ECLI:NL:GHARL:2024:6310 text/xml public 2025-03-22T15:46:09 2024-10-14 Raad voor de Rechtspraak nl Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2024-10-15 200.330.238 en 200.330.239 Uitspraak Hoger beroep kort geding NL Arnhem Civiel recht
Rechtspraak.nl RN 2025/2 JONDR 2025/97
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2024:6310 text/html public 2024-10-14T08:46:23 2024-10-15 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHARL:2024:6310 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 15-10-2024 / 200.330.238 en 200.330.239
Toetsingskader verzoek afschrift in bewijsbeslag genomen stukken in kort geding.
Toetsingskaders interne bestuurdersaansprakelijkheid en tegenstrijdig belang. Linders/Hofstee-doctrine. Transparantievereiste bij belangenverstrengeling.
Bestaan rechtsbetrekking op grond van onrechtmatig handelen ex-medewerker/bestuurder in bijna alle gevallen voldoende aannemelijk gemaakt; ook aan overige voorwaarden voor afschrift voldaan.
Maatregelen opgelegd ter beperking gevolgen gedeeltelijk onrechtmatig verkregen afschriften.
Art. 843a Rv. Artt. 2:9, 2:239, 2:256 (oud), 7:401, 7:403, 7:611 BW.
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummers gerechtshof 200.330.238 en 200.330.239
zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 416494 en 416496
arrest in kort geding van 15 oktober 2024
in de zaak met nummer 200.330.238 van
Uniper B.V.
die is gevestigd in Culemborg
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: Uniper
advocaat: mr. M.J. de Vries
tegen
1 Universiteit Utrecht Holding B.V.
die is gevestigd in Utrecht
2. UMC Utrecht Holding B.V.
die is gevestigd in Utrecht
die bij de rechtbank optraden als eiseressen
hierna: UUH, UMCUH en (gezamenlijk) Utrecht Holdings
advocaat: mr. M.W.E. Evers
en in de zaak met nummer 200.330.239 van
[appellant2]
die woont in [woonplaats1]
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: [appellant2]
advocaat: mr. M.J. de Vries
tegen
1 Universiteit Utrecht Holding B.V.
die is gevestigd in Utrecht
2. UMC Utrecht Holding B.V.
die is gevestigd in Utrecht
die bij de rechtbank optraden als eiseressen
hierna: UUH, UMCUH en (gezamenlijk) Utrecht Holdings
advocaat: mr. M.W.E. Evers.
1 Het verloop van de procedures in hoger beroep
1.1. Naar aanleiding van de arresten van 2 januari 2024 heeft op 28 mei 2024 een gelijktijdige mondelinge behandeling van beide zaken bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is één verslag gemaakt dat aan de beide dossiers is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen in beide zaken het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
1.2. In e-mails van 25 juni 2024 (Uniper en [appellant2] ) en 28 juni 2024 (Utrecht Holdings) hebben partijen op- en aanmerkingen op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling aan het hof gestuurd. Deze maken deel uit van het procesdossier in beide zaken.
2 De kern van beide zaken
In beide zaken staat de vraag centraal of Utrecht Holdings afschriften van of inzage in de (digitale) bestanