ECLI:NL:GHDHA:2024:1256 text/xml public 2025-03-21T20:35:47 2024-07-18 Raad voor de Rechtspraak nl Gerechtshof Den Haag 2024-07-24 BK-23/892 Uitspraak Hoger beroep NL Den Haag Bestuursrecht; Belastingrecht Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2023:11856, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtspraak.nl V-N Vandaag 2024/1589 NLF 2024/1763 NDFR Nieuws 2024/1323 NTFR 2024/1347 met annotatie van dr. D. Molenaar Vp-bulletin 2024/40 met annotatie van Redactie V-N 2024/46.1.3 V-N 2024/56.9 met annotatie van Redactie
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2024:1256 text/html public 2024-07-18T14:13:28 2024-07-24 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHDHA:2024:1256 Gerechtshof Den Haag , 24-07-2024 / BK-23/892
Art. 8:42 Awb. Art. 5b AWR. Art. 1a en art 1b UR AWR. Art. 52 AWR. Op de zaak betrekking hebbende stukken. Uitworpredenen. Geen onrechtmatige risico-selectie van degene die giftenaftrek claimde en reden was om bij belanghebbende derdenonderzoek in te stellen. ANBI-onderzoek bij belanghebbende direct gevolg van uitkomst derdenonderzoek. Geen onrechtmatige selectie voor derdenonderzoek en ANBI-onderzoek. Rapport ANBI-onderzoek blijft niet buiten beschouwing.
ANBI-beschikking ten onrechte ingetrokken met terugwerkende kracht tot 2008. Liquidatiebepaling voldoet aan art. 1b UR AWR. Gebreken in administratie. Kwitanties niet volledig ingevuld. Terugbetalingsverplichtingen leningen. Kasverschillen 2010 tot en met 2014. Belanghebbende voldoet aan 90%-criterium.
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-23/892
Uitspraak van 24 juli 2024
in het geding tussen:
Stichting [X] , te [Z] , belanghebbende (gemachtigde: N. Idrissi),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur, (vertegenwoordigers: […] en […] )
op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 8 augustus 2023, nummer SGR 21/3306.
Procesverloop
1.1. De Inspecteur heeft belanghebbende bij beschikking met ingang van 1 januari 2008 aangemerkt als algemeen nut beogende instelling (ANBI) als bedoeld in artikel 6.33, lid 1, letter b, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (thans artikel 5b van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Bij intrekkingsbeschikking van 2 juli 2018 heeft de Inspecteur beslist dat belanghebbende, eveneens met ingang van 1 januari 2008, niet als ANBI wordt aangemerkt.
1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaren tegen de intrekkingsbeschikking afgewezen.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. Er is een griffierecht geheven van € 360. De Rechtbank heeft beslist, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:
“De Rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- herroept de intrekkingsbeschikking;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.684,50;
- veroordeelt verweerder tot vergoeding van de immateriële schade tot een bedrag van € 2.500;
- draagt verweerder op het door eiseres betaalde griffierecht van € 360 aan haar te vergoeden.”
1.4. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft op 17 april 2024 nadere stukken ingediend.
1.5. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van 1 mei 2024. Partijen zijn verschenen. De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Vaststaande feiten
Statuten en beleidsplan
2.1.1. Belanghebbende is opgericht op [datum] 1990 en heeft volgens haar statuten tot doel (de laatste akte na statutenwijziging is van 11 juni 1998):
“Het verwerven, ter beschikking stellen en onderhouden van gebedsruimten en activiteits- en begeleidingscentra ten behoeven van Moslims, het begeleiden en adviseren van Moslims op het gebied van intermenselijke relaties, het geven van onderwijs en het organiseren van traditionele feesten voor in Nederland wonende Moslims zoals die in de landen der herkomst worden gevierd en het verlenen van hulp en begeleiding aan personen, op religieus, maatschappelijk en cultureel gebied.”
2.1.2. Belanghebbende tracht dit doel te bereiken door:
“a. Activiteiten te organiseren die passen in de doelstelling;
b. Beroepskrachten aan te stellen die in het kader van de doelstelling ondersteunend, stimulerend, coördinerend en waar mogelijk uitvoerend werkzaam zijn;
c. Vakkrachten aan te trekken ten behoeve van activiteiten die een specifieke deskundigheid vereisen;
d. Vrijwilligers te werven en op te leiden voor het (mede) uitvoeren van activiteiten;
e. Samen te werken met instellingen, personen en groepen die geheel of gedeeltelijk werkzaam zijn op het terrein van de stichting;
f. Het onderhouden van contacten met en het stimuleren en realiseren van communicatie tussen instanties en personen die zich op een soortgelijk terrein bewegen;
g. Alle andere wettige middelen die in de ruimste zin met het doel van de stichting verband houden.”
2.1.3. In artikel 11, lid 6, van de statuten van 11 juni 1998 is over liquidatie bepaald:
“In het besluit tot opheffing van de stichting dient te worden bepaald op welke wijze een eventueel batig saldo van de stichting zal moeten worden besteed. Het batig saldo dient zoveel mogelijk te worden besteed overeenkomstig het doel van de stichting.”
2.2. In 2015 heeft belanghebbende de volgende ondernemingen opgericht:
- [A B.V.] , opgericht [datum] 2015; belanghebbende is 100% aandeelhouder;
- [B B.V.] .
Derdenonderzoek bij belanghebbende
2.3.1. De inspecteur van de Belastingdienst/Particulieren (inspecteur inkomstenbelasting) heeft in verband met een bij hem lopende beroepsprocedure van een belastingplichtige verzocht om “liefst voor half februari 2015” bij belanghebbende een derdenonderzoek in te stellen om te bezien of in de administratie van belanghebbende contante giften voorkomen van de betreffende belastingplichtige.
2.3.2.
De Inspecteur heeft uitgezocht wat de reden is waarom een of meer aangiften inkomstenbelasting van deze belastingplichtige zijn uitgeworpen voor onderzoek.
Bijlage 31 bij het nader stuk voor de zitting van het Hof bevat hierover het volgende relaas:
“• De aangifte IH betrof een aangifte over het belastingjaar 2012. De aangifte is ingediend op 1 maart 2013 en is gewogen door de selectiemodule in ABS op 28 mei 2013. De aangifte bevat een gift van EUR 3.500 met omschrijving ' [belanghebbende] '. Deze gift is opgevoerd als gift aan een culturele ANBI. Daardoor is een hogere giftenaftrek van toepassing dan bij een gift aan een niet-culturele ANBI.
• Bij de weging wordt door de selectiemodule in ABS bepaald of de aangifte uitgeworpen wordt om voor behandeling in het toezicht in aanmerking te komen.
• Een aangifte wordt door de selectiemodule in ABS uitgeworpen als deze voldoet aan een of meer van de selectieregels die ingevoerd zijn in deze selectiemodule, en/of indien er een AKI 'uitworp gewenst' voor de aangifte opgevoerd is (vóór het moment van wegen door de selectiemodule in ABS).
• Voor deze aangifte was dit beide het geval: er was een uitworpbewering H057 als gevolg van een selectieregel, en er was een uitworpbewering H901 als gevolg van een voorafgaand aan de weging opgevoerde AKI 'uitworp gewenst'.
• De uitworpbewering H057 heeft als omschrijving 'beoordeel aftrek giften'. De selectieregel daarvoor voor het belastingjaar 2012 luidde: Saldo aftrekbare giften aangever (na verdeling) > 0 EN Saldo aftrekbare giften aangever van belastingplichtige en evt fiscaal partner samen > parameter (grensbedrag) DAN uitworp. Dit is dus een uitworp op objectieve gronden, de aard van de begunstigde van de in aftrek opgevoerde gift speelt hier geen rol.
• Voor de selectie voor toezicht is deze uitworpbewering H057 niet doorslaggevend geweest: van de 25.000 aangiften IH over 2012 met deze uitworpbewering zijn er 22.700 'doorgeselecteerd': dat wil zeggen dat op een later moment gelet op de beschikbare capaciteit voor toezicht, bepaald is deze aangiften toch niet te onderwerpen aan handmatig toezicht.
• Deze aangifte is niet doorgeselecteerd (waarschijnlijk) omdat er ook een uitworpbewering H901 'afwijkende behandeling gewenst, reden: risico giften 2012, categorie 1' aanwezig was. Een aangifte met de uitworpbewering H901 wordt in de regel niet doorgeselecteerd en wordt daardoor bijna altijd aan toezicht onderworpen.
• De uitworpbewering H901 wordt gegenereerd als er bij een aangifte, voor het moment van wegen door de selectiemodule in ABS, een AKI 'uitworp gewenst' is opgevoerd.
• Uit een mail van 18 april 2013 blijkt dat (een medewerker van) het VTA[l]-fraudeteam opdracht geeft tot het opvoeren van de AKI 'uitworp gewenst' met de omschrijving 'risico giften 2012, categorie 1' voor deze aangifte IH. Het VTA-fraudeteam was een team dat betrokken was bij de detectie en selectie aan de poort. Het BSN van de betrokken belastingplichtige staat samen met dat van ca. 4.352 anderen in het bestand van aangiften waarvoor de AKI 'uitworp gewenst' met de omschrijving 'risico giften 2012, categorie 1' opgevoerd moest worden.
• Uit een kwa opzet identieke mail van 23 april 2013 van dezelfde collega uit het VTAfraudeteam blijkt dat 'risico giften, categorie 1' aangiften betreft waar het risico bestaat dat in aftrek opgevoerde giften ten onrechte in de rubriek culturele giften opgevoerd zijn, en die daarom geselecteerd zijn om in het toezicht behandeld te worden.
• Als dus de vraag gesteld wordt of deze aangifte voor toezicht geselecteerd is omdat deze een gift aan een moskee bevatte, is het antwoord: nee. De aangifte is geselecteerd omdat er ten onrechte een gift als gift aan een culturele ANBI was opgevoerd.
Verder:
• Welke ANBI's de status van culturele ANBI hebben is zichtbaar in het ANBI-register. De verruimde aftrekmogelijkheid voor giften aan culturele ANBI's bestond vanaf 1 januari 2012.
• Voor analyses uitgevoerd in kalenderjaar 2013 is geen 'handleiding voor de analisten aan de poort' beschikbaar. De teksten uit de handleidingen waarop PwC wijst in zijn rapport (waaronder 'giften aan moskeeën' aanmerken als risico) komen voor in de handleidingen voor 2014 en later.
[1] Voorlopige Teruggaven en Aanslagbelastingen”
De in het relaas genoemde e-mailberichten heeft de Inspecteur bij het nader stuk gevoegd.
2.3.3. Het in 2.3.1 genoemde verzoek van de inspecteur inkomstenbelasting om een derdenonderzoek bij belanghebbende in te stellen bevat het volgende:
“Ik heb grote twijfels dat en of [Hof: de betreffende belastingplichtige] zijn giften daadwerkelijk heeft gedaan. Doordat we al in beroep zijn en daar op eens nieuwe verklaringen krijgen, kunnen we niet meer bij belanghebbende stukken opvragen. Maar ook de “slordige ?” handelswijze van de moskee roept vragen op. Hoewel belanghebbende aannemelijk moet maken dat hij de giften daadwerkelijk in 2[zwartgemaakt] betaald heeft, wil ik vanuit het derden onderzoek weten of het aannemelijk is dat de stichting de giften heeft ontvangen en ook de stukken waaruit deze conclusie getrokken wordt. Ook wil ik weten op basis van welke onderliggende administratie de verklaring door de Stichting is afgegeven en of gekeken kan worden wanneer de betreffende verklaringen volgens de computer zijn opgesteld, of ze niet geantidateert zijn.
Graag wil ik daarom weten hoe de moskee in de jaren 2008 – 2014 de giften van deze belastingplichtige heeft geadministreerd en vraag hierbij gelijk of er kwitanties worden uitgeschreven en maak hiervan een kopie. (…) Hoe is het in het kasboek geadministreerd. Hoe weten ze zo exact de data waarop iets ontvangen is, en dat het deze persoon betreft en niet iemand met een gelijke naam of zo. Etc etc.
(…) Wellicht is het ook verstandig dat de wijze van administreren in ieder geval aan het ANBI team gemeld wordt of dat deze betrokken worden bij het derdenonderzoek. Gezien de verklaringen vermoed ik dat de administratie niet al te zorgvuldig is bijgehouden.
(…)”
2.3.4. Het derdenonderzoek is bij brief van 19 januari 2016 aangekondigd aan de penningmeester van belanghebbende door een controlemedewerker van de Belastingdienst kantoor Rotterdam. Deze brief houdt in:
“(…) Op grond van de artikelen 47 tot en met 49 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bent u gehouden desgevraagd aan de inspecteur gegevens en inlichtingen te verstrekken voor zover het aangelegenheden van derden betreft. Op grond van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen zijn administratieplichtigen gehouden de tot de administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te bewaren. U heeft dus de bewaarplicht betreffende de hiervoor genoemde rechtspersoon.
Om het derdenonderzoek te bespoedigen is het nodig dat ik over de volledige administratie van de vereniging kan beschikken. Ik verzoek u dan ook ervoor te zorgen dat de hele administratie van de jaren 2011 tot en met heden op het bezoekadres aanwezig is.
In het bijzonder vestig ik uw aandacht op de hierna opgesomde bescheiden.
- de jaarstukken met bijlagen (evt. rapport accountant), indien van toepassing;
- het grootboek, de kolommenbalansen, inclusief de voorafgaande journaalposten, en de aansluiting met de jaarstukken (brugstaten), indien van toepassing;
- bankbescheiden;
- kasadministratie (inclusief de geautomatiseerde kasadministratie);
- donatieboek en /of registratielijst/-gegevens giften;
- kwitantie-/bonnenboekje(s);”
Het briefhoofd vermeldt “Mkb Mi Sfo Team 01 Rotterdam” (dit betekent midden– en kleinbedrijf special fraude en overheidssamenwerking team 01 Rotterdam).
2.3.5. Het derdenonderzoek is op 2 maart 2016 uitgevoerd bij de toenmalige adviseur van belanghebbende door twee controlemedewerkers van Belastingdienst/Rijnmond. Voorafgaand aan het onderzoek is op 29 februari 2016 door een van hen aan de adviseur verzocht:
“Ik weet niet of u beschikt over een auditfile over de jaren 2012-15 of dat er digitale kasboeken e.d. aanwezig zijn. Om het onderzoek vlot te laten verlopen zou het prettig zijn om deze vooraf te hebben. Uiteraard zullen de bestanden na onze controle weer worden verwijderd uit onze administratie, omdat we niet direct voor [belanghebbende] komen maar voor derden. (…).”
2.3.6. De controlemedewerkers hebben op 23 mei 2016, voor zover hier van belang, de volgende bevindingen vermeld:
“In de administratie komen we alleen een gift tegen d.d. [zwartgemaakt] En dat is vreemd. In de aangifte geeft hij [zwartgemaakt op en in de pleitnota van de advocaat tegen het afwijzen van de donatie 20[zwartgemaakt] geeft hij aan dat in [zwartgemaakt] is gedoneerd!
In 20[zwartgemaakt] zou de gift op [zwartgemaakt] zijn gegeven aan [belanghebbende] . Deze gift staat niet in de administratie. Er is zelfs op [zwartgemaakt] geen gift ontvangen. Dan is het verder vreemd dat er pas op [zwartgemaakt] een verklaring wordt gegeven door het bestuur dat er in 20[zwartgemaakt] een donatie is gedaan.
Als je de brief [zwartgemaakt] ziet vallen een aantal zaken op:
-Het is een ontvangstbewijs in de vorm van een brief. Waarom is geen kwitantie uitgeschreven zoals gebruikelijk is.
-De donatie zou zijn geregistreerd als [zwartgemaakt]. Die registratie bestaat helemaal niet.
Zoals uit de kwitanties blijkt is er op de kwitantie geen uniek nummer. Op de lijsten met donaties [zwartgemaakt] die wij hebben ontvangen staat een serienummer en een codenummer kwitantie boekje. Dit is dus bijvoorbeeld [zwartgemaakt]. Op lijst bij serienummer [zwartgemaakt]| staat een donatie van [zwartgemaakt] door [zwartgemaakt].
- Op veel kwitanties die worden uitgeschreven ten behoeve van de Ramadan staat een code [zwartgemaakt]. Dat komt niet overeen met de registratie in de brief.
- De stempel op de brief komt niet overeen met de stempel die wordt gebruikt door [belanghebbende] .
[zwartgemaakt]| hebben we de beide stempels gefotografeerd. De afwijking is duidelijk.
-De handtekening onder de brief lijkt wel van de heer [C] , want er zijn soortgelijke handtekeningen aangetroffen onder uitgeschreven kwitanties.
Al met al is er ernstige twijfel of de donaties zijn gegeven en als er al iets is gedoneerd klopt dit niet met de administratie van [belanghebbende] . Overigens kan [zwartgemaakt] met zijn salaris doneren. Dit staat wel zo in de administratie, waardoor duidelijk getwijfeld moet worden aan de juistheid van de kasadministratie.
Als de penningmeester van [belanghebbende] , de heer [C] , inderdaad de verklaringen heeft gemaakt voor [zwartgemaakt] betekent dit dat er wordt samengespannen en er door [belanghebbende] dus verklaringen worden uitgeschreven die valselijk zijn! Hier zal het bestuur van [belanghebbende] mee geconfronteerd moeten worden. Bij het inleidende gesprek werd al aangegeven door de heer [D] dat het een enorme klus is om de kwitanties uit te schrijven aan de juiste persoon.”
2.3.7. Op 23 mei 2016 hebben de controlemedewerkers een verzoek gedaan bij de controleleider om bij belanghebbende een onderzoek naar de ANBI-status (ANBI-onderzoek) in te stellen. In het verzoek zijn de volgende bevindingen van het derdenonderzoek vermeld:
“Inleiding
Naar aanleiding van een verzoek vanuit PDB heeft er op 2 maart 2016 een derdenonderzoek plaatsgevonden. De heren [E] en [F] hebben het onderzoek uitgevoerd. Met de aan ons overgelegde boekhouding alsmede de verklaringen van een bestuurslid van de Stichting, trekken wij de conclusie dat een onderzoek naar de ANBI-status noodzakelijk en gewenst is.
Conclusies / verwonderpunten
Het aan ons overgelegde kasboek, overzicht giften toont op tal van punten gebreken, waardoor de feitelijke/werkelijke kas in die jaren niet hetzelfde kan zijn geweest. Ook het doornemen van de bank geeft diverse verwonderpunten.
De volgende punten zijn geconstateerd:
> Het kassaldo is in de jaren hoog (zelfs boven € 100.000), terwijl er geen reden is om zo'n hoog saldo aan te houden;
> Er zit een flink onverklaarbaar kasverschil van € 40.609 tussen 31 maart 2014 en 1 april 2014;
> Er zijn 3 geldopnames bij de bank gedaan voor totaal € 31.000, die niet in de kas zijn verantwoord;
> Waarom worden de meeste leningen via de bank ontvangen en daarna contant afgelost;
> De meeste donaties zijn niet traceerbaar en anoniem verantwoord in de kas;
> De uitgeschreven "bekende" kwitanties zijn in de meeste gevallen ook niet traceerbaar door het ontbreken van een adres of het vermelden van een onjuist adres;
> Analyse van een aantal donaties bij particulieren geeft het beeld dat de giftenaftrek onjuist is. Er is ook het gevaar dat er giften worden afgetrokken die mogelijk gerangschikt kunnen worden onder de onbekende giften. Aftrek is dan niet aannemelijk te maken;
> Blijkbaar maakt het bestuur van [belanghebbende] achteraf verklaringen op, die niet overeenkomen met de giften die wij hebben kunnen traceren.
> [belanghebbende] heeft belaste BTW-activiteiten in de vorm van een internet boekwinkel en kantine /winkel (risico verschuiving)
> [belanghebbende] heeft in 2015 2 BV's opgericht voor o.a. de aankoop van een pand waar een sportschool in is gehuisvest ( [A B.V.] fiscaalnummer (…) (opgericht [datum] 2015)
En [B B.V.] fiscaalnummer (…) (opgericht [datum] 2015)
Aanbevelingen
> De globale analyse o.b.v. een aantal stukken roepen voldoende vragen op. Om een nog duidelijker beeld te krijgen van deze ANBI, zal nadere controle moeten plaatsvinden in de vorm van een beoordeling van de ANBI-status;
> Opvragen van particulieren die giften van [belanghebbende] aftrekken in hun aangiften;
Ook is tijdens het gesprek door de adviseur van [belanghebbende] aangegeven dat zij als "pilot" overwegen [belanghebbende] aan te melden voor horizontaal toezicht. Een "belasting" controle zou daarom niet onwenselijk zijn.”
ANBI-onderzoek
2.4.1. Bij brief van 30 juni 2016 is aan belanghebbende aangekondigd dat een ANBIonderzoek zal plaatsvinden en dat daarvoor op 10 september 2016 een vervolgafspraak is gemaakt met de adviseur van belanghebbende.
“Het onderzoek voor wat betreft de Algemeen Nut Beogende Instelling, richt zich op de doelstelling(en), de aard en omvang van de feitelijke activiteiten en het vermogen evenals de bestedingen volgens de doelstelling(en). Daarnaast wordt getoetst of en in hoeverre de organisatie voldoet aan de overige voorwaarden en bepalingen.
Kern van de regelgeving is dat zowel uit de doelstelling als uit de feitelijke werkzaamheden moet blijken, dat een instelling geheel of nagenoeg geheel (voor minstens 90%) en bovendien primair en rechtstreeks het algemeen nut beoogt. Mede vanwege de voor de omzetbelasting belaste activiteiten en de activiteiten in de vennootschappen, zal dit moeten worden beoordeeld. Het onderzoek is ook direct een prima meetpunt voor het mogelijke traject dat uw adviseur aangaf om de stichting in een pilot voor horizontaal toezicht te betrekken.
Bij het onderzoek wordt uitgegaan van de gegevens zoals die in de administratie van de stichting over de periode 1 januari 2010 tot en met heden zijn verwerkt.
Daarnaast zal ook de aanvaardbaarheid van de ingediende aangiften omzetbelasting en loonheffing voor de volgende vennootschappen worden onderzocht:
> [belanghebbende] fiscaalnummer (…);
> [A B.V.] fiscaalnummer (…) (opgericht [datum] 2015);
> [B B.V.] fiscaalnummer (…) (opgericht [datum] 2015).
Het onderzoek van beide vennootschappen zal vanaf het moment van oprichting plaatsvinden. Ook zal de vennootschapsbelasting worden beoordeeld.
Om het onderzoek te bespoedigen is het nodig dat ik over de volledige administratie van de stichting alsmede de vennootschappen kan beschikken. Ik verzoek u dan ook ervoor te zorgen dat de hele (papieren) administratie van de jaren 2010 tot en met heden op het bezoekadres aanwezig is.
In het bijzonder vestig ik uw aandacht op de hierna opgesomde bescheiden.
- de jaarstukken met bijlagen (evt. rapport accountant), indien van toepassing;
- het grootboek, de kolommenbalansen, inclusief de voorafgaande joumaalposten, en de aansluiting met de jaarstukken (brugstaten), indien van toepassing
- aansluiting administratie met aangiften omzetbelasting;
- aansluiting administratie met aangiften loonheffing/belasting;
- bankbescheiden;
- kasadministratie (inclusief de geautomatiseerde kasadministratie);
- donatieboek en /of registratielijst/-gegevens giften;
- kwitantie-/bonnenboekje(s);
- overeenkomsten van leningen (indien van toepassing);
- notulen bestuursvergaderingen [belanghebbende] ;”
2.4.2. Op 26 oktober 2016 was de eerste controledag. Bij belanghebbende is onderzoek ingesteld over de jaren 2010 tot en met 2015 naar de aanvaardbaarheid van belanghebbende als algemeen nut beogende instelling als bedoeld in artikel 2, lid 3, onderdeel m, AWR en artikel 5b AWR. waarbij is gekeken naar de doelstellingen van belanghebbende en naar de aard en omvang van haar feitelijke activiteiten, haar vermogen en haar bestedingen volgens de doelstellingen.
2.4.3. Van het ANBI-onderzoek is op 23 april 2018 een concept rapport opgemaakt (het rapport). Het rapport is op 13 juni 2018 aangevuld met een ANBI-verslag (het ANBI-verslag). Over het vermogen van belanghebbende is in het rapport opgemerkt:
“Vermogen:
De stichting verwacht het grootste deel van haar opbrengsten middels het werven van donaties, schenkingen, subsidies, erfstellingen legaten en alle andere verkrijgingen en baten.
De stichting exploiteert een webshop en een boekhandel, maar laatste genoemde inkomsten zijn marginaal. De stichting zal mede op zoek gaan naar personen en instellingen die de stichting financieel kunnen ondersteunen. De verkregen middelen worden aangewend om enerzijds de vast lasten en anderzijds alle activiteiten binnen de stichting te financieren.”
2.4.4. Belanghebbende heeft onroerende zaken in eigendom. Het rapport vermeldt hierover:
"4.2.1. Aankoop pand en verbouwingen
Belastingplichtige heeft 1 pand in eigendom. Het pand dat in gebruik is als moskee is gelegen aan de [adres 1] te [woonplaats] en is in de jaren negentig aangeschaft. De moskee is in de periode 2010-2015 verbouwd en deze verbouwing is mede gefinancierd door de moskeebezoekers in de vorm van giften en leningen. Het bestuur geeft met betrekking tot de verbouwing het volgende aan: "Gelet op de toenmalige cashflow-positie van [belanghebbende] waren de plannen niet haalbaar uit eigen, direct opeisbare middelen, terwijl uitbreiding noodzakelijk was. Er is destijds gekozen om leningen af te sluiten bij de achterban. Over het algemeen waren alle leningverstrekkers trouwe bezoekers van [belanghebbende] . Binnen de gemeenschap van [belanghebbende] zijn veel zaken gebaseerd op onderling vertrouwen. Dit vormt de basis van de onderlinge samenwerking om de statutaire doelen te bereiken.
De moskeebezoekers werden gemobiliseerd om massaal aan de stichting te lenen om dit unieke bouwproject te realiseren.
Op 17 juni 2015 is een pand dat vlakbij de moskee is gelegen aangeschaft, namelijk [adres 2] te [woonplaats] . Het pand is voor 1.900.000 kosten koper aangeschaft. Dit pand is aangeschaft door de 100%-deelneming van [belanghebbende] , [A B.V.] .
Het is de bedoeling dat in het pand, na een grondige verbouwing, diverse activiteiten gaan worden gehouden. Op dit moment is een deel van het pand bestemt voor het geven van bijlessen aan kinderen alsmede het onderwijzen in de Koran."
2.4.5. Wat betreft het proces van uitschrijven van kwitanties van donaties is tijdens het onderzoek door belanghebbende het volgende verklaard:
“> Er is slechts sprake van 1 soort kwitantie;
> Registratie van betalingen en verstrekken van kwitanties is moeilijk als het enorm druk is;
> Er zijn in 2016 4 mobiele pinautomaten om de transitie van contant naar giraal te maken;
> Op vrijdag wordt veel in de collectezakken gedaan. Er wordt dan niets vastgelegd van wie dit geld komt;
> In 2016 wordt circa 80% van donaties per bank betaald;
> Contante giften worden altijd bij/in de Moskee gedaan;
> De penningmeester ontvangt al het geld en schrijft, indien mogelijk/gewenst de kwitanties uit. Anders wordt op basis van het "piepsysteem" van de donateur achteraf een kwitantie uitgeschreven;
> De heer [C] is penningmeester en ondertekent in principe alle kwitanties;
> Er is geen beleid boven welke bedragen wordt afgestort naar de bank. In de nieuwe setting wil de adviseur elke volgende dag alles afstorten;
> Op de meeste kwitanties staan alleen een naam, woonplaats, bedrag en ondertekening namens [belanghebbende] ;
> Kwitanties zijn blanco voorbedrukt en zitten in een mapje van 50 stuks. Een kwitantie bestaat uit 2 vellen. 1 is voor de donateur. De doordruk wordt bewaard bij [belanghebbende] . De kwitanties bevatten geen uniek nummer;
> Er is een afdeling opvoeding en educatie binnen de stichting. Hier worden giften gedaan al naar gelang de hoogte van het inkomen;”
2.4.6. In het rapport is over de administratie vermeld:
“4.1 Algemeen
De adviseur heeft de auditfiles vanaf 2010 tot en met juni 2016 overgelegd met daarin de diverse grootboekrekeningen en de administratieve verwerking van de mutaties. Ook zijn er diverse papieren overzichten verstrekt die ten grondslag liggen aan deze administratie.
Wat direct opvalt is dat de balansposten geen continuïteit is tussen de stand van een balanspost per 31 december van een jaar en de balanspost van 1 januari van het volgende jaar. In het grootboek begint men ieder jaar opnieuw met de mutaties en wordt het eindsaldo niet meegenomen. Daardoor is het verloop van een aantal balansposten lastig te controleren. Overigens zijn de jaarstukken wel voorzien van balansposten.”
2.4.7. Omtrent de kas is in het rapport vermeld:
“4.2.3 Kas
4.2.3.1 Algemeen
[belanghebbende] heeft binnen haar organisatie meerdere contante kasstromen, maar er is maar 1 kasboek. Zo worden contante kantineopbrengsten, verkoop winkel en verkoop boeken en dergelijke 1 keer per maand in het kasboek verantwoord.
Er is gevraagd naar de kasbladen 2010 en 2011 maar deze zijn niet ontvangen. Wel zijn er vanaf 2010 auditfiles overgelegd, waar een dagboek kas met mutaties aanwezig is. Vanaf 2012 zijn er wel kasbladen overgelegd. Het zijn papieren invoerbladen vanuit het automatiseringsprogramma Twinfield. Het kassaldo op 1 januari 2012 is volgens dit kasblad € 63.021,19. Als deze worden vergeleken met de auditfile valt op dat in de auditfiles alleen de mutaties in 2012 zijn verantwoord. Het kassaldo op 1 januari 2012 is niet als balanspost verantwoord in de auditfile.
Bij de beoordeling is geconstateerd dat er in de jaren 2012 tot en met 2014 een verschil zit tussen het grootboek (auditfile) en de ontvangen donaties in Twinfield. Ook is in deze jaren geconstateerd dat er een verschil is tussen de kwitantieboekjes enerzijds en het grootboek (auditfile) /donaties Twinfield anderzijds.
[belanghebbende] verklaart dat de opgehaalde donaties niet allen geregistreerd zijn via kwitanties. Er wordt vaak via inzamelingsmomenten ingezameld. Het bedrag is door een massa van bezoekers gedoneerd. Dit bedrag wordt dan opgenomen als donaties en het is onmogelijk om 1 op 1 te registreren. Inmiddels is de registratie hiervan per 1-1-2016 ook verbeterd, namelijk alle donaties worden middels een tellingsformulier vastgelegd.
De kassaldo's zijn volgens de jaarrekeningen als volgt:
Jaar bedrag
1-1-2010 € 64.932
31-12-2010 € 59.248
31-12-2011 € 68.960
31-12-2012 € 64.932
31-12-2013 € 98.527
31-12-2014 € 82.316
31-12-2015 €112.408”
2.4.8. In het rapport zijn in onderdelen 4.2.3.4 tot en met 4.2.3.6. de verschillen beschreven over de jaren van 2012 tot en met 2014 tussen de auditfiles van de kas en boekhoudprogramma Twinfield over die jaren. Over 2015 zijn geen verschillen tussen het kasboek van de auditfile en Twinfield aangetroffen.
2.4.9. Omtrent bank wordt in het rapport vermeld:
”4.2.4 Bank
Bij het doornemen van de bankafschriften is geconstateerd dat er in 2013 3 geldopnames zijn geweest, die niet in het kasboek is verantwoord.
Op de volgende dagen worden er geldopnames gedaan:
Datum Bedrag
22 mei 2013 € 10.000
23 mei 2013 € 10.000
29 oktober 2013 € 11.000
Er is nog geen verklaring gegeven hoe dit administratief is verwerkt en waar deze bedragen aan zijn uitgegeven.”
2.4.10. Omtrent leningen wordt in het rapport vermeld:
“4.2.5 Leningen (kortlopende schulden)
4 2.5.1 Algemeen
[belanghebbende] heeft over de afgelopen jaren diverse malen leningen ontvangen van moskeebezoekers.
Desgevraagd geeft het bestuur aan dat het proces van zo'n lening als volgt verliep:
"In het kader van de bouw van de moskee, gelegen aan de [adres 1] te [woonplaats] is destijds het bouwplan aan de moskeebezoekers gepresenteerd. Gelet op de toenmalige cashflow-positie van [belanghebbende] waren de plannen niet haalbaar uit eigen, direct opeisbare middelen, terwijl uitbreiding noodzakelijk was. Er is destijds gekozen om leningen af te sluiten bij de achterban. Over het algemeen waren alle lening verstrekkers trouwe bezoekers van [belanghebbende] . Binnen de gemeenschap van [belanghebbende] zijn veel zaken gebaseerd op onderling vertrouwen. Dit vormt de basis van de onderlinge samenwerking om de statutaire doelen te bereiken. De moskeebezoekers werden gemobiliseerd om massaal aan de stichting te lenen om dit unieke bouwproject te realiseren."
Met betrekking tot het terugbetalen van een lening geeft men aan dat de leningen werden op verzoek van de lening verstrekker terugbetaald of werden de lening verstrekkers door [belanghebbende] zelf benaderd voor aflossing.
4 2.5.2 Verloop
Wij hebben desgevraagd alleen het verloop van de leningen ontvangen plus de onderliggende overeenkomsten. Uit de auditfiles blijkt niet wat de stand van zaken per balansdatum precies is, maar de standen sluiten wel aan met de overgelegde jaarrekeningen.
(…)
4 2.5.3 Overeenkomsten
4.2.5.3.1 Algemeen
Ter beoordeling van de ontvangen leningen is door [belanghebbende] een overzicht verstrekt met de ontvangen leningen. Op de overzichten staan de naam van de leninggever, woonplaats, datum lening opgenomen, bedrag lening en de periode van de aflossing van de lening. Ook heeft men de aansluitingen tussen de afgeloste en opgenomen leningen overgelegd.
Verder zijn de individuele onderliggende leningsovereenkomsten overgelegd.
4.2.5.3.2 Beoordeling leningen
Bij de beoordeling van de individuele leningsovereenkomsten is geconstateerd het volgende geconstateerd:
1) Op veel overeenkomsten staan geen naam, adres en woonplaats;
2) Op de meeste overeenkomsten ontbreken de handtekeningen van de leningverstrekker;
3) Bij het terugbetalen van de lening ontbreken handtekeningen van zowel bestuursleden alsmede de leningverstrekker, waardoor er geen kwijting is verleend.
[belanghebbende] geeft de volgende verklaringen: "Veel zaken binnen de gemeenschap gebaseerd op vertrouwen. De leningen werden, of afgelost, of opgenomen. [belanghebbende] erkent dat er inderdaad geen consistentie in zowel het afsluiten als aflossen van leningen aanwezig was. Het vermelden van NAW- gegevens en het ondertekenen door beide partijen werd onbewust niet op gecontroleerd. Dit is mede te wijten aan het feit dat iedereen binnen de organisatie een focus had op het realiseren van de doelstelling. Het ontbrak aan een stukje bewustwording bij beide partijen. Bij [belanghebbende] was er geen sprake van onwil maar meer het ontbreken van deskundigheid. In dit kader verwijzen wij ook naar de lening die in 2015 is afgesloten met de [naam moskee] als recent voorbeeld, waarin de stichting verbetering probeert te realiseren in haar interne processen. Deze interne processen zullen vanaf heden goed gestructureerd verlopen. Dit is één van de redenen waarom [naam Belastingadviseurs] nu betrokken zijn bij de interne administratie van [belanghebbende] ."
Uiteindelijk zijn alle leningsovereenkomsten overgelegd.”
2.4.11. In het rapport onderdelen 4.2.5.3.3 tot en met 4.2.5.3.11 zijn de bevindingen per lening beschreven. De conclusie vermeldt:
“4.2.5.3.12 Conclusie
Naar aanleiding van de beoordeling van de leningen kan worden geconcludeerd dat uiteindelijk van alle leningen overeenkomsten zijn gemaakt. Zoals al eerder is vermeld zijn er nogal wat overeenkomsten waar de identiteit van de verstrekker ontbreekt, de handtekening en/of de kwijting bij terugbetalen van de lening.
Verder ontbreken adequate overzichten en is slechts na veel inspanning een verband gelegd tussen het moment van het verstrekken van de lening en het terugbetalen van de lening. Ook ontbreekt enige logica in het moment dat leningen worden terugbetaald en is volgens mij sprake van willekeur.
Verder zijn er verschillen tussen de hoofdsom en het bedrag dat volgens de leningoverzichten is terugbetaald aan de desbetreffende verstrekker van de lening.
Deze bevindingen zullen eerst worden voorgelegd aan [belanghebbende] . Daarna zullen er conclusies worden getrokken.”
2.4.12. Over de kwitanties van de giften wordt in het rapport vermeld:
“4.2.6 Donaties / giften
4 2.6.1 Algemeen
Zoals uit het verslag al blijkt kunnen giften zowel per bank als contant worden gegeven. Veel kwitanties worden later opgemaakt. [belanghebbende] geeft aan dat men graag naar een systeem wil dat 100% van de giften giraal worden betaald. Daarvoor is zelfs de heer [G] ingeschakeld om dit proces te onderzoeken op haalbaarheid en eventueel [belanghebbende] te begeleiden in dit proces.
De meeste giften worden voor, tijdens of na de Ramadan gegeven.
(…)
4 2.6.3 Kwitanties
4.2.6.3.1 Algemeen
Tijdens het onderzoek hebben we donatielijsten ontvangen met daarop de nummer die verwijzen naar de uitgeschreven kwitanties. De uitgeschreven kwitanties zaten per jaar in een boekje.
4.2.6.3.2 Kenmerken kwitanties
Er is maar 1 soort kwitantie dat wordt uitgeschreven.
Als we naar de uiterlijke kenmerken van de kwitantie kijken valt op dat er geen uniek nummer op een kwitantie staat. Er worden kwitanties uitgeschreven en als zo'n boekje vol is wordt er 2012/1, 2012/2 enzovoorts opgeschreven. Dit nummer correspondeert met de lijst. Afhankelijk van het aantal giften kan zo'n boekje met een codenummer dus meerdere maanden bestrijken.
Kijken we dan over de jaren 2010-2015 inhoudelijk naar de kwitanties, dan vallen de volgende dingen op:
> In meer dan 95% van het aantal kwitanties staat alleen een naam en woonplaats geschreven;
> De kopie kwitanties niet zijn voorzien van een stempel van [belanghebbende] (bijlage C.2), het origineel waarschijnlijk wel (bijlage C.l);
> De datum op de kwitantie komt niet altijd overeen met de datum op de lijst. Zo staat er op de lijst een gift (nummer 33 met codenummer 2014/1) van € 520 van […] d.d. 3 mei 2014. Op de kwitantie staat echter 3 mei 2012 (wel met toevoeging Ramadan 1435# en dat duidt op het jaar 2014). Ook staat er op de lijst een gift (nummer 41 met codenummer 2014/1) van € 500 van […] d.d. 29 mei 2014. Op de kwitantie staat echter 29 mei 2013 (wel met toevoeging Ramadan 1435# en dat duidt op het jaar 2014);
> Als er een donatie is gedaan via de bank kan een particulier toch een kwitantie krijgen. Dan staat er op de kwitantie "PER PIN" op. Dit klopt niet altijd. Zo is er op 5 juli 2014 een kwitantie uitgeschreven van € 500 voor […] met omschrijving PER PIN, maar deze kwitantie staat ten onrechte op de lijst als contante gift.
4.2.6.3.3 Doornemen kwitanties
De uitgeschreven kwitanties in de diverse boekjes over de jaren 2010 tot en met 2015 zijn vergeleken met de donatielijsten en daarbij zijn diverse punten geconstateerd.
Zo zijn er diverse kwitanties:
> zonder datum
> in het Arabisch (en dus onleesbaar)
> die niet voorkomen in de donatielijsten
> bedrag tussen kwitantie en donatielijst afwijkt
> op kwitantie per "pin" ontvangen staat, maar deze op de donatielijsten als contant staan.”
2.4.13. De bij het rapport gevoegde bijlage overzicht van de inkomsten en uitgaven volgens de grootboekrekening van belanghebbende houdt over de jaren 2010 tot en met 2015 in:
Inkomsten
Grbk
Omschrijving GrbkRek
2010
2011
2012
2013
2014
2015
8000
Omzet [activiteit 1]
27.950
27.624
45.341
120.361
8010
Omzet subsidie
15.703
2.498
11.800
13.552
9.371
8020
Omzet [activiteit 2]
43.590
119.422
93.236
129.775
8040
Opvoeding en Educatie
28.834
8.190
32.037
40.871
53.393
28.923
8050
Omzet Boekhandel
28.959
15.886
16.260
30.963
83.151
61.632
8051
Omzet boekhandel pin ddc
12.772
56.989
8052
Omzet boekhandel ideal
9.195
25.144
35.374
22.128
8060
Omzet kantine
97.912
87.264
52.443
25.203
29.439
16.508
8500
Algemeen Donaties
536.303
654.109
492.339
459.117
327.730
355.070
8510
Donaties project vluchtelingen
286.549
4.742
8511
Donaties Iftar Ramadan
5.217
350.110
8590
Omzet overige
792
8910
Donatie acquisitie activiteiten
53.359
1.000
9500
Bijzondere baten
1.075
Totaal
634.215
741.373
544.782
829.445
682.582
374.445
De algemene donaties maken het grootste deel uit van de totale ontvangsten.
Uitgaven
In de jaren zijn de volgende uitgaven gedaan, waarbij alleen de grootboekrekeningen zijn meegenomen die in een jaar een uitgave van minimaal € 10.000 heeft. In het totaalbedrag onderaan zitten wel alle uitgaven.
Grbk
Omschrijving GrbkRek
2010
2011
2012
2013
2014
2015
4000
Salaris
16.456
26.297
11.684
24.983
71.866
4030
Sociale lasten
7.566
4.316
2.084
4.409
13.340
4071
Uitzendkrachten
11. 726
10.693
4.449
880
4.179
4076
Kantinekosten
212
37
324
945
1770
1.266
4087
Vrijwilligers/ beleidsdagen
40.384
42.527
4100
Huur
5.571
11.825
17.792
10.252
4120
Gas/water/elektra
26.814
28.538
15.165
58.486
63.479
4130
Zakelijke belastingen
2.670
2.343
9.024
7.356
7.220
10.998
4190
Overige huisvestingskosten
4.432
9.961
35.424
21.190
19.509
23.393
4270
Klein aanschaffingen
2.529
13.267
1.427
4300
Kantoorartikelen
7.120
1.505
2.503
8.382
13.113
6.382
4310
Porti
346
3.712
7.136
26.823
4330
Drukwerk
2.850
2.580
1.706
7.531
2.721
29.356
4340
Computer /internetkosten
9.454
12.440
12.350
14.691
17.276
10.875
4410
Afschrijving ontwikkelingskosten
130.168
130.168
4450
Afschrijving inventaris
77.533
78.281
4525
Conferentie
11.232
20.226
12.611
11.476
976
15.456
4526
Activiteiten
346
1.731
6.655
14.676
12.083
4530
Sponsoring/donaties
505
48.621
4540
Reis & verblijfskosten
1.264
5.928
15.817
16.838
24.507
27.322
4580
Donatie lopende projecten
139.200
5.153
4730
Advieskosten
7.232
5.919
32.334
15.144
2.357
6.533
4740
Verzekeringen
6.032
4.595
10.782
10.545
13.455
14.302
7010
Inkopen boeken
10.523
8.053
18.182
40.076
93.784
78.095
7020
Inkopen kantine
69.675
67.217
33.174
19.822
13.369
12.356
7030
Inkopen binnen EU
10.142
7200
Kostprijs projecten
413.899
2.280
Totaalbedrag uitgaven
212.196
235.902
267.960
646.932
772.780
823.039
2.4.14. In 2010 heeft belanghebbende € 494.154, in 2011 € 527.553, in 2012 € 407.453, in 2013 € 369.554 en in 2014 € 274.690 aan positieve resultaten behaald.
In 2015 is een negatief resultaat van € 22.370 behaald en de beschikbare liquide middelen van belanghebbende in 2015 zijn € 469.055.
2.4.15. In het in hoofdstuk 5 van het rapport opgenomen ANBI-verslag is in paragraaf 5.3.1 en verder - voor zover van belang - vermeld:
“5.3.1 Beheerkosten / bestedingen
Bij het onderzoek is niet gebleken dat de beheerkosten van de instelling in redelijke verhouding staan tot de bestedingen ten behoeve van het doel van de instelling. Aangezien er gelden niet conform de doelstelling zijn besteed en er daarnaast mogelijk gelden zijn verdwenen (zie opmerkingen hiervoor en hierna) zijn derhalve niet alle bestedingen ten algemene nutte aangewend. Zie ook opmerkingen t.a.v. administratieve vastleggingen en hetgeen is opgemerkt in de brief van 1 juni 2018.
5.4
Beschikkingsmacht
Uit de regelgeving van de instelling en de feiten moet blijken dat zowel een natuurlijk persoon als een rechtspersoon niet kan beschikken over het vermogen van de instelling als ware het zijn eigen vermogen. Bij [belanghebbende] wordt hier, in ieder geval tot en met 2015, mogelijk niet aan voldaan. Dit heeft te maken met het niet weerleggen van hetgeen wordt opgemerkt m.b.t. de (mogelijk) verdwenen kasgelden.
(…)
6.1
Inrichting van de administratie
(…)
De in het financiële verslag genoemde onvolkomenheden/gebreken zijn o.a. de volgende:
Punt 4.1: er is geen balanscontinuïteit (geen aansluiting oude en nieuwe jaren).
Punt 4.2.3:
- meerdere kasstromen worden slechts eenmaal per maand verwerkt in één kasboek;
- Verschillen tussen grootboek en ontvangen donaties Twinfield;
- Idem mb.t. kwitantieboekjes en grootboek / donaties;
- Ontbrekende kasbladen 2010 en 2011;
- Geen vermelding kassaldi in grootboek (auditfiles);
- Pas vanaf 2016 gebruik van tellingsformulieren;
(…)
- Soms worden pinbetalingen als contante ontvangsten geboekt;
- Ook m.b.t. uitgaven is er soms geen aansluiting (Twinfield / auditfiles);
- Aflossing lening september 2013 € 35.000 alleen geboekt in Twinfield;
- Er zijn bankopnames geweest in 2013 ad € 31.000 welke niet in het kasboek zijn verantwoord;
- Veel lening-overeenkomsten zijn niet compleet (NAW en handtekeningen);
- Niet alle ontvangen leningen worden juist geboekt;
- T.z.v. terugbetalingen leningen worden deze vaak onterecht als uitgaven verantwoord;
Punt 4.2.6:
- Meer dan 95% van de kwitanties hebben alleen naam en woonplaats;
- Kopiekwitanties zonder stempel [belanghebbende] ;
- Data kwitanties niet altijd gelijk aan dat op lijst;
- Ook bij bankbetalingen worden soms kwitanties uitgereikt;
- Kwitanties zonder datum, in het Arabisch, niet op donatielijst, verschil in geboekte en geschreven bedragen, cash en pin door elkaar.
Ten aanzien van het geconstateerde bij [belanghebbende] heeft het niet (tijdig) opstellen van een adequate administratie inmiddels geleid tot de intrekking van de anbi-status van belanghebbende.
Geconstateerde gebreken in de administratie kunnen naar mijn mening niet (achteraf) worden geheeld doordat, als aangeboden, getuigen verklaren "hoe de gelden zijn besteed”.
De administratieplicht is een zelfstandige plicht. Indien daaraan niet is voldaan, is belanghebbende in zoverre in gebreke, zodat het wettelijk voorziene gevolg van intrekking van haar anbi-status, kan intreden.
Naar aanleiding van hetgeen is opgemerkt over de administratieve verwerking van donaties en overige zaken, is voldoende gebleken dat belanghebbende geen deugdelijke administratie voerde.
Hieruit volgt dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de eisen die volgen uit artikel 52 AWR en de toepasselijke verklaringen in de Uitvoeringsregeling, respectievelijk de UR AWR.
Op basis van de bevindingen voldoet de ANBI derhalve niet aan de voorwaarden.
7 Conclusie
(…)
Gelet op hetgeen hiervoor is opgemerkt is de ANBI-status ten onrechte ontvangen en wordt derhalve per 1 januari 2008 ingetrokken.”
2.4.16. Belanghebbende heeft over de jaren 2008 en 2009 geen jaarrekeningen opgemaakt. De jaarrekeningen van de jaren 2010-2013 zijn in conceptversie opgemaakt en de jaarrekening over 2014 is in een Excel bestand.
Toezending en reactie op rapport en ANBI-verslag
2.5.1. De controlemedewerker die het onderzoek heeft gedaan was ziek van juni 2017 tot april 2018. De uitwerking van de onderzoeksresultaten in een concept-rapport is daardoor vertraagd. Op 19 april 2018 heeft de medewerker contact gezocht per e-mail met de toenmalige gemachtigde van belanghebbende. Het rapport is op 23 april 2018 gezonden aan deze belastingadviseur met het verzoek om een reactie. Voor het geven van de reactie is toen geen termijn gesteld.
2.5.2. Op 30 mei 2018 heeft de Inspecteur per e-mail de adviseur verzocht om binnen twee weken alsnog op het rapport te reageren. De Inspecteur heeft bij brief van 1 juni 2018 de gelegenheid geboden alsnog uiterlijk 13 juni 2018 te reageren. In de brief is het volgende vermeld.
“Beoordeling Algemeen Nut
In artikel 5b Algemene wet inzake rijksbelastingen staat de definitie van een ANBI en in artikel la, lid lb van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 staat dat zowel uit de regelgeving als uit de feitelijke werkzaamheden van de instelling moet blijken dat de instelling uitsluitend of nagenoeg uitsluitend (voor minstens 90%) het algemene belang dient. Indien een instelling volgens de statuten het algemene belang lijkt te dienen, doch uit de feitelijke activiteiten blijkt anders, dan kan de instelling niet worden aangemerkt (of aangemerkt blijven) als een ANBI.
Op grond van onderstaande bevindingen ben ik van mening dat [belanghebbende] niet voldoet aan deze criteria.
In 2015 richt [belanghebbende] een tweetal BV's op. In 2015 koopt een van deze BV's, de holding, een bedrijfspand dat bedrijfsmatig/commercieel door de BV wordt geëxploiteerd. De activiteiten betreffen fitness, vechtsporten en de verhuur van ruimten. Daarnaast wordt het pand ook gebruikt voor het geven van (bij)lessen. De financiering van dit pand is gedaan middels een gift aan [belanghebbende] van in totaal € 2.131.972, gedaan door een natuurlijk persoon uit Koeweit. Wat de achterliggende gedachte hierbij is, is mij thans nog niet bekend.
De betreffende donatie van [belanghebbende] aan een van haar deelnemingen, ter financiering van een commercieel te exploiteren pand, is niet in overeenstemming met de doelstelling van [belanghebbende] en moet als schenking worden aangemerkt. Dit zal derhalve resulteren in een aanslag schenkbelasting.
Aangezien [belanghebbende] door deze grote uitgave daarnaast niet voldoet aan de kwaliteitseis, zoals genoemd in het rapport onder 3.6.2, dient ze niet langer uitsluitend of nagenoeg uitsluitend het algemeen nut.
Zoals uit het voorgaande blijkt zijn de financiële middelen dus niet volledig (minimaal 90%) aangewend voor de doelstelling.
Zoals blijkt uit de bevindingen hierna, zijn er mogelijk tevens gelden verdwenen die derhalve niet ten algemene nutte zijn aangewend. Ik volsta met de verwijzing naar de betreffende onderdelen in het verslag en de bevindingen hierna.
Beheerkosten / bestedingen
Bij het onderzoek is niet gebleken dat de beheerkosten van de instelling in redelijke verhouding staan tot de bestedingen ten behoeve van het doel van de instelling. Aangezien er gelden niet conform de doelstelling zijn besteed en er daarnaast mogelijk gelden zijn verdwenen (zie opmerkingen hiervoor en hierna) zijn derhalve niet alle bestedingen ten algemene nutte aangewend. Zie ook opmerkingen t.a.v. administratieve vastleggingen
Beschikkingsmacht
Uit de regelgeving van de instelling en de feiten moet blijken dat zowel een natuurlijk persoon als een rechtspersoon niet kan beschikken over het vermogen van de instelling als ware het zijn eigen vermogen.
Bij [belanghebbende] wordt hier, in ieder geval tot en met 2015, mogelijk niet aan voldaan. Dit heeft te maken met de weerlegging van hetgeen wordt opgemerkt m.b.t. de verdwenen kasgelden.
Inrichting van de administratie
(…)
De in het financiële verslag genoemde onvolkomenheden/gebreken zijn o.a. de volgende:
Punt 4.1: er is geen balanscontinuïteit (geen aansluiting oude en nieuwe jaren).
Punt 4.2.3:
- meerdere kasstromen worden slechts eenmaal per maand verwerkt in een kasboek;
- Verschillen tussen grootboek en ontvangen donaties Twinfield;
- Idem mb.t. kwitantieboekjes en grootboek / donaties;
Ontbrekende kasbladen 2010 en 2011;
Geen vermelding kassaldi in grootboek (auditfiles);
Pas vanaf 2016 gebruik van tellingsformulieren;
- Erg hoge kassaldi (ultimo 2015 € 112.408);
- Hoogste kassaldo op 31-8-2010 € 222.044;
- Aanhouden hoge kassaldi onvoldoende verklaard (zie opmerkingen rapport);
- Soms worden pinbetalingen als contante ontvangsten geboekt;
- Ook m.b.t. uitgaven is er soms geen aansluiting (Twinfield / auditfiles);
- Aflossing lening september 2013 € 35.000 alleen geboekt in Twinfield;
- Er zijn bankopnames geweest in 2013 ad € 31.000 welke niet in het kasboek zijn verantwoord;
- Veel lening-overeenkomsten zijn niet compleet (NAW en handtekeningen);
- Niet alle ontvangen leningen worden juist geboekt;
- T.z.v. terugbetalingen leningen worden deze vaak onterecht als uitgaven verantwoord;
Punt 4.2.6:
- Meer dan 95% van de kwitanties hebben alleen naam en woonplaats
- Kopiekwitanties zonder stempel [belanghebbende] ;
- Data kwitanties niet altijd gelijk aan dat op lijst;
- Ook bij bankbetalingen worden soms kwitanties uitgereikt;
- Kwitanties zonder datum, in het Arabisch, niet op donatielijst, verschil in geboekte en geschreven bedragen, cash en pin door elkaar
Ten aanzien van het geconstateerde bij [belanghebbende] zal het niet (tijdig) opstellen van een adequate administratie dus mogelijk leiden tot de intrekking van de anbi-status van belanghebbende. Geconstateerde gebreken in de administratie kunnen naar mijn mening niet (achteraf) worden geheeld doordat, als aangeboden, getuigen verklaren "hoe de gelden zijn besteed".
De administratieplicht is een zelfstandige plicht. Indien daaraan niet is voldaan, is belanghebbende in zoverre in gebreke, zodat het wettelijk voorziene gevolg van intrekking van haar anbi-status, kan intreden.
Naar aanleiding van hetgeen is opgemerkt over de administratieve verwerking van donaties en overige zaken, is voldoende gebleken dat belanghebbende vanaf in ieder geval 1 januari 2010 (aanvang controletijdvak) tot aan de huidige controle van de Belastingdienst geen deugdelijke administratie voerde.
Hieruit volgt dat belanghebbende vanaf die datum niet heeft voldaan aan de eisen die volgen uit artikel 52 AWR en de toepasselijke verklaringen in de Uitvoeringsregeling, respectievelijk de UR AWR.
(…)
Voorlopige conclusie
Gelet op hetgeen hiervoor is opgemerkt is de ANBI-status ten onrechte ontvangen
en wordt derhalve per 1 januari 2008 ingetrokken.
(…)
Slotopmerkingen
De intrekking per 1 januari 2008 zal op 13 juni 2018 plaats vinden, tenzij
voorafgaand hieraan de bevindingen en conclusies schriftelijk worden weerlegd.
Tegen de intrekkingsbeschikking is uiteraard bezwaar en beroep mogelijk.
Ook is het mogelijk om bij gewijzigde feiten en omstandigheden een nieuwe
aanvraag in te dienen.”
2.5.3. Bij brief van 12 juni 2018, ontvangen door de Inspecteur op 13 juni 2018, heeft een nieuwe gemachtigde van belanghebbende meegedeeld dat het bestuur van belanghebbende niet op de hoogte was van het e-mailverkeer met de adviseur en verzocht om op het rapport en het in de brief van 1 juni 2018 opgenomen standpunt over de ANBI-status te kunnen reageren en om de intrekking van de ANBI-status uit te stellen totdat er een gesprek heeft plaatsgevonden. Die verzoeken zijn door de controleleider afgewezen.
2.5.4. Op 13 juni 2018 heeft de Inspecteur het rapport en het ANBI-verslag in definitieve vorm aan belanghebbende gezonden. In de slotopmerkingen is vermeld:
“8 Slotopmerkingen
Gelet op hetgeen hiervoor en in de brief van 1 juni 2018 is opgemerkt is de ANBI-status ten onrechte ontvangen en wordt derhalve per 1 januari 2008 ingetrokken.
Op 23 april 2018 is een concept-verslag, waarin de bevindingen van het in 2016 gestarte financiële onderzoek, later voortgezet als ANBI-onderzoek, bij bovengenoemde stichting staan vermeld, zowel fysiek als per mail aan de adviseur, de heer [G] van [naam Belastingadviseurs] , verzonden. Dit is inmiddels bijna 8 weken geleden. Aangezien het onderzoek, alsmede de aanvullende vragen en de reacties daarop, al geruime tijd in beslag nemen, was het dringend gewenst om, door het niet nog langer uitblijven van een reactie, het onderzoek definitief te kunnen afronden.
Naar aanleiding van de bevindingen is op 1 juni 2018 een brief verzonden met nogmaals een dringend verzoek om binnen 2 weken de geconstateerde feiten en bevindingen in het concept-rapport te weerspreken. In deze brief is tevens aangekondigd dat, indien op 13 juni 2018 de besproken feiten en bevindingen in het rapport niet worden weersproken, er op die datum intrekking zou plaatsvinden. Tevens zijn de (mogelijke) fiscale gevolgen in de brief besproken.
Per e-mail heb ik een reactie mogen ontvangen van mevrouw mr. [H] , van [naam Advocaten] , waarin wordt vermeld dat het bestuur niet voldoende gelegenheid heeft gehad om te kunnen reageren op het concept-rapport.
Ik ben daarentegen juist van mening dat er meer dan voldoende gelegenheid is gegeven om te reageren.
Er is in al die weken helemaal niet gereageerd op het gestelde in het rapport. Er wordt zelfs niet inhoudelijk gereageerd in het mailbericht met brief van 12 juni 2018.
Er wordt alleen ingegaan op de redenen van het niet (kunnen) reageren op het concept-rapport en het verzoek om de intrekking uit te stellen tot er een gesprek heeft plaats gevonden.
Aangezien de geconstateerde feiten en bevindingen dus niet schriftelijk zijn weersproken, is de conclusie, zoals is medegedeeld in de brief van 1 juni j.l., dat de ANBI-status moet worden ingetrokken.”
2.6. Bij beschikking van 2 juli 2018 heeft de Inspecteur de ANBI-beschikking ingetrokken:
“Ik merk uw instelling vanaf 01 januari 2008 niet meer aan als algemeen nut beogende instelling (ANBI).
Uw instelling was aangemerkt als algemeen nut beogende instelling. Uit onderzoek blijkt dat ik uw instelling niet meer kan aanmerken als een algemeen nut beogende instelling.
Uw instelling voldoet namelijk niet (meer) aan een of meer voorwaarden voor aanmerking als algemeen nut beogende instelling:
Uit de regelgeving van uw instelling en de werkzaamheden blijkt dat uw instelling niet voor meer dan 90% het algemeen belang dient.
Een bestuurslid van uw instelling kan over het vermogen van uw instelling beschikken alsof het zijn eigen vermogen is.
Uw instelling voldoet niet aan de publicatieplicht.
zie brief 1 juni 2018 en rapport 13 juni 2018.”
2.7. In de procedure in beroep heeft de Rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst en zowel belanghebbende als de Inspecteur een aantal vragen voorgelegd (brief van 22 november 2022). De heer [E] , een van de controlemedewerkers, heeft de Rechtbank geantwoord:
“Reden dat ik onderzoek heb gedaan:
-ik was betrokken bij het CAF team [ Hof : het Combiteam Aanpak Facilitators] en deed de derden onderzoeken voor regio Haaglanden / Rijnmond. Dat betekent dat ik derden onderzoeken deed. Het heeft in eerste instantie niets te maken met het team waar ik in zat in 2016. SFO staat overigens voor Special Fraude en Overheidssamenwerking. Aangezien Eindhoven slechts een beperkt aantal controlemedewerkers had, was het overigens gebruikelijk dat bijstand werd gevraagd. Zo'n verzoek kwam dan binnen bij ons team omdat een ANBI /Stichtingen niet onder het reguliere team valt zoals Arbeid & Dienstverlening, Vastgoed & Landbouw, Handel & Transport (de andere teams op ons kantoor).
Deze worden per definitie door ons opgepakt. En dat ik het derden onderzoek al had gedaan was prettig omdat ik al contacten had met de adviseur en bestuur [belanghebbende]
Aangezien niemand anders dit soort ANBI onderzoeken deed is het onderzoek door mijn ziekte blijven liggen. Overigens heb ik in februari 2017 nog antwoorden op mijn vragen ontvangen. Daarna ben ik in juni 2017 tot en met april 2018 uit de running geweest. Nadat ik weer ben gaan werken heb ik op 19 april 2018 via de email contact gezocht met de heer [G] . Daar zijn bijna 2 maanden overheen gegaan. In juni 2018 is, mede omdat er geen enkele reactie kwam van [belanghebbende] , door [I] besloten om de ANBI status in te trekken.
-de reden dat het onderzoek is gestart is professional judgement. Tijdens het derdenonderzoek is door de penningmeester zelf aangegeven dat de AO/IC rondom de giften niet adequaat was. Dit is door ons ook geconstateerd. Bij een derdenonderzoek wordt altijd een aansluiting gemaakt met de verantwoording in de administratie (accounting trail).
Kwitanties waren onvolledig of niet gevuld. Er waren geen verbanden te leggen tussen de kwitanties en de vastleggingen in de administratie.
Ik heb aan [I] aangegeven dat er voldoende aanwijzingen waren om een onderzoek te starten naar de ANBI-status van [belanghebbende] . Mede ook vanwege het feit dat er ook een 2-tal BV's waren opgericht waar belaste prestaties werden of zouden worden verricht. Ik heb een kort memo bijgevoegd van 23 mei 2016 dat met [I] is besproken en daarna heb ik het onderzoek aangekondigd.”
Oordeel van de Rechtbank
3. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:
“ Misbruik van bevoegdheden
15. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 december 2021[2], het volgende overwogen:
5.3 (…) De rechtmatigheid van het besluit van de inspecteur om een aangifte te controleren wordt in beginsel niet aangetast door de manier waarop informatie over de belastingplichtige is verwerkt.
Dat kan anders zijn indien de controle van de aangifte voortvloeit uit een risicoselectie, een verwerking van persoonsgegevens in een databank of een gebruik van een databank waarin persoonsgegevens zijn opgeslagen, op basis van een criterium dat jegens de belastingplichtige leidt tot een schending van een grondrecht zoals een schending van het verbod op discriminatie naar afkomst, geaardheid of geloofsovertuiging. Indien de rechter tot de bevinding komt dat zo’n uitzonderlijke situatie aan de orde is, is het niet uitgesloten dat hij daaraan de slotsom verbindt dat de controle van de aangifte van de belastingplichtige heeft plaatsgevonden op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van hetgeen bij die controle aan het licht is gekomen onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. In dat uitzonderlijke geval komt aan de inspecteur niet de bevoegdheid toe om de aangifte van de belastingplichtige te corrigeren naar aanleiding van die bij de controle aan het licht gekomen punten. Indien een belastingplichtige gemotiveerd stelt dat de hier bedoelde uitzonderlijke situatie zich in zijn geval heeft voorgedaan, dient de inspecteur aan de belastingplichtige en de rechter de gegevens te verstrekken die voor de beoordeling hiervan van belang kunnen zijn.
16. Naar het oordeel van de rechtbank heeft dit arrest evenzeer te gelden voor de risicoselectie voor onderzoek naar de vraag of aan een instelling terecht de ANBI-status is toegekend. Dat betekent dat, indien die risicoselectie heeft plaatsgevonden op basis van een criterium dat jegens de instelling leidt tot een schending van een grondrecht zoals een schending van het verbod op discriminatie naar afkomst, geaardheid of geloofsovertuiging, dat de rechtmatigheid van dat onderzoek zou kunnen aantasten.
17. Eiseres heeft voor haar stelling dat het boekenonderzoek is ingesteld vanwege haar islamitische achtergrond onder meer verwezen naar de volgende stukken:
-Het weekverslag van het Combiteam Aanpak Facilitators (CAF) van 10 juli 2015 waarin onder meer het volgend is vermeld:
“(…) Uit een lopend strafrechtelijk onderzoek blijkt overigens dat de gemeenschap elkaar waarschuwt “dat giftenaftrek na 7 januari 2014 niet meer kan bij x”, we zien dan ook dat de giftenaftrek in de periode daarna zich vermoedelijk verplaatst naar een nieuwe stichting die nog niet onder de aandacht ligt bij het ANBI team.
Inmiddels zijn we gestart om bij een aantal stichtingen die veel giftenaftrek veroorzaken derden onderzoeken in te laten stellen en daarbij de kasadministratie op te vragen. (…)
In de analyse van de verdachte gevallen uit onze casusposities is ons opgevallen dat die vooral gedaan worden door mensen in een leeftijdscategorie tussen de 21 en de 65 jaar. Dit patroon wijkt af van het patroon van de gemiddelde Nederlander. Op deze populatie gaan we dus nog eens wat nader inzoomen.”
-Een memo van 30 oktober 2015 van de Teamleider Landelijk Combiteam Aanpak Facilitators waarin onder meer het volgend is vermeld:
“Via het FIOD onderzoek (…), zijn we gestuit op een mogelijk fenomeen bij de giftenaftrek. In de betreffende casus speelt dit probleem uitsluitend binnen de islamitische gemeenschap en werd door de gehoorden aangegeven dat dit een gebruikelijk patroon was.
Aan de hand van deze signalering heeft CAF een bredere analyse laten doen om te kijken of dit probleem breder speelt en zich wel of niet beperkt tot de genoemde gemeenschap.
(…) Als je de populatie die naar voren komt uit deze bredere analyse nader bestudeert, dan bevestigt dit de eerdere veronderstelling dat het daadwerkelijk probleem zich met name concentreert bij de eerder genoemde gemeenschap en niet significant ook op andere plaatsen voorkomt.”
-Het weekverslag CAF van 21 april 2017 waarin onder meer het volgende is vermeld:
“Deze week is een afstemmingsbijeenkomst geweest met het ANBI team. In deze bijeenkomst zijn alle posten die we gezamenlijk aan het aanpakken zijn de revue gepasseerd. De CAF interesse start in alle gevallen met twijfel over de aftrekbaarheid van de giften. Dat leidt vaak tot een derdenonderzoek bij de ANBI en dat leidt dan vaak weer tot een vervolgonderzoek bij de ANBI met uiteindelijk intrekking van de status.”
-Het rapport Onderzoek Query’s aan de Poort van PwC waarin onder meer het volgende is vermeld:
“De handleiding bij de giftenquery beschrijft in alle jaren [2014 tot en met 2018] dat giften met in het tekstveld ‘moskeeën’ of ‘moskee als periodieke gift’ als risico op fraude moeten worden aangemerkt. (…) Uit de beschikbare documentatie blijkt dat de Poort bij uitblijven van een beleidslijn alle (periodieke) giften aan moskeeën boven een drempelwaarde aanmerkt als frauderisico. Waarborgen om te voorkomen dat aangiften met een giften aan een moskee met een ANBI-status, welke aftrekbaar zijn niet worden aangemerkt als frauderisico, hebben wij niet aangetroffen in de beschikbare documentatie. Daarnaast hebben wij in de handleidingen van 2016 bij de giftenquery dat giften aan ‘kerkelijke instellingen alleen met hoofdletters in gevuld door allochtonen’ als risico op fraude moet worden aangemerkt. Evenzo constateren wij dat in 2016 in de giftenquery nationaliteitscodes zijn opgenomen, en dat de handleiding stelt dat dit “Zeker bij giften een belangrijk gegeven” is. Daarnaast bevat de lijst van instellingen waaraan giften boven een drempelwaarde altijd als fraude moeten worden aangemerkt, bij twee organisaties een voetnoot “mits niet autochtoon”.”
-Een stuk dat zich ten tijde van de inzage in het dossier van eiseres bevond waarin het volgende is vermeld:
“Omdat gebleken is dat we niet op naam van de instelling een query kunnen bouwen (die hoeft nl niet verplicht te worden ingevuld) en ook niet op nummer van de ANBI [afgedekte tekst], resteert slechts een query, waarin we zicht krijgen op de nationaliteit van de particulier. Inmiddels is ons duidelijk dat men de 2e nationaliteit uit BvR aan het weghalen is. Deels is dat al geschoond en deels nog niet (…). Omdat men het veld van de 2e nationaliteit aan het opschonen is, is ons inziens extra haast geboden bij het uitzetten van de query.
(…)
Gisteren kwam bij mij het verzoek van CAF aan BCA [ Hof : Belastingdienst Centrale Administratie] binnen om een query uit te voeren op etnische afkomst in verband met jullie onderzoek naar mogelijke fraude op giftenaftrek.
[afgedekte tekst]
Ik heb daarom het volgende bedacht. BI&A maakt een statistische analyse op de giften aftrek en zoekt naar anomalieën. De uitkomst rechtvaardigt andere en verdere analyse en houdt de vraagstelling objectief. [afgedekte tekst] weet ervan en zal aangeven wanneer de analyse ingepast kan worden in de reguliere werkzaamheden.”
18. Daarmee heeft eiseres haar stelling dat het boekenonderzoek is ingegeven door haar islamitische achtergrond in beginsel voldoende gemotiveerd als bedoeld in het hiervoor aangehaalde arrest. In dat kader is niet vereist dat van die stelling onomstotelijk bewijs wordt geleverd, maar wel dat er aanleiding ontstaat van verweerder te verlangen dat hij meer informatie verstrekt dan hij reeds bij het verweerschrift heeft gedaan. De rechtbank heeft daarom, mede gezien het feit dat de door verweerder in eerste instantie overgelegde stukken summier zijn, na de eerste zitting verweerder opgedragen nadere informatie te verstrekken. Tevens heeft de rechtbank daarbij eiseres verzocht haar stellingen nader te onderbouwen.
19. De rechtbank stelt voorop dat verweerder zonder meer bevoegd is om in verband met een giftenaftrek in een aangifte inkomstenbelasting een derdenonderzoek in te stellen bij de organisatie waaraan die giften zouden zijn gedaan. Gezien echter de inhoud van het verzoek om een derdenonderzoek in te stellen in combinatie met de bij 17 aangehaalde citaten kan niet worden uitgesloten dat het feit dat het om giften aan een islamitische organisatie gaat, in casu een rol heeft gespeeld bij de beslissing de desbetreffende aangiften inkomstenbelasting nader te onderzoeken. Dat de grond voor het instellen van het derdenonderzoek om die reden wellicht als onzuiver zou kunnen worden beschouwd, betekent echter niet dat verweerder met het instellen van dat derdenonderzoek ten aanzien van eiseres misbruik maakt van zijn bevoegdheden.[3] Met wat eiseres daarvoor heeft aangedragen, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat het derdenonderzoek verder ging dan noodzakelijk voor het beantwoorden van de vragen van de inspecteur voor de inkomstenbelasting. Ook anderszins vindt de rechtbank voor de conclusie dat dat wel het geval is, in de gedingstukken geen aanknopingspunten. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding hetgeen de controlerend ambtenaren bij dat derdenonderzoek hebben vastgesteld over de administratie en de activiteiten van eiseres buiten beschouwing te laten. Op grond daarvan hebben de controlerend ambtenaren kunnen en mogen signaleren dat een nader onderzoek bij eiseres wenselijk was.
20. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of, zoals eiseres stelt, de beslissing om daadwerkelijk bij eiseres een boekenonderzoek in te stellen, is ingegeven door de islamitische achtergrond van eiseres.
21. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat het ANBI-team uit verschillende bronnen signalen ontvangt over ANBI’s die reden geven tot het instellen van een boekenonderzoek bij de desbetreffende ANBI. De belastingdienst en in het bijzonder het ANBI-team, heeft – volgens verweerder –onvoldoende capaciteit om naar aanleiding van al die signalen daadwerkelijk een controle in te stellen zodat er dus een selectie plaatsvindt. Verweerder heeft desgevraagd niet inzichtelijk gemaakt wie die selectie doet en welke selectiecriteria daarbij worden gehanteerd. Weliswaar heeft de heer [E] in het memo van 23 mei 2016 verwoord waarom volgens hem een onderzoek bij eiseres noodzakelijk en gewenst is, maar verweerder heeft geen verklaring kunnen geven waarom nu juist aan de controle van eiseres voorrang is gegeven.
22. Uit de stukken van het geding kan worden afgeleid dat bij de belastingdienst sprake was van een verhoogde belangstelling voor giften aan moskeeën en andere islamitische instellingen en dat dergelijke instellingen op zichzelf reeds als frauderisico worden gezien. Hoewel dat op zichzelf niet betekent dat verweerder in onderhavig geval daadwerkelijk het discriminatieverbod heeft overtreden, kan niet worden uitgesloten dat het feit dat het hier een islamitische stichting betreft (mede) reden is geweest om bij eiseres het boekenonderzoek in te stellen en aldus voor de risicoselectie bewust of onbewust een criterium is aangelegd dat jegens eiseres leidt tot schending van het discriminatieverbod.
23. Gelet daarop, in samenhang bezien met al het vorengaande, komt de rechtbank tot de slotsom dat verweerder onvoldoende heeft aangedragen om te kunnen concluderen dat, anders dan eiseres gemotiveerd heeft gesteld, de islamitische achtergrond van eiseres geen rol heeft gespeeld bij de risicoselectie. In het licht van het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 10 december 20214, zal de rechtbank daarom voorbij gaan aan de bevindingen in het controlerapport en beoordelen of verweerder met wat hij overigens heeft aangevoerd zijn beslissing om de ANBI-status van eiseres in te trekken, voldoende heeft onderbouwd.
Intrekking ANBI-status
24. In beginsel is het aan eiseres om aannemelijk te maken dat zij aan de vereisten voor de ANBIstatus voldoet. Nu verweerder echter (kennelijk zonder enig voorbehoud) die status per 1 januari 2008 heeft toegekend, ligt het op zijn weg om aannemelijk te maken dat en vanaf welk moment eiseres niet langer voldoet aan die eisen. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is niet in geschil dat eiseres voldoet aan de kwalitatieve eis.
25. Voor zijn stelling dat eiseres niet voldoet aan de kwantitatieve eis heeft verweerder op basis van de informatie op de website van eiseres en haar statuten aangevoerd dat eiseres geen actueel beleidsplan heeft dat voldoet aan de voorwaarden die daaraan worden gesteld in artikel 1, eerste lid, letter f UR, haar statuten geen liquidatiebepaling bevatten als bedoeld in artikel 1a, eerste lid, letter h UR en eiseres niet heeft voldaan aan de publicatieplicht omdat eiseres op haar website geen financiële verantwoording heeft opgenomen.
26. In artikel 1a, eerste lid, UR (tekst 2 juli 2018, datum intrekking status) is het volgende vermeld:
1. Een instelling wordt door de inspecteur aangemerkt als een algemeen nut beogende instelling indien en zolang:
(…)
f. de instelling beschikt over een actueel beleidsplan dat inzicht geeft in de door de instelling te verrichten werkzaamheden ter verwezenlijking van haar doelstelling, de wijze van werving van inkomsten, het beheer van het vermogen van de instelling en de besteding daarvan;
(…)
h. uit de regelgeving van de instelling blijkt dat bij opheffing van de instelling een batig liquidatiesaldo wordt besteed ten behoeve van een algemeen nut beogende instelling met een soortgelijke doelstelling of van een buitenlandse instelling die uitsluitend of nagenoeg uitsluitend het algemeen nut beoogt en die die een soortgelijke doelstelling heeft;
(…)
j. de instelling via internet op elektronische wijze informatie met betrekking tot haar functioneren, openbaar maakt;
In artikel 1a, zevende lid, UR staat onder meer het volgende vermeld:
7. De informatie, bedoeld in het eerste lid, onderdeel j, bestaat ten minste uit:
(…)
h. de balans en de staat van baten en lasten, met toelichting, van de instelling dan wel, indien het instellingen betreft die niet actief geld of goederen werven onder derden en die het aan hen ter beschikking staande vermogen of de opbrengsten daarvan uitsluitend of nagenoeg uitsluitend besteden ten behoeve van hun doelstelling (zuivere vermogensfondsen) of indien het kerkgenootschappen alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd betreft, de staat van baten en lasten en een overzicht van de voorgenomen bestedingen, met toelichting.
27. Op de website van eiseres staat onder meer het volgende:
“Vermogen:
De stichting verwacht het grootste deel van haar opbrengsten middels het werven van donaties, schenkingen, subsidies, erfstellingen legaten en alle andere verkrijgingen en baten.
De stichting exploiteert een Webshop en een boekhandel, maar laatste genoemde inkomsten zijn marginaal. De stichting zal mede op zoek gaan naar personen en instellingen die de stichting financieel kunnen ondersteunen. De verkregen middelen worden aangewend om enerzijds de vast lasten en anderzijds alle activiteiten binnen de stichting te financieren.
Ons actuele beleidsplan
In deze tijd waarin verschillende bewegingen met verschillende ideologieën en geloofsovertuigingen aanwezig zijn en die samenkomen of met elkaar botsen, is het van groot belang om een basis voor de dialoog te vinden met als doel om tot de juiste visie te komen bij verschillen. Dit doen we door het aanwenden van eigentijdse middelen.
Daarom wil [eiseres] ervoor zorgen om antwoord te geven op een aantal vragen en het verduidelijken van religieuze en theologische thema´s. Dit door terug te keren naar de Islamitische referenties die gestoeld zijn op de fundamenten van het juiste begrip, die bekend zijn onder de moslimgeleerden. En ook door het bouwen van bruggen van samenwerking en doelgerichte dialoog met theologische en rationele uitgangspunten. Dit gaat gepaard met het tonen van de tolerantie van de Islam en de barmhartige houding tegenover de andersdenkenden.
[Eiseres] profileert zich als het centrum van kennis en studenten en zal zich inzetten om de middelen van Dawah verder te ontwikkelen door middel van het neerzetten van geschikte programma´s om een generatie voort te brengen die vervolgens de verantwoordelijkheid voor de verkonding van de Islam op zich zal nemen, enerzijds.
Anderzijds tracht [eiseres] haar bijdrage in het maatschappelijke veld te leveren middels verschillende activiteiten te organiseren voor verschillende bevolkingsgroepen, voor meer informatie hieromtrent verwijzen van u naar onze overige websites:
[website I]
[website II]”
28. Verweerder stelt zich terecht op het standpunt dat dit beleidsplan niet voldoet aan het bepaalde in artikel 1a UR, omdat het geen informatie bevat over de wijze van werving van inkomsten, het beheer van het vermogen van de instelling en de besteding daarvan. Weliswaar staat voorafgaand aan de tekst van het beleidsplan onder het kopje “Vermogen” vermeld waaruit eiseres haar inkomsten verwacht te verkrijgen en waaraan ze die inkomsten verwacht te besteden, maar dat zegt op zichzelf niets over wijze van werving van inkomsten en van het beheer van het vermogen. Eiseres stelt dat die informatie voldoende blijkt uit haar jaarcijfers. Zij heeft dit echter niet nader geconcretiseerd en op haar website kan hierover ook geen informatie worden aangetroffen. Nu die jaarstukken op de website ontbreken, heeft eiseres evenmin voldaan aan de publicatieplicht.
29. Uit de parlementaire geschiedenis [5] blijkt echter dat indien niet wordt voldaan aan de formele eisen voor het zijn van ANBI, de ANBI-status niet direct wordt ingetrokken maar eerst een mogelijkheid tot herstel wordt geboden. Verweerder heeft pas in de brief van 1 juni 2018 meegedeeld dat en waarom hij van plan is de ANBI-status per 13 juni 2018 in te trekken. In die brief noemt hij voor wat betreft de hier van belang zijnde punten alleen de publicatieplicht. Hoewel een expliciete herstelmogelijkheid daarin niet wordt geboden, krijgt eiseres wel de gelegenheid vóór 13 juni 2018 dit schriftelijk te weerleggen. De rechtbank acht dat op zichzelf voldoende, maar door zonder duidelijke reden het verzoek van eiseres in haar brief van 13 juni 2018 om een nadere termijn af te wijzen, is die mogelijkheid materieel niet geboden. De rechtbank weegt daarbij ook mee dat tussen de controle en het verzenden van het concept-controlerapport ongeveer anderhalf jaar is verstreken. Verder wordt het ontbreken van het beleidsplan door verweerder voor het eerst genoemd in de kennisgeving voorgenomen uitspraak op het bezwaarschrift, dus nadat de ANBI-status reeds was ingetrokken. Niet gebleken is dat op enig moment voorafgaand aan die intrekking hiervoor een herstelmogelijkheid is geboden. Dat op zichzelf wellicht niet is voldaan aan deze formele eisen, is dan ook onvoldoende onderbouwing voor verweerders beslissing de ANBI-status in te trekken.
30. Zoals bij 19 is overwogen, ziet de rechtbank geen aanleiding voorbij te gaan aan de bevindingen bij het derdenonderzoek ten aanzien van eiseres. In het voorstel om een boekenonderzoek bij eiseres in te stellen staat daarover het volgende:
“Het aan ons overgelegde kasboek, overzicht giften toont op tal van punten gebreken, waardoor de feitelijke/werkelijke kas in die jaren niet hetzelfde kan zijn geweest. Ook het doornemen van de bank geeft diverse verwonderpunten.
