever] wederom een gesprek met [de werknemer] gehad en daar
een gespreksverslag van gemaakt (bijlage 8 bij verweerschrift in eerste aanleg), dat ter zitting evenmin naar aard en inhoud door [de werknemer] is betwist en dat als volgt luidt:
"Op dit moment gaat het goed. Zware week gehad.
Heeft wat aan de knieën, foto's laten maken --> artrose in de knie.
Therapie gaat goed. Moet dinsdag weer terug. Heel zwaar.
Overleggen of ze misschien naar onder gaat verhuizen; trap gaat heel lastig.
Allemaal duur, traplift ook."
3.2.11.
Op 19 oktober 2020 heeft [de werkgever] [de werknemer] uitgenodigd voor een gesprek, waarbij
zij [de werknemer] heeft geconfronteerd met de onderzoeksresultaten van het recherchebureau. Van dat
gesprek is een verslag gemaakt (bijlage 9 bij het verweerschrift in eerste aanleg).
3.2.12.
Naar aanleiding van het gesprek op 19 oktober 2020 heeft [de werkgever] [de werknemer]
geschorst per 21 oktober 2020 en nader onderzoek gedaan door advies in te winnen bij de
bedrijfsarts. [de werkgever] heeft de bevindingen van het recherchebureau aldus gedeeld met de
bedrijfsarts en gevraagd of dit aanleiding geeft om de eerdere conclusies over de
belastbaarheid van [de werknemer] te wijzigen.
3.2.13.
Het daarop volgende verslag van het telefonisch spreekuur van 23 oktober 2020 van de bedrijfsarts (bijlage 10 bij verweerschrift in eerste aanleg) bevat onder meer het volgende:
“Stand van zaken: Het gesprek afgelopen maandag n.a.v. bevindingen recherche met werkgever heeft een terugval in functioneren veroorzaakt waardoor behandeling wordt geïntensiveerd. Tevens heeft dit invloed op de arbeidsrelatie in negatieve zin. Het vertrouwen is geschaad. Met mevr bevindingen doorgenomen en de huidige stand van zaken. Mevr is momenteel volledig arbeidsongeschikt en er is sprake van een conflictsituatie.”
3.2.14.
Op 23 november 2020 heeft wederom een telefonisch spreekuur met de bedrijfsarts
plaatsgevonden (bijlage 12 bij het verweerschrift in eerste aanleg), waaruit de volgende passage wordt aangehaald:
" Stand van zaken: Het gaat momenteel niet goed met mevr, ondervindt forse hinder van medische klachten en beperkingen in dagelijks leven. Mevr ontvangt adequate behandeling
Beperkingen: reeds bekend
Re-integratieadvies:
1. geen mogelijkheden in eigen of vervangend werk
2. specialistische behandeling volgen
Prognose: onduidelijk, herstel zal tijd in beslag nemen."
3.2.15. Bij brief van 26 november 2020 (bijlage 11 bij het verweerschrift in eerste aanleg) heeft [de werkgever] aan [de werknemer] te kennen gegeven dat het onderzoek is afgerond en dat [de werkgever] aan de geconstateerde discrepanties tussen de verklaringen van [de werknemer] en de bevindingen van het recherchebureau vooralsnog geen verdere consequenties zal verbinden, alsmede dat de schorsing is opgeheven en dat zij haar re-integratie-inspanningen zal hervatten.
3.2.16.
De adviezen van de bedrijfsarts van 15 februari 2021, 12 april 2021, 11 mei 2021,
18 juni 2021, 20 juli 2021 en van 18 januari 2022 (bijlage 12 bij het verweerschrift in eerste aanleg) verschillen niet wezenlijk van het advies van 23 november 2020.
3.2.17.
Op 3 mei 2021 heeft mr. [medewerker] , een medewerker van [BV 2] BV, desgevraagd door de advocaat van [de werknemer] , per e-mail (productie 5 bij het verzoekschrift) namens de bedrijfsarts het volgende geantwoord:
"Geachte mevrouw Hermans,
Namens mevrouw [arbo-arts] (arbo-arts) kan ik bevestigen dat er geen aanleiding was om te twijfelen aan de arbeidsongeschiktheid van mevrouw [de werknemer] . Ik kan niet beoordelen in hoeverre de inzet van de bedrijfsrecherche de re-integratie negatief heeft beïnvloed, het zal echter in ieder geval geen positieve bijdrage hebben geleverd."
3.2.18.
Bij beschikking van het UWV van 2 november 2021 is aan [de werknemer] een WIA-uitkering
toegekend met ingang van 7 december 2021 (na 104 weken wachttijd).
3.2.19.
[de werkgever] heeft vervolgens op 20 januari 2022 een ontslagaanvraag ingediend bij
het UWV. Bij beschikking van 9 februari 2022 (bijlage 16 bij het verweerschrift in eerste aanleg) heeft het UWV aan [de werkgever] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] op te zeggen, wat [de werkgever] bij brief van 14 februari 2022 (bijlage 17 bij het verweerschrift in eerste aanleg) heeft gedaan tegen 31 maart 2022.
3.2.20. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep ontvangt [de werknemer] nog steeds een WIA-uitkering.
De verzoeken in eerste aanleg en hoger beroep en beknopte weergave van de inhoud van de bestreden beslissing
3.3.
[de werknemer] vorderde in eerste aanleg veroordeling van [de werkgever] tot betaling van een billijke vergoeding van € 152.474,-- en een immateriële schadevergoeding van € 25.000,-- op straffe van verbeurte van dwangsommen met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten.
3.4.
[de werkgever] voerde verweer.
3.5. De kantonrechter heeft de vordering tot toekenning van een billijke vergoeding afgewezen omdat de handelwijze van [de werkgever] -zelfs indien geoordeeld zou moeten worden dat [de werkgever] (te) lichtvaardig heeft besloten om een recherchebureau in te schakelen- niet als ernstig verwijtbaar kan worden gekwalificeerd én niet is gebleken dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van de handelwijze van [de werkgever] . De immateriële schadevergoeding heeft de kantonrechter afgewezen bij gebreke van enige onderbouwing. [de werknemer] is veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg.
3.6. In hoger beroep vordert [de werknemer] vernietiging van de bestreden beschikking en: – veroordeling van [de werkgever] tot betaling van een billijke vergoeding van € 45.740,-- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente, op straffe van verbeurte van een dwangsom; - veroordeling van [de werkgever] tot betaling van een immateriële schadevergoeding van € 25.000,-- op straffe van verbeurte van een dwangsom; - ontheffing van [de werknemer] van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en tot veroordeling van [de werkgever] tot vergoeding van de aan [de werknemer] opgelegde eigen bijdragen in het kader van de gefinancierde rechtshulp en kosten griffierecht.
3.7.
[de werknemer] voert daartoe vier grieven aan. Door middel van de grieven 1 tot en met 3 komt [de werknemer] op tegen de afwijzing van de billijke vergoeding door de kantonrechter. Grief 4 is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van immateriële schade.
Toekenning van een billijke vergoeding?
3.8. Het hof ziet aanleiding om allereerst grief 3 te behandelen, waarin [de werknemer] opkomt tegen de overweging van de kantonrechter dat niet is gebleken dat de handelwijze van [de werkgever] heeft geleid tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
3.8.1.
[de werknemer] voert daartoe aan dat niet alleen de bedrijfsarts na 19 oktober 2020 een terugval heeft gerapporteerd, maar dat ook de behandelaren van de psyche van [de werknemer] vanaf 19 oktober 2020 een toename van trauma’s en klachten naar aanleiding van de inzet van [bedrijfsrecherchebureau] rapporteren. [de werknemer] legt rapportages van 19 oktober t/m 25 november 2020 over waaruit de ontstane trauma’s en toename van psychische klachten volgens [de werknemer] volgen. Ook de handelwijze van [de werkgever] na het gesprek van 19 oktober 2020 - [de werkgever] negeerde [de werknemer] volledig, verrichtte geen enkele re-integratie inspanning meer - heeft geleid tot het voortduren van de ziekte van [de werknemer] , aldus [de werknemer] .
3.8.2.
Het hof overweegt het volgende. Uit de overgelegde verslagen van 19 oktober tot en met 25 november 2020 blijkt genoegzaam dat de confrontatie met het [bedrijfsrecherchebureau] -onderzoek, de onderzoeksbevindingen en de tijdelijke schorsing in afwachting van nader onderzoek door [de werknemer] als schokkend zijn ervaren en dat haar gezondheidstoestand in die periode negatief is beïnvloed. Dat sprake is geweest van een negatieve impact op haar gezondheid blijkt ook uit het verslag van het spreekuur van 23 oktober 2020 van de bedrijfsarts (zie voor de inhoud hiervoor onder 3.2.13). Maar dat betekent nog niet dat daarmee met voldoende mate van zekerheid is komen vast te staan dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na 104 weken ziekte het gevolg is van de gestelde handelwijze van [de werkgever] .
Daar staat immers het volgende tegenover.
[de werknemer] was op het moment van de confrontatie door [de werkgever] met het [bedrijfsrecherchebureau] -onderzoek en de onderzoeksbevindingen al ruim 10 maanden ziek. In die periode is [de werknemer] op 31 januari, 8 mei, 19 juni, 30 juli en 10 september 2020 op (waaronder ook telefonisch) spreekuur bij de bedrijfsarts geweest. Zij is in die periode nooit in staat geacht om enige aangepaste werkzaamheden te verrichten. De constateringen over haar medische beperkingen en re-integratie worden -zo blijkt uit de inhoud van die hiervoor onder de feiten weergegeven spreekuurverslagen- in de loop van die maanden steeds somberder. In de eerste verslagen wordt met name melding gemaakt van een gunstige prognose. In het verslag van het spreekuur van 19 juni 2020 wordt melding gemaakt van een per 22 juni 2020 te starten multidisciplinair traject. In het spreekuurverslag van 30 juli 2020 meldt de bedrijfsarts dat het niet goed gaat met [de werknemer] , dat zij een adequate medische behandeling krijgt, dat zij niet in staat is enige werkzaamheden uit te voeren en dat de prognose op lange termijn (onderstreping hof) gunstig is. In het verslag van 10 september 2020 (ruim 9 maanden na het uitvallen van [de werknemer] ) wordt melding gemaakt van een ongewijzigde situatie en dat herstel lange tijd in beslag zal nemen (onderstreping hof). Hieruit leidt het hof af dat tot het gesprek op 19 oktober 2020 geen verbetering was opgetreden in de medische situatie van [de werknemer] , dat het ondanks een ingezette adequate medische behandeling niet goed ging met haar en dat zij ook na 10 maanden ziekte niet in staat was enige (aangepaste) werkzaamheden te verrichten. Die situatie is nadien tot het moment van de toekenning van de WIA-uitkering in november 2021 (na 104 weken wachttijd) feitelijk ongewijzigd gebleven. Uit de latere verslagen van de bedrijfsarts (vermeld onder 3.2.16) valt niet af te leiden dat het voortduren van de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte tot het moment van de toekenning van de WIA-uitkering met ingang van 7 december 2021 het gevolg is van de confrontatie van [de werknemer] met het [bedrijfsrecherchebureau] -onderzoek, de onderzoeksbevindingen, de tijdelijke schorsing van [de werknemer] of het niet nakomen van verplichtingen van [de werkgever] in het kader van de re-integratie.
[de werknemer] heeft weliswaar nog gewezen op een e-mail van de bedrijfsarts [arbo-arts] van 26 oktober 2020, waarin de bedrijfsarts onder meer het volgende aan [de werknemer] schrijft: “Beste mevr [de werknemer]
Naar aanleiding van ons gesprek afgelopen vrijdag doe ik u hierbij de voorzet toekomen van de terugkoppeling richting [de werkgever] .
Stand van zaken : Het gesprek afgelopen maandag n.a.v. bevindingen recherche met Werkgever heeft een terugval in functioneren veroorzaakt waardoor behandeling wordt geïntensiveerd. Tevens heeft dit invloed op de arbeidsrelatie in negatieve zin. Het vertrouwen is geschaad. (…)” Dit bericht is inhoudelijk vrijwel gelijkluidend aan het hiervoor besproken verslag van het spreekuur van 23 oktober 2020 van diezelfde bedrijfsarts en geeft de momentopname een week na het gesprek met [de werkgever] over het [bedrijfsrecherchebureau] -onderzoek weer. Daar staat echter tegenover dat diezelfde bedrijfsarts vervolgens bij e-mailbericht van 3 mei 2021 van [medewerker] van de arbodienst laat weten dat zij niet kan beoordelen in hoeverre de inzet van de bedrijfsrecherche de re-integratie negatief heeft beïnvloed. Er zijn verder geen medische rapporten overgelegd waaruit blijkt dat het voortduren van de arbeidsongeschiktheid (tot meer dan 104 weken) het gevolg is geweest van handelen door [de werkgever] . Aan de schriftelijke verklaring van de fysiotherapeut van 1 december 2021 komt in dat opzicht onvoldoende gewicht toe. De verklaring is een momentopname van bijna een jaar voor het bereiken van de 104-weken periode en is niet afgelegd door een bedrijfsarts of behandelend arts.
3.8.3.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of gedragingen van [de werkgever] na 19 oktober 2020 kunnen worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar.
[de werknemer] maakt [de werkgever] in dat kader de volgende verwijten: a. [de werkgever] heeft [de werknemer] in het ongewisse gelaten na de aankondiging in de brief van 19 oktober 2020 (onder meer over een toe te passen loonsanctie); b. [de werkgever] heeft geen pogingen gedaan om in contact te komen met [de werknemer] ; c. [de werkgever] heeft geen enkele re-integratie inspanning gedaan na 19 oktober 2020. Zo heeft [de werkgever] ondanks het met ingang van 19 oktober 2020 ontstane conflict niet conform de STECR-richtlijnen gehandeld.
Het hof overweegt dat de onder a en b gemaakte verwijten feitelijke grondslag missen. [de werkgever] heeft [de werknemer] bij brief van 26 november 2020 geïnformeerd dat het onderzoek was afgerond, dat de schorsing is opgeheven en dat [de werkgever] haar re-integratieinspanningen zal hervatten.
[de werkgever] heeft -ook ter zitting in hoger beroep- verder onbetwist gesteld dat zij diverse malen heeft getracht contact op te nemen met [de werknemer] , maar dat juist [de werknemer] elk contact afhield. [de werknemer] bevestigde dat ter zitting.
Dat [de werkgever] na 19 oktober 2020 niet voldaan heeft aan haar verplichtingen in het kader van de re-integratie is niet gebleken. Uit de rapportages van de bedrijfsarts blijkt dat [de werknemer] , gelet op de geconstateerde beperkingen, tot het einde van de 104 weken wachttijd niet in staat was om enig aangepast werk te verrichten of tot een re-integratie in het tweede spoor. Ook uit het overgelegde deskundigenoordeel van het UWV van 14 januari 2021 blijkt niet van enig nalaten van [de werkgever] op dit punt. Zo wordt de vraag “Heeft u hulp nodig van uw werkgever om weer aan het werk te gaan” met nee beantwoord. Gelet hierop en op de omstandigheid dat ook het UWV geen reden heeft gezien om enige sanctie toe te passen, heeft [de werknemer] haar stelling dat [de werkgever] niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen niet onderbouwd, laat staan dat gebleken is dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst daarvan het gevolg was.