De volgende punten zijn geconstateerd:
-Het kassaldo is in de jaren hoog (zelfs boven € 100.000), terwijl er geen reden is om zo’n hoog saldo aan te houden;
-Er zit een flink onverklaarbaar kasverschil van € 40.609 tussen 31 maart 2014 en 1 april 2014;
-Er zijn 3 geldopnames bij de bank gedaan voor totaal € 31.000, die niet in de kas zijn verantwoord;
werkt
(…)
-De meeste donaties zijn niet traceerbaar en anoniem verantwoord in de kas;
-De uitgeschreven “bekende” kwitanties zijn in de meeste gevallen ook niet traceerbaar door het ontbreken van een adres of het vermelden van een onjuist adres;
-Analyse van een aantal donaties bij particulieren geeft het beeld dat de giftenaftrek onjuist is. (…);
-Blijkbaar maakt het bestuur van [eiseres] achteraf verklaringen op, die niet overeenkomen met de giften die wij hebben kunnen traceren.
-[eiseres] heeft belaste BTW-activiteiten in de vorm van een internet boekwinkel en kantine / winkel (risico verschuiving)
-[eiseres] heeft in 2015 2 BV’s opgericht voor o.a. de aankoop van een pand waar een sportschool in is gehuisvest ((…) BV (…))
En (…) BV)”
Daaruit - dus zónder rekening te houden met de bevindingen van het daaropvolgende onderzoek bij eiseres - volgt echter niet zonder meer dat eiseres niet voldoet aan de kwantitatieve eis. Dat op zich is dus ook onvoldoende grond om de ANBI-status in te trekken.
31. Gezien het voorgaande heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat hij de ANBI-status op goede gronden heeft ingetrokken. Het beroep is reeds daarom gegrond. De overige gronden behoeven dus geen behandeling meer.
32. Eiseres heeft verzocht verweerder te veroordelen tot vergoeding van immateriële schade. Het bezwaarschrift is op 28 juli 2018 door verweerder ontvangen. De rechtbank doet op 8 augustus 2023 uitspraak, zodat de bezwaar- en beroepsfase vier jaar en 11 dagen heeft geduurd. De redelijke termijn is dus overschreden met twee jaar en 11 dagen. Dit betekent dat eiseres recht heeft op een vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 2.500. Aangezien verweerder op 30 maart 2021 uitspraak op bezwaar heeft gedaan, is de termijnoverschrijding geheel toe te rekenen aan de bezwaarfase.
Proceskosten
33. De rechtbank veroordeelt verweerder in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank stelt de kosten voor de beroepsfase op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.684,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting, met een waarde per punt van € 296,1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting, 0,5 punt voor het bijwonen van de nadere zitting met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor 1). Andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn niet gesteld.
(…)
[2] HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1748.
[3] Vergelijk HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:643
[4] HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1748.
[5] Tweede Kamer der Staten-Generaal, Vergaderjaar 2019-2020, Aanhangsel van de handelingen, nummer 2050.
(…)
Vraag 20
(…) Bij constatering van niet-naleving aan formele vereisten, geldt dat de ANBI-status niet meteen wordt ingetrokken maar de Belastingdienst de ANBI de gelegenheid geeft alsnog aan deze formele verplichtingen te voldoen als het gaat om bijvoorbeeld de naleving van de publicatieplicht.
Vraag 21
Welke route moet de Belastingdienst doorlopen voordat een ANBI-status daadwerkelijk is ingetrokken?
Antwoord 21
De instelling ontvangt bij niet voldoen aan ANBI-eisen eerst een voornemen tot intrekking. Hierop kan nog gereageerd worden waarna de behandelend ambtenaar deze reactie nog meeneemt in zijn definitieve beslissing. Blijft de behandelend ambtenaar bij zijn standpunt dan ontvangt de instelling een beschikking waarin wordt medegedeeld dat de status wordt ingetrokken. Dit is een voor bezwaar vatbare beschikking. Hierna wordt de instelling uit het ANBI-bestand verwijderd.
En
Tweede Kamer der Staten-Generaal, Vergaderjaar 2017–2018, 34 785, nr. 74
(…)
Vraag 15
Binnen welke periode moeten de omissies zijn hersteld en wat gebeurt er als deze omissies niet worden hersteld?
Over het algemeen geldt hierbij een redelijke termijn van enkele weken voor de mogelijkheid van herstel. Indien omissies na herhaalde herinnering niet worden hersteld, volgt de intrekking van de status van ANBI. (…)”
Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
Geschil
4.1. In hoger beroep is in geschil of de Inspecteur de ANBI-status van belanghebbende terecht heeft ingetrokken met terugwerkende kracht tot 2008. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend.
4.2.
Meer in het bijzonder is in geschil of:
1) de Inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd.
2) de Inspecteur het derdenonderzoek en het ANBI-onderzoek bij belanghebbende heeft ingesteld (mede) vanwege de islamitische achtergrond van belanghebbende en
3) zo, de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord of door de Inspecteur is gehandeld op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van hetgeen bij het derdenonderzoek en/of het ANBIonderzoek aan het licht is gekomen onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht en de bevindingen van het derdenonderzoek en/of het ANBI-onderzoek buiten beschouwing moeten worden gelaten voor beantwoording van de in 4.1 vermelde geschilvraag;
4) op grond van de beschikbare gegevens belanghebbende kwalificeert als ANBI in de zin van artikel 5b AWR.
Het gaat bij vraag 4) om beantwoording van de vraag of belanghebbende voldoet aan de voorwaarden zoals genoemd in de artikelen la en 1b van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelasting 1994 (UR AWR) en de voorloper van deze bepaling, artikel 41a van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (UR IB 2001).
Belanghebbende beantwoordt de vragen 1) tot en met 4) bevestigend en de Inspecteur in tegenovergestelde zin.
Nadere afbakening geschil
4.3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende voldoet aan de kwalitatieve toets als bedoeld in artikel 5b, onderdeel a, AWR (en haar voorloper artikel 41a, lid 1, letter b, UR IB 2001), dat zij met haar doelstelling het algemeen nut beoogt en haar feitelijke werkzaamheden rechtstreeks ten dienste van dat doel staan.
4.3.2. Partijen hebben ter zitting voor het Hof het geding nader bepaald: bij vraag 4) is in geschil of belanghebbende in de jaren 2010 tot en met 2015 heeft voldaan aan de administratieplicht van artikel 52 AWR alsmede of vanaf het jaar 2008 de liquidatiebepaling in de statuten van belanghebbende voldoet aan de daarvoor in artikel 1b UR AWR gestelde voorwaarden.
Conclusies
4.4. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
4.5. Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en tot het toekennen van een vergoeding voor proceskosten en een vergoeding voor geleden of nog te lijden schade, eventueel op te maken bij staat.
Beoordeling van het hoger beroep
Verzoek ex art. 8:42 Awb. op de zaak betrekking hebbende stukken
5.1. Belanghebbende stelt met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1371, BNB 2018/198, dat de Inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Belanghebbende heeft in dit verband aangevoerd dat de Inspecteur de volgende stukken dient over te leggen:
- alle op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van de controleopdracht;
- alle interne correspondentie ten aanzien van de controleopdracht; dit geldt niet alleen voor interne correspondentie ten aanzien van de ambtenaren en/of het ANBI-team, maar ook correspondentie met het CAF-team (Combiteam Aanpak Facilitators).
Juridisch kader
5.2.1. Op grond van artikel 8:42, lid 1, Algemene wet bestuursrecht (Awb) is een inspecteur gehouden de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de belastingrechter te zenden. Artikel 8:42, lid 1, Awb strekt ertoe dat de gegevens die van belang zijn voor de beoordeling van het in (hoger) beroep bestreden besluit van de inspecteur aan de rechter – en de wederpartij – beschikbaar worden gesteld. De in die bepaling neergelegde verplichting heeft ten doel te waarborgen dat een geschil over een door de inspecteur genomen besluit wordt beslecht op basis van alle relevante feitelijke gegevens die aan de inspecteur ter beschikking staan, zodat de belanghebbende zich daarover kan uitlaten en de rechter daarmee bij zijn beoordeling rekening kan houden (HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672, BNB 2018/164).
5.2.2. Met op de zaak betrekking hebbende stukken die de inspecteur op grond van artikel 8:42 Awb dient over te leggen, is gedoeld op alle stukken die de inspecteur bij het nemen van zijn beschikking ter beschikking hebben gestaan en die van belang kunnen zijn bij de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten. Hiertoe behoren derhalve ook stukken die bij diens besluitvorming een rol hebben gespeeld maar die door hem uiteindelijk niet zijn gebruikt ter onderbouwing c.q. motivering van zijn beslissing (HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672, BNB 2018/164).
5.2.3. Behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, dient te worden tegemoetgekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald op de zaak betrekking hebbend stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA3823, BNB 2008/161).
5.2.4. Indien de inspecteur verzuimt te voldoen aan de verplichting om op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen is het op grond van artikel 8:31 Awb aan de rechter om daaruit de gevolgtrekkingen te maken die hem geraden voorkomen. Dit voorschrift staat toe dat de rechter onder omstandigheden de gevolgtrekking maakt dat voorbijgegaan moet worden aan dit verzuim (HR 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:874, BNB 2015/129).
5.3.
Belanghebbende heeft verzocht om de op de zaak betrekking hebbende stukken betreffende de controleopdracht over te leggen. De Inspecteur heeft de aan het derdenonderzoek voorafgaande interne correspondentie overgelegd. Voor wat betreft het derdenonderzoek zelf heeft hij het gespreksverslag van de controlemedewerkers met de adviseur en de rapportage van de controlemedewerkers overgelegd alsmede het bericht van hen aan de controleleider waarin de bevindingen van het derdenonderzoek worden meegedeeld en aanbevolen wordt om een ANBI-onderzoek in te stellen. De Inspecteur heeft een beschrijving gegeven van de werkwijze van het ANBI-team in de periode 2015 tot en met 2017 alsmede een overzicht van de ANBI-onderzoeken die hebben plaatsgevonden binnen de categorie van ANBIinstellingen waartoe belanghebbende behoort, die betreft de religieuze instellingen.
Belanghebbende heeft voorts gesteld dat er correspondentie over de controle heeft plaatsgevonden tussen ANBI-team en CAF-team. De Inspecteur heeft verklaard dat hij niet over dergelijke stukken beschikt.
Het Hof heeft geen reden om te twijfelen aan de verklaring van de Inspecteur. Het Hof acht het echter gelet op de door belanghebbende aan de Rechtbank overgelegde citaten (zie r.o. 17) waaronder het memo van 30 oktober 2015 van het CAF-team niet uitgesloten dat in verslagen of memo’s van het CAF-team de naam van belanghebbende voorkomt alsmede dat het derdenonderzoek en het ANBI-onderzoek naar haar in gesprekken tussen ANBI-team, FIOD en CAF-team is besproken. Het Hof kan gezien het feit dat van de Inspecteur geen stukken meer worden verkregen niet vaststellen dat artikel 8:42 Awb niet is geschonden. Gelet op hetgeen hierna in rechtsoverweging 5.4.9. zal worden overwogen zal het Hof voor de onderhavige zaak daar echter geen gevolgen aan verbinden voor het antwoord op de vraag of de bevindingen van het derdenonderzoek en het ANBI-onderzoek buiten beschouwing moeten blijven.
Selectie voor derdenonderzoek en selectie voor ANBI-onderzoek
5.4.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het derdenonderzoek en daarna het ANBI-onderzoek is gestart wegens selectie op basis van het islamitische geloof en dat sprake is van schending van een wezenlijk grondrecht. Daarbij heeft zij gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2012:1748, BNB 2022/27, r.o. 5.3.
5.4.2. De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1748 (over de onrechtmatigheid van project 1043 en een databank genaamd ’Fraude Signalering Voorziening’) overwogen:
“5.3 Indien een belastingplichtige in zijn aangifte een aftrekpost opvoert en bij de aanslagregeling wordt geconstateerd dat hij op die aftrek (gedeeltelijk) geen recht heeft, is het niet onrechtmatig indien de inspecteur vervolgens onderzoek gaat doen naar aangiften van eerdere jaren. Evenmin onrechtmatig is het besluit van de inspecteur om – na die constatering – de aangiften van de belastingplichtige over latere jaren te gaan controleren. Dat geldt in beginsel ook indien die constatering ertoe leidt dat gegevens van de belastingplichtige worden opgeslagen in een bestand, en zelfs indien die gegevensverwerking op zichzelf beschouwd onrechtmatig is. De rechtmatigheid van het besluit van de inspecteur om een aangifte te controleren wordt in beginsel niet aangetast door de manier waarop informatie over de belastingplichtige is verwerkt.
Dat kan anders zijn indien de controle van de aangifte voortvloeit uit een risicoselectie, een verwerking van persoonsgegevens in een databank of een gebruik van een databank waarin persoonsgegevens zijn opgeslagen, op basis van een criterium dat jegens de belastingplichtige leidt tot een schending van een grondrecht zoals een schending van het verbod op discriminatie naar afkomst, geaardheid of geloofsovertuiging. Indien de rechter tot de bevinding komt dat zo’n uitzonderlijke situatie aan de orde is, is het niet uitgesloten dat hij daaraan de slotsom verbindt dat de controle van de aangifte van de belastingplichtige heeft plaatsgevonden op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van hetgeen bij die controle aan het licht is gekomen onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. In dat uitzonderlijke geval komt aan de inspecteur niet de bevoegdheid toe om de aangifte van de belastingplichtige te corrigeren naar aanleiding van die bij de controle aan het licht gekomen punten. Indien een belastingplichtige gemotiveerd stelt dat de hier bedoelde uitzonderlijke situatie zich in zijn geval heeft voorgedaan, dient de inspecteur aan de belastingplichtige en de rechter de gegevens te verstrekken die voor de beoordeling hiervan van belang kunnen zijn.
5.4 Tot de hiervoor in 5.3 geschetste uitzonderlijke situaties kan niet zonder meer worden gerekend het geval waarin de Belastingdienst het recht van een belastingplichtige op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer heeft geschonden door gegevens van die belastingplichtige te verwerken op een wijze die door de inhoud, het gebruik of de verspreiding van de desbetreffende bestanden – eventueel op onderdelen – in strijd is met de Wet bescherming persoonsgegevens of de AVG. Indien zou worden geconstateerd dat de door deze regelingen beoogde bescherming van de persoonlijke levenssfeer door de verwerking van persoonsgegevens is geschaad, kan dat dus niet leiden tot een verlaging van een – op zichzelf bezien juist berekende – aanslag. Evenmin kan de belastingrechter in zo’n geval aan een belastingplichtige een schadevergoeding toekennen. Dat kan namelijk alleen als de aanslag onrechtmatig is.[4] Bovendien geldt dat de belastingrechter in procedures over rijksbelastingen (met uitzondering van vennootschapsbelasting) alleen een schadevergoeding kan toekennen als het beroep tegen de aanslag gegrond is [5]. Dat betekent dat een belastingplichtige in de hiervoor geschetste gevallen voor een eventuele schadevergoeding een afzonderlijk verzoek moet richten tot het desbetreffende bestuursorgaan en dat een eventuele procedure daarover moet worden gevoerd voor de algemene bestuursrechter [6] of de civiele rechter.
[4] Artikel 8:88 Awb.
[5] Artikel 8:73 Awb, tekst tot 1 juli 2013, dat nog van toepassing is (behalve voor de vennootschapsbelasting) op grond van artikel V, lid 1, letter a, en lid 2, Overgangsrecht Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten.
[6] Artikel 82 AVG.”
5.4.3. De Rechtbank heeft (in r.o. 19) terecht voorop gesteld dat de Inspecteur zonder meer bevoegd is om in verband met de giftenaftrek in een aangifte inkomstenbelasting een derdenonderzoek in te stellen bij de organisatie waaraan die giften zouden zijn gedaan.
5.4.4. De aangifte IB/PVV 2012 van de belastingplichtige die aanleiding is geweest om bij belanghebbende een derdenonderzoek in te stellen, is (zie 2.3.2) in 2013 uitgeworpen vanwege de hoogte van het bedrag aan giften en het feit dat een gift is opgevoerd aan een culturele instelling terwijl het ging om een gift aan een religieuze instelling. De reden voor uitworp op dat punt was dat in dat jaar (2012) een verhoogde aftrek voor giften aan een culturele instelling was ingevoerd en het risico bestond dat datgene wat aangegeven werd als een gift aan een culturele instelling in feite een gift was aan een andere instelling waarvoor niet de verhoogde aftrek gold. Bij de selectie is een vergelijking gemaakt met het ANBI-register en vervolgens is na uitworp geconstateerd dat wat de belastingplichtige had opgevoerd als een gift aan een culturele instelling een gift aan een religieuze instelling was, namelijk belanghebbende. Het Hof acht niet aannemelijk dat een selectiecriterium is toegepast dat jegens die belastingplichtige, en daarmee indirect jegens belanghebbende, heeft geresulteerd in schending van een grondrecht, zoals het verbod op discriminatie. Dat zou anders kunnen zijn als alleen die aangiften voor uitworp zouden zijn geselecteerd waarin giften zijn opgevoerd aan culturele instellingen terwijl die giften (blijkens de vermelding aan wie de gift is gedaan) aan moskeeën zijn gedaan (bijvoorbeeld door selectie van het woord ‘moskee ) terwijl niet zouden zijn geselecteerd voor uitworp de aangiften met giften aan andere religieuze instellingen. Gelet op de door de Inspecteur gegeven toelichting omtrent de uitworpreden van de aangifte IB/PVV van de belastingplichtige die aanleiding is geweest om bij belanghebbende een derdenonderzoek in te stellen acht het Hof het niet aannemelijk dat dit aan de orde is geweest.