3.8.4. Uit het vorenstaande volgt dat grief 3 faalt en dat niet is gebleken dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst (met toestemming van het UWV wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] . Door [de werknemer] zijn geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel kunnen leiden. Hierop strandt het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding. In zoverre behoeven de grieven 1 en 2 geen bespreking.
immateriële schadevergoeding?
3.9. Met grief 4 komt [de werknemer] op tegen de afwijzing van de immateriële schadevergoeding door de kantonrechter. [de werknemer] grondt die schadevergoeding op schending van art. 82 AVG en -zo begrijpt het hof- het niet nakomen van [de werkgever] van haar verplichtingen als goed werkgever. Het hof overweegt als volgt.
3.9.1. Naar het oordeel van het hof houdt de vordering van [de werknemer] tot vergoeding van immateriële schade in voldoende mate verband met het hiervoor besproken verzoek, zodat het hof [de werknemer] ter zake ontvankelijk acht. Het hof verwerpt het verweer van [de werkgever] dat de vordering van immateriële schadevergoeding geen verband houdt met de beëindiging van het dienstverband als bedoeld in art. 7:686a lid 3 BW. Op grond van de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3 p. 37) gaat het in deze bepaling in beginsel om alle mogelijke vorderingen die bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst kunnen worden ingediend.
3.9.2.
Met betrekking tot het gestelde handelen in strijd met art 82 AVG en in strijd met verplichtingen uit hoofde van goed werkgeverschap overweegt het hof het volgende. [de werknemer] voert daartoe aan dat [de werkgever] zonder aanleiding een onderzoek heeft gelast dat inbreuk maakte op haar privacy.
Het hof stelt voorop dat [de werkgever] met het gelasten van het onderzoek door [bedrijfsrecherchebureau] en het meedelen van de resultaten daarvan aan [de werknemer] haar persoonsgegevens heeft verwerkt. Het hof deelt niet de mening van [de werknemer] dat voor het door [de werkgever] aan [bedrijfsrecherchebureau] opgedragen onderzoek onvoldoende aanleiding was. [de werkgever] werd immers geconfronteerd met een werkneemster die sprak over ernstige fysieke beperkingen en die gedurende ruim 6 maanden, mede als gevolg daarvan, niet in staat was om enige aangepaste werkzaamheden te verrichten en volgens de bedrijfsarts daar ook niet op korte termijn toe in staat zou zijn, terwijl er op basis van reviews op de website van het B&B bij [de werkgever] een gerechtvaardigd vermoeden kon bestaan dat [de werknemer] minder beperkingen had dan zij claimde. Daarnaast reageerde [de werknemer] herhaaldelijk niet op telefonische verzoeken van [de werkgever] . Het hof acht het gekozen middel ook niet buitenproportioneel. Het is gedurende relatief korte tijd ingezet (drie overnachtingen), waarbij gebruik is gemaakt van de ruimte die [de werknemer] ook aan derden te huur aanbood. Het was ook gepast en noodzakelijk om [de werknemer] met de bevindingen van het onderzoeksrapport te confronteren. Dat [de werkgever] het rapport onder collega’s van [de werknemer] zou hebben verspreid is niet gebleken. Voor zover de vorderingen van [de werknemer] op het bovenstaande zijn gebaseerd, kunnen ze derhalve niet slagen.
3.9.3.
Daarnaast geldt het volgende. Voor vergoeding van immateriële schade is op grond van art. 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW vereist dat [de werknemer] in haar eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in haar persoon is aangetast.
Dat [de werknemer] is geschaad in haar eer of goede naam is niet gebleken. [de werknemer] heeft in dat kader aangevoerd dat het onderzoeksrapport, althans de bevindingen zouden zijn verspreid onder collega’s van haar, maar dat is -zoals hiervoor overwogen- niet gebleken. [de werknemer] heeft geen bewijs aangeboden van haar stelling, zodat het hof die stelling passeert.