5.4.5. Vervolgens is tijdens de aanslagregeling van de betreffende belastingplichtige twijfel gerezen of de giften daadwerkelijk waren gedaan en was – er liep inmiddels een beroepsprocedure - een derdenonderzoek nodig om in de administratie van de betreffende instelling na te gaan of die giften inderdaad waren gedaan. De instelling waaraan de giften waren gedaan betrof belanghebbende. De belastingplichtige had namelijk een verklaring overgelegd van belanghebbende dat zij de gift had ontvangen. Van toepassing van enig selectiecriterium is in deze vervolgstap geen sprake geweest. Op grond van de door de betreffende belastingplichtige overgelegde verklaring van belanghebbende dat zij de gift had ontvangen kon de Inspecteur – als hij de aanvaardbaarheid van die gift als aftrekpost wilde controleren – immers niets anders doen dan bij belanghebbende te rade gaan. Dat belanghebbende een islamitische organisatie is, heeft hierbij geen enkele rol gespeeld. Met het instellen van het derdenonderzoek heeft de Inspecteur jegens belanghebbende derhalve niet het discriminatieverbod overtreden.
5.4.6.1. De uitkomst van dit derdenonderzoek (2.3.6. en 2.3.7.) brengt vervolgens aan het licht dat de administratie van belanghebbende, onder andere het kasboek met ontvangen giften, gebreken vertoont. Dit was aanleiding om bij belanghebbende een ANBI-onderzoek in te stellen omdat het mogelijk is dat belanghebbende kwitanties van giften uitschrijft, terwijl niet is na te gaan of die daadwerkelijk zijn gedaan. Het Hof acht niet aannemelijk dat hierbij een selectiecriterium is toegepast dat jegens belanghebbende heeft geresulteerd in schending van een grondrecht, zoals het verbod op discriminatie.
5.4.6.2. Dat zou anders kunnen zijn als op basis van de signalen uit derdenonderzoek, zoals dat bij belanghebbende is ingesteld, alleen islamitische instellingen zoals belanghebbende onderworpen zouden zijn aan een ANBI-onderzoek. De Inspecteur heeft aan de hand van zijn beschrijving in het hoger beroepschrift en de bijlagen daarbij over de werkwijze van het ANBI-team bij de verwerking van signalen die binnenkwamen - welke werkwijze het Hof aannemelijk voorkomt en door belanghebbende niet weersproken is - aannemelijk gemaakt dat wat betreft de periode 2015 tot en met 2017 waarbinnen het onderzoek bij belanghebbende is ingesteld, het ANBI-team alle signalen die zij binnenkreeg oppakte. In het geval dat leidde tot een onderzoek beschikte dat team niet over voldoende eigen onderzoekscapaciteit (om derdenonderzoeken en boekenonderzoeken uit te voeren) en liet deze uitvoeren door leden van de teams MKB van de Belastingdienst. Uit het door de Inspecteur overgelegde overzicht van de onderzoeken die hebben plaatsgevonden blijkt niet van een voorrang van dan wel selectie op grond van de achtergrond van belanghebbende (islamitisch) bij het instellen van het concrete ANBI-onderzoek van belanghebbende, ook niet dat zij bij voorkeur zou zijn geselecteerd en ook niet dat zij op basis van haar islamitische achtergrond is geselecteerd. Een patroon dat daarvan sprake zou zijn is er ook niet in te onderkennen. Er zijn blijkens het door de Inspecteur overgelegde overzicht vele onderzoeken geweest naar ANBI’s in de periode 2015 tot en met 2017 en binnen de categorie van ANBI’s van religieuze instellingen waartoe belanghebbende behoort, zijn ook niet-islamitische organisaties aan een onderzoek onderworpen en is ook bij die organisaties in voorkomende gevallen de ANBI-status ingetrokken. Daar komt bij – verwezen wordt naar het bericht van de controlerende ambtenaren aan hun leidinggevende over de uitkomsten van het derdenonderzoek waarbij zij adviseren een ANBI-onderzoek in te stellen (2.3.7.) – dat belanghebbende twee BV’s had opgericht in 2015 waarin met BTW belaste activiteiten plaatsvonden (een internet boekwinkel en een kantine/winkel) en dat een pand was aangekocht waarin een sportschool was gevestigd en de adviseur van belanghebbende te kennen had gegeven dat belanghebbende in aanmerking wilde komen voor ‘horizontaal toezicht’ en daarvoor de controle van de administratie van belanghebbende nodig was en belanghebbende dat ook niet onwenselijk achtte.
5.4.7. Gelet op het voorgaande ziet het Hof geen aanleiding om de bevindingen van het ANBI-onderzoek buiten beschouwing te laten.
5.4.8. Belanghebbende heeft gesteld dat de Inspecteur controlebevoegdheden zou hebben gebruikt voor strafrechtelijke (opsporingsdoeleinden). Dat blijkt niet uit het doel van het onderzoek zoals dat is opgenomen in het controlerapport en ook niet uit de beschrijving van de verwerking van signalen door het ANBI-team in de jaren 2015 tot en met 2017 zoals door de Inspecteur in de bijlage bij het hoger beroepschrift is gevoegd. Het Hof heeft in het dossier zulke feiten op grond waarvan daarvan sprake zou zijn niet kunnen vaststellen. Het Hof merkt daarbij nog op dat dit ook niet valt af te leiden uit het feit dat de controlerend ambtenaar deel uitmaakt van het Mkb Mi Sfo Team binnen de Belastingdienst. Belanghebbende gaat er ten onrechte vanuit dat “Sfo” staat voor Strafrechtelijk Financieel Onderzoek. Die afkorting staat echter voor Special Fraude en Overheidssamenwerking. Het betreffende team heeft, zoals de Inspecteur geloofwaardig heeft verklaard, niets met strafrechtelijk onderzoek te maken. Belanghebbende heeft haar stelling niet aannemelijk gemaakt.
5.4.9. Belanghebbende heeft aan de Rechtbank een aantal citaten uit openbare bronnen overgelegd op grond waarvan zij stelt dat sprake is van een onrechtmatige selectie van belanghebbende voor het ANBI-onderzoek (deze citaten zijn vermeld in rechtsoverweging 17 van de uitspraak van de Rechtbank). Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.
- Niet aannemelijk is dat de query’s waarvan in het rapport ”Onderzoek Query’s aan de Poort van PWC” sprake is, op nationaliteit en andere achtergrond zijn toegepast op de aangifte IB/PVV 2012 van de belastingplichtige die aanleiding is geweest tot het derdenonderzoek bij belanghebbende (zie overweging 5.4.4 hiervoor). De genoemde query’s worden blijkens het citaat toegepast op aangiften over het belastingjaar 2014 tot en met 2018.
- Het citaat beginnend met “Omdat gebleken is dat we niet op naam van de instelling een query kunnen bouwen (die hoeft nl niet verplicht te worden ingevuld) en ook niet op nummer van de ANBI, [enz]” dat belanghebbende heeft overgelegd, over de toepassing van een bepaalde query bij aangiften van belastingplichtigen die aan belanghebbende hebben geschonken betreft query’s die niet zijn toegepast op de belastingplichtige die de aanleiding vormde voor het instellen van het derdenonderzoek bij belanghebbende, omdat voor zijn aangifte andere uitworpredenen aanwezig waren (zie r.o. 5.4.4.). Deze betroffen de hoogte van de giftenaftrek voor het jaar 2012 en de omstandigheid dat aftrek werd geclaimd voor een gift aan een culturele instelling, terwijl na vergelijk met het ANBI-register bleek dat was geschonken aan een religieuze instelling. De query’s uit het citaat van belanghebbende dateren bovendien van latere datum omdat zij zien op de belastingjaren 2014 tot en met 2018.
- Uit de citaten is af te leiden dat bij het CAF-team in juli 2015 bekend was dat uit onderzoek van de FIOD is gebleken dat er veel gevallen zijn waarin ten onrechte om giftenaftrek werd verzocht en dat dit met name gebeurde in, zoals het citaat vermeldt, “de islamitische gemeenschap”.
- Verder is af te leiden uit de citaten dat het CAF-team en het ANBI-team in oktober 2015 overleg hadden en dat onderwerp van overleg de ingestelde en in te stellen onderzoeken waren.
- Echter niet blijkt, gelet op het hiervoor besproken overzicht van de Inspecteur over de door het ANBI-team ingestelde onderzoeken in de jaren 2015 tot en met 2017. dat er een risicoselectie plaatsvond voor het doen van ANBI-onderzoeken op grond waarvan bij belanghebbende eerder een controleonderzoek zou plaatsvinden dan bij andere instellingen en ook niet dat zij bij voorkeur is geselecteerd voor een controleonderzoek.
- Dat werd aanbevolen om een ANBI-onderzoek in te stellen bij belanghebbende vloeide direct uit het derdenonderzoek voort om de in 2.3.7 vermelde redenen, waarbij niet alleen de kasadministratie van belanghebbende een rol speelde maar ook dat belanghebbende via dochterondernemingen met BTW belaste activiteiten verrichtte en zelf horizontaal toezicht wilde. Ook al is niet uit te sluiten dat tijdens overleg tussen CAF-team en ANBI-team – het Hof beschikt niet over correspondentie tussen dit team en het ANBI-team - belanghebbendes resultaten van het derdenonderzoek zijn besproken, laat dat onverlet dat in de basis het derdenonderzoek is ingesteld vanwege, zoals het Hof heeft overwogen in 5.4.4, een niet onrechtmatig signaal uit een onderzoek van een IB/PVV-aangifte uit 2012 van een belastingplichtige. De selectie van belanghebbende voor het ANBI-onderzoek vloeide direct voort uit de resultaten van dat laatstgenoemde onderzoek. Zelfs als waar zou zijn dat vermeende fraude met giftenaftrek als die waarover in de door belanghebbende overgelegde documenten wordt gesproken voornamelijk binnen de islamitische gemeenschap voorkomt, valt niet in te zien waarom het onrechtmatig is om bij belanghebbende een ANBI-onderzoek in te stellen als blijkt uit het derdenonderzoek bij belanghebbende zelf dat er vragen te stellen zijn bij de kasadministratie van belanghebbende, belanghebbende zelf aangeeft graag horizontaal toezicht te willen en om die reden niet-onwelwillend tegenover zo’n onderzoek staat en belanghebbende twee BV’s heeft opgericht, een nieuw pand heeft aangeschaft en met BTW belaste activiteiten verricht.
5.4.10. Het Hof acht het gebruik van de onderzoeksresultaten ook niet ontoelaatbaar op grond van de in 2.5.1 tot en met 2.5.3 beschreven gang van zaken rond het toezenden van het rapport en het ANBI-verslag. Het rapport is in concept op 23 april 2018 toegezonden aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende waarbij is gevraagd om een reactie. Toen elke reactie achterwege bleef heeft de Inspecteur eind mei 2018 een e-mail gezonden aan de gemachtigde van belanghebbende en een brief op 1 juni 2018 waarin is aangekondigd dat als de gemachtigde niet voor half juni inhoudelijk reageert, de Inspecteur op grond van de conclusies die hij in het rapport en het ANBI-verslag trekt over zal gaan tot intrekking van de ANBI-status. Dat op deze berichten geen reactie is gekomen omdat de gemachtigde, zoals belanghebbende stelt, de inhoud van het rapport niet ter kennis van het bestuur van belanghebbende heeft gebracht, dient voor rekening van belanghebbende te komen. Onder die omstandigheden was de Inspecteur ook niet gehouden om het geven van de intrekkingsbeschikking uit te stellen, zoals belanghebbende via haar nieuwe gemachtigde heeft verzocht. Dat de Inspecteur daarbij heeft gehandeld op interne instructie van de controleleider maakt dat niet anders. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat belanghebbende in de bezwaarfase uitgebreid in de gelegenheid is geweest om te reageren op het rapport en het ANBI-verslag en met aanvullende gegevens te komen. Verder is zij in de bezwaarfase gehoord en heeft inzage in het dossier plaatsgevonden.
5.4.11. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de controle van de ANBI-status van belanghebbende heeft plaatsgevonden op een wijze die indruist - laat staan zozeer indruist - tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van hetgeen bij die controle aan het licht is gekomen onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht in de zin van het hiervoor onder 5.4.2 genoemde arrest van de Hoge Raad van 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1748.
5.4.12. Het vorenstaande betekent dat de bevindingen van het controleonderzoek niet buiten beschouwing blijven bij de beantwoording van de geschilvraag of de Inspecteur met terugwerkende kracht vanaf 2008 de ANBI-status van belanghebbende terecht heeft ingetrokken. In zoverre is het hoger beroep van de Inspecteur gegrond.
Omvang van geding na zitting
5.5.1. Tussen partijen is niet meer in geschil dat belanghebbende in de jaren 2008 tot en met 2015 voldoet aan de anti-oppoteis. Ook gaat het geschil niet meer over het al dan niet hebben van een actueel beleidsplan en het voldoen aan de publicatieplicht.
5.5.2. Uitsluitend in geschil is (zie 4.3.2 omschrijving geschil) of vanaf het jaar 2008 de liquidatiebepaling in de statuten van belanghebbende voldoet aan de daarvoor in artikel 1b UR AWR gestelde voorwaarde dat bij opheffing van de instelling het batig saldo moet worden besteed ten behoeve van een andere ANBI alsmede of belanghebbende in de jaren 2010 tot en met 2015 heeft voldaan aan de administratieplicht van artikel 52 AWR.
Is voldaan aan art. 1a, lid 1, onderdeel h, UR AWR 2001?
5.6.1. De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende niet aan de in artikel 1a, lid 1, onderdeel h, UR AWR gestelde voorwaarde (voorwaarde h) voldoet dat uit de regelgeving van de instelling blijkt dat bij opheffing van de instelling het batig liquidatiesaldo moet worden besteed ten behoeve van een andere algemeen nut beogende instelling.
5.6.2. Het Hof stelt voorop dat, anders dan de Inspecteur stelt, ten aanzien van de besteding van het vermogen van belanghebbende bij opheffing niet artikel 1a, lid 1, onderdeel i, UR AWR, maar artikel 41a, lid 1, letter h van de UR IB 2001 van toepassing is. Dit volgt uit artikel V van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 19 juni 2012, nr. DB 2012/248, Stcrt. 2012, 12737. Hierin is bepaald dat op instellingen die voor de datum van inwerkingtreding van het besluit (1 januari 2012) als ANBI zijn aangemerkt artikel 41a, lid 1, letter h, UR IB 2001 van toepassing blijft tot de eerstvolgende statutenwijziging. Nu belanghebbendes statuten sinds 11 juni 1998 niet zijn gewijzigd valt zij derhalve onder het overgangsrecht. Ter zitting heeft de Inspecteur zijn standpunt aangepast in die zin dat ook niet is voldaan aan de voorwaarde zoals verwoord in artikel 41a, lid 1, letter h UR IB 2001. Deze bepaling luidt als volgt:
“h. uit de regelgeving van de instelling blijkt dat bij opheffing van de instelling een batig liquidatiesaldo moet worden besteed ten behoeve van een instelling als bedoeld in artikel 6.33, eerste lid, onderdeel b, van de wet, dan wel op enigerlei andere wijze waarmee het algemeen belang wordt gediend, (…)”
5.6.3. Uit artikel 11, lid 6, van de statuten van belanghebbende (volgens de in dit geding laatst bekende tekst daarvan, zie 2.1.3.) blijkt dat het liquidatiesaldo zo veel als mogelijk moet worden besteed overeenkomstig het doel van belanghebbende. Nu tussen partijen niet in geschil is dat het doel van de activiteiten van belanghebbende gericht is op het algemeen belang, is daarmee naar het oordeel van het Hof ook voldaan aan artikel 41a, lid 1, letter h, UR IB 2001 en kan de terugwerkende kracht die de Inspecteur aan de intrekkingsbeschikking heeft gegeven tot 1 januari 2008 niet worden gegrond op het niet voldoen aan die voorwaarde. De stelling van de Inspecteur dat belanghebbende niet aan de voorwaarde van artikel 41a, lid 1, letter h, UR IB 2001 voldoet, faalt.
Is voldaan aan de administratieplicht?