Van de in art. 6:106 lid 1, onder b, BW bedoelde aantasting in haar persoon op andere wijze is sprake indien [de werknemer] geestelijk letsel heeft opgelopen. Zij dient daartoe voldoende concrete gegevens aan te voeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan, waartoe nodig is dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld als gevolg van de handelwijze van [de werkgever] . Uit het hiervoor onder 3.8.2. overwogene over het causaal verband tussen de gedragingen van [de werkgever] en de ziekte van [de werknemer] vloeit voort dat hieraan niet is voldaan. Door [de werknemer] is nog aangevoerd dat zij als gevolg van de handelwijze van [de werkgever] zich voortdurend bespied voelt en achterdochtig is geworden. Er zijn echter geen stukken op grond waarvan het bestaan van deze -mogelijk als geestelijk letsel te duiden- angstgevoelens objectief kan worden vastgesteld (als gevolg van de handelwijze van [de werkgever] ). Hieronder zal het hof daarop nog nader ingaan.
3.9.4.
Daarnaast kunnen de aard en de ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van aantasting in zijn persoon op andere wijze sprake is. Ook in dat geval dient [de werknemer] daartoe concrete gegevens aan te dragen. Een ernstig gevolg zou kunnen zijn dat de arbeidsongeschiktheid (extra lang) heeft voortgeduurd als gevolg van de handelwijze van [de werkgever] . Uit het hiervoor onder 3.8.2. overwogene vloeit echter voort dat niet is gebleken dat het (extra langer) voortduren van de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van enige normschending door [de werkgever] . Voor zover [de werknemer] aanvoert dat zij zich als gevolg van de handelwijze van [de werkgever] voortdurend bespied voelt en voortdurend achterdochtig is geworden overweegt het hof nog het volgende. Bij de aard en ernst van de normschending en de gevolgen daarvan neemt het hof in aanmerking dat het door [de werknemer] als schokkend is ervaren dat in het kader van een onderzoek door [bedrijfsrecherchebureau] drie nachten kamers zijn gehuurd in haar B&B. Het hof heeft hiervoor echter al overwogen dat [de werkgever] voldoende aanleiding had om een onderzoek door [bedrijfsrecherchebureau] te gelasten.
Ernstiger acht het hof dat [de werkgever] , vooruitlopend op enige beslissing van de bedrijfsarts op 19 oktober 2020 is overgegaan tot schorsing van [de werknemer] . [de werkgever] had in elk geval de volgende rapportage van de bedrijfsarts naar aanleiding van de onderzoeksbevindingen kunnen en moeten afwachten. [de werkgever] heeft echter wél (direct) na ontvangst van dat volgend verslag van de bedrijfsarts de schorsing opgeheven en te kennen gegeven dat het onderzoek was afgerond en dat zij haar re-integratieinspanningen zou hervatten. Onder die omstandigheden ziet het hof, kijkend naar de ernst en aard van alle gestelde normschendingen (ook in onderling verband) en de gevolgen daarvan geen aanleiding om een aantasting in de persoon op andere wijze, als bedoeld in art. 6:106 lid 1 aanhef en onder b, aan te nemen.
Door [de werknemer] is geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die tot een andere beslissing kunnen leiden. Grief 4 faalt en de vordering tot toekenning van een immateriële schadevergoeding wordt ook in hoger beroep afgewezen.
3.10. Het hof zal de bestreden beslissing bekrachtigen en [de werknemer] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten en nakosten van [de werkgever] in hoger beroep.
4 De beslissing
Het hof:
op het hoger beroep:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten, van [de werkgever] tot op heden begroot op € 783,-- aan betaald griffierecht en € 4.314,-- aan kosten advocaat;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, A.P. Zweers-van Vollenhoven en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 28 september 2023.