5.7.1. Artikel 1a, lid 1, onderdeel i, UR AWR bepaalt:
“Een instelling wordt door de inspecteur aangemerkt als een algemeen nut beogende instelling indien en zolang:
(…)
i de administratie van de instelling zodanig is ingericht dat daaruit duidelijk blijkt:
1°.de aard en omvang van de aan de afzonderlijke leden van het orgaan van de instelling dat het beleid bepaalt toekomende onkostenvergoedingen en vacatiegelden;
2°.de aard en omvang van de kosten die door de instelling zijn gemaakt ten behoeve van het beheer van de instelling, alsmede de aard en omvang van de andere uitgaven van de instelling;
3°.de aard en omvang van de inkomsten van de instelling, en
4°.de aard en omvang van het vermogen van de instelling,”
5.7.2. In de toelichting op artikel 1a, lid 1, aanhef en onderdeel i, UR AWR is het volgende opgemerkt (Nota van Toelichting, Stcrt. 2012, 12737):
“Op grond van artikel 2:10, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek is het bestuur van een rechtspersoon verplicht om uiterlijk zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten van de rechtspersoon op te maken. De staat van baten en lasten is datgene wat bij commerciële rechtspersonen als winst- en verliesrekening wordt aangeduid. Om een staat van baten en lasten te kunnen opmaken is het noodzakelijk een administratie te voeren. In artikel 1a, eerste lid, onderdeel i, van de UR AWR 1994 worden specifieke voorwaarden gesteld met betrekking tot die administratie. Uit de administratie moet de aard en omvang van de aan de afzonderlijke leden van het beleidsbepalend orgaan betaalde onkostenvergoedingen en vacatiegelden kunnen worden afgeleid (zie onder 1°). Aan de hand van die informatie kan de inspecteur beoordelen of de leden van het beleidsbepalende orgaan van de ANBI al dan niet bovenmatige onkostenvergoedingen en vacatiegelden hebben ontvangen. Voorts moet de administratie van de instelling de aard en omvang van de kosten van het beheer van de instelling, alsook de aard en omvang van de andere uitgaven van de instelling ten behoeve van het bereiken van haar doel bevatten (zie onder 2°). Dit is nodig om te kunnen beoordelen of de instelling een redelijke verhouding hanteert tussen deze kosten en haar bestedingen ten behoeve van de doelstelling van de ANBI. De administratie van de instelling dient voorts blijk te geven van de aard en omvang van de inkomsten en het vermogen van de instelling (zie onder 3° en 4°). Deze administratieve voorwaarden beogen mogelijk te maken dat het bestedingscriterium van artikel 1b van de UR AWR 1994 kan worden getoetst.”
5.7.3.
Voorts gelden de in artikel 52 AWR aan administratieplichtigen gestelde eisen. Belanghebbende is een “lichaam” en daarmee administratieplichtig in de zin van die bepaling. Niet valt in te zien dat het bepaalde in de UR AWR geheel in de plaats is getreden van het bepaalde in artikel 52 AWR; veeleer is naar ’s Hofs oordeel in die regelingen sprake van een nadere uitwerking van wat in algemene zin uit artikel 52 AWR voortvloeit. Met name is dan van belang het bij artikel 2:10, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansluitende voorschrift dat administratieplichtigen een zodanige administratie voeren “dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens duidelijk blijken” (artikel 52, lid, 1 AWR) en het voorschrift dat de administratie zodanig is ingericht en zodanig dient te worden bewaard “dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is” (lid 6).
(Vgl. HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1237, BNB 2017/175). De aan een administratie te stellen eisen worden mede bepaald door de specifieke aard van (het bedrijf en/of de werkzaamheid van) de administratieplichtige, hetgeen tot uitdrukking komt in de woorden “naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid” in artikel 52, lid 1, AWR. De specifieke aard en omvang van belanghebbende als instelling die voor het overgrote deel afhankelijk is van giften dient naar ’s Hofs oordeel ook in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de vraag of belanghebbende heeft voldaan aan de in de UR AWR gestelde eisen.
Administratie algemeen en kas
5.8.1. Wat betreft de administratie van 2010-2015 kan uit het rapport en hetgeen belanghebbende ter zitting van het Hof heeft verklaard het volgende worden afgeleid:
- In de administratie die met behulp van boekhoudprogramma Twinfield plaatsvindt wordt elk jaar opnieuw begonnen. De eindbalans gaat niet mee in de beginbalans van het volgende jaar. Daardoor is het moeilijk bij een controle aansluiting te vinden in de administratie tussen de jaren onderling.
- Belanghebbende heeft binnen haar organisatie meerdere contante kasstromen, maar er is één kasboek. Zo worden contante kantineopbrengsten, verkoop winkel en verkoop boeken en dergelijke één keer per maand in het kasboek verantwoord.
- Belanghebbende heeft geen kasbladen van de jaren 2010 en 2011 bewaard en overgelegd. Dit vormt op zichzelf een gebrek in de administratie. Wel zijn er vanaf 2010 audit files (een digitaal kasboek) overgelegd, waar een dagboek kas met mutaties aanwezig is. Controle van het kasboek aan de hand van de primaire bescheiden is voor die jaren niet mogelijk. Het is dan dus ook niet mogelijk om een vergelijking te maken en te beoordelen of er kasverschillen zijn met het digitale kasboek. De jaarrekeningen zijn opgemaakt aan de hand van het digitale kasboek.
- Vanaf 2012 zijn er kasbladen overgelegd. Dat zijn de papieren invoerbladen vanuit het automatiseringsprogramma Twinfield.
- Over de jaren 2012 tot en met 2014 zijn verschillen tussen de papieren en digitale versie van het kasboek tijdens het onderzoek naar voren gekomen.
Belanghebbende heeft overigens over de jaren 2008 en 2009 geen administratie overgelegd. Zij had daarvoor ten tijde van het onderzoek geen bewaarplicht.
Giften in de administratie
5.8.2. Over de jaren 2012 – 2014 zijn door de Inspecteur de volgende verschillen geconstateerd tussen het in Twinfield bijgehouden kasboek en de audit file:
Jaar
Maand
Audit file
Twinfield
Afwijking
Jaar
Donaties
2012
21.785
21.685
100
2012
4.505
4.305
200
2012
9.150
6.900
2.250
2013
Juni
4.620
4.620
-
2013
Juli
15.200
15.200
-
2013
3.348
11.070
-7.722
2013
Februari
2.710
1.500
1.210
2013
Maart
2.433
3.170
-737
2013
April
2.854
2.100
754
2013
Mei
3.259
1.940
1.319
2013
3.635
5.540
-1.905
2013
2.200
11.675
-9.475
2013
Augustus
2.200
15.800
-13.600
2013
September
3.620
1.200
2.420
2013
Oktober
2.646
13.700
-11.054
2013
November
3.748
10.580
-6.832
2013
December
4.488
7.370
-2.882
2014
4.620
4.620
-
2014
1.477
1.755
-278
2014
Juli
80.635
120.000
-39.365
2014
Januari
3.500
2.450
1.050
2014
4.652
730
3.922
2014
Maart
903
930
-27
2014
April
1.238
2.465
-1.227
2014
Mei
1.835
1.920
-85
2014
3.635
5.540
-1.905
2014
1.007
17.445
-16.439
2014
Augustus
315
850
-535
2014
September
982
3.760
-2.778
2014
Oktober
3.662
1.150
2.512
2014
November
1.043
1.219
-176
2014
December
1.186
1.257
-71
2014
1.977
3.990
-2.013
-103.369
5.8.3. Voor de bevindingen in het rapport ten aanzien van de donaties en hetgeen belanghebbende daarover heeft verklaard verwijst het Hof naar 2.4.12. en 2.4.5.
5.8.4. Volgens het overzicht van ontvangsten en uitgaven over de jaren 2010 tot en met 2015 (zie 2.4.13) bestaat een groot deel van de inkomsten van belanghebbende uit donaties. Wil inzicht kunnen worden verkregen in de omvang van de ontvangsten dan dienen, naast de omstandigheid dat gebruik wordt gemaakt van tellingsforumlieren voor de grote inzamelingsmomenten, uitgeschreven kwitanties van giften controleerbaar te zijn en is het niet voldoende dat deze zoals geconstateerd tijdens het onderzoek (2.4.12. en 2.4.5.) alleen naam en woonplaats vermelden en dat in de kwitantieboekjes geen uniek nummeringsysteem zoals waarvan in de gecontroleerde jaren sprake was, wordt gebuikt. Anders dan belanghebbende stelt is dat voor zowel de begiftigde (belanghebbende in verband met de ANBI-eisen) als de gever (in verband met de giftenaftrekeisen) van belang. Naar het oordeel van het Hof is in zoverre dan ook sprake van een gebrek in de administratie van belanghebbende voor de jaren 2012 tot en met 2014.
Leningen
5.9.1. Voor wat betreft de administratie van de leningen zijn door de Inspecteur voor de jaren 2012-2014 de volgende verschillen geconstateerd.
Jaar
Maand
Audit file
Twinfield
Leningoverzicht
Afwijking
Jaar
Ontvangen leningen
2012
Maart
-
-7.500
-7.500
2012
Juni
-16.500
-16.500
-16.500
-
2012
-
-5.000
-
5.000
2012
-23.800
-24.800
-23.800
-1.000
2012
September
-58.000
-47.000
11.000
2012
Oktober
-26.000
-15.000
11.000
2012
November
-35.900
-24.400
11.500
2012
December
-2.000
-20.650
-18.650
2013
-80.900
-80.000
-900
2013
-
-35.000
35.000
2013
-
-11.000
11.000
2014
-5.000
-95.000
-5.000
90.000
2014
-8.000
-10.000
-8.000
2.000
2014
-
-7.000
7.000
2014
-
-25.000
25.000
2014
-
-4.500
-
4.500
2014
Juni
-
45.000
-45.000
2014
127.500
-10.000
-127.500
137.500
2014
-50.500
-20.000
-50.500
-30.500
2014
-
-10.000
-
10.000
2014
-5.000
-15.000
-5.000
10.000
2014
-12.000
-1.000
-1.000
-11.000
255.950
5.9.2. Voor de bevindingen in het rapport ten aanzien van de leningen en hetgeen belanghebbende daarover heeft verklaard verwijst het Hof naar 2.4.10.
5.9.3
Het in 5.7.3. overwogene brengt tevens mee dat de administratie op het moment dat die wordt onderzocht binnen redelijke tijd inzicht geeft in de verplichtingen van belanghebbende. Bij belanghebbende betreffen die verplichtingen vooral leningen. Dat sprake is van een lening dient uit haar administratie te blijken. Daarvoor dienen leningsovereenkomsten of andere bescheiden aanwezig te zijn in de administratie waaruit is af te leiden dat sprake is van een lening en op welke datum en tegen welke bedragen belanghebbende een verplichting tot terugbetaling heeft. Deze gegevens waren op het moment van het doen van het onderzoek voor in ieder geval drie leningen niet aanwezig. Pas later is van de vijf leningen die begin 2010 uitstonden van drie daarvan het bestaan van de lening c.q. terugbetalingsverplichting door middel van aanvullende verklaringen aannemelijk gemaakt. Belanghebbende heeft voorts van de leningen een overzicht verstrekt met de naam van de leningverstrekker, woonplaats, datum lening, bedrag lening en de periode waarbinnen de aflossing heeft plaatsgevonden. Ook heeft zij aansluitingen overgelegd tussen de ontvangen leningen en de terugbetaalde bedragen. Uiteindelijk is door de controlemedewerker een verband gelegd tussen het moment van het verstrekken van de leningen en het terugbetalen ervan. Er blijven echter verschillen tussen de hoofdsom en het bedrag dat zou zijn terugbetaald bestaan.
Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat ook op het vlak van de leningen de administratie van belanghebbende gebreken vertoont. Die gebreken worden niet weggenomen door achteraf opgestelde overzichten en verklaringen (vgl. HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1237).
5.10. Naast de hiervoor onder 5.8.1 tot en met 5.9.3 gesignaleerde verschillen heeft de Inspecteur tijdens het onderzoek in de jaren 2012 tot en met 2014 voor een bedrag van € 2.681 verschillen tussen Twinfield en de audit file geconstateerd in uitgaven voor diverse kosten en een verschil van € 1.217 in de afdracht BTW.
5.11. In de administratie van 2015 zijn door de Inspecteur geen onregelmatigheden geconstateerd.
Conclusie administratie
5.12.1. Zoals hiervoor onder 5.8.1, 5.8.4 en 5.9.3 is opgemerkt vertoont de administratie van belanghebbende in de jaren 2010 tot en met 2014 gebreken. Voor een aantal van die gebreken heeft belanghebbende achteraf verklarende gegevens aan kunnen dragen. Die verklarende gegevens helen niet de gebreken in de administratie, maar ze geven wel inzicht - zij het achteraf - in de herkomst en besteding van middelen. Alles overziende is het Hof van oordeel dat ondanks de geconstateerde gebreken niet gezegd kan worden dat belanghebbende niet heeft voldaan aan haar administratieplicht van artikel 52, lid 1, AWR. Daarbij kent het Hof belang toe aan het feit dat de administratie van belanghebbende door de jaren heen verbetert, getuige het feit dat in 2015 geen onregelmatigheden zijn geconstateerd en dat de registratie van donaties in de loop der jaren beter wordt georganiseerd in de zin dat het aandeel contante donaties significant afneemt. Verder acht het Hof van belang dat de Inspecteur weliswaar stelt dat er in een aantal jaren kwitanties zijn uitgeschreven waar geen traceerbare donaties tegenover staan (twee in 2011 en een niet-gespecificeerd aantal in 2012, 2013 en 2014), maar dat hij de aard en omvang van dit fenomeen in het geheel niet onderbouwt. Ook acht het Hof van belang dat de Inspecteur ter zitting heeft bevestigd dat de vastlegging gebreken vertoont, maar dat dat niet betekent dat er geld is verdwenen. Ten slotte neemt het Hof in zijn oordeel mee dat bij belanghebbende, zoals ter zitting namens belanghebbende is verklaard, veel met vrijwilligers wordt gewerkt.
5.12.2. De Inspecteur stelt dat hij op grond van de administratie niet kan controleren of belanghebbende heeft voldaan aan het kwantitatieve vereiste dat geldt voor ANBI’s. Dienaangaande constateert het Hof dat de omvang van de door de Inspecteur geconstateerde gebreken in de administratie (zie 5.8.2 en 5.10) voor wat betreft de donaties en andere kosten minder dan 10% bedragen van de door belanghebbende gedane uitgaven. Voor wat betreft de leningen is dit anders, maar daarvoor geldt dat de Inspecteur uiteindelijk de noodzakelijke aansluitingen heeft kunnen maken. Met andere woorden, niet gezegd kan worden dat aannemelijk is dat meer dan 10% van de uitgaven niet in overeenstemming met de doelstelling van belanghebbende zijn gedaan. De stelling van de Inspecteur dat hij op basis van de administratie niet heeft kunnen controleren of aan de kwantitatieve eis is voldaan faalt derhalve.
Slotsom
5.13. De Inspecteur heeft ten onrechte de ANBI-status van belanghebbende met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008 ingetrokken.
(Immateriële) schadevergoeding
5.14.1. De Rechtbank heeft belanghebbende een vergoeding toegekend voor immateriële schade geleden als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaarfase. Belanghebbende heeft tegen die beslissing geen hoger beroep ingesteld. In hoger beroep heeft geen overschrijding van de redelijke termijn van twee jaar plaatsgevonden.
5.14.2. Voor zover belanghebbende verzoekt om vergoeding van geleden en nog te lijden schade geldt het volgende. Bij een verzoek om schadevergoeding moeten de gebruikelijke regels van stelplicht en bewijslast toegepast worden (vgl. Hoge Raad 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:559, BNB 2015/95). Dit betekent in dit geval dat, nu belanghebbende verzoekt om schadevergoeding, de bewijslast bij haar ligt. Zij heeft haar verzoek echter op geen enkele wijze gemotiveerd en ook niet gespecificeerd. Het Hof wijst daarom dit verzoek af.
Proceskosten en griffierecht
6.1. Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte kosten wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de hogerberoepsprocedure. Het Hof stelt deze kosten op de voet van artikel 8:75 Awb in verbinding met het Besluit proceskosten en de daarbij behorende bijlage vast op € 1.750: (1 punt voor het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het Hof, een bedrag per punt van € 875 en wegingsfactor 1.
6.2. Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft zal van de Inspecteur een griffierecht worden geheven van € 548.
Beslissing
Het Gerechtshof:
- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;
- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.750;
- gelast dat van de Inspecteur een bedrag van € 548 aan griffierecht zal worden geheven;
- wijst het verzoek om schadevergoeding af.
Deze uitspraak is vastgesteld door H.A.J. Kroon, W.M.G. Visser en M.J.M. van der Weijden, in tegenwoordigheid van de griffier Y. Postema. De beslissing is op 24 juli 2024 in het openbaar uitgesproken.
Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl .
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl ).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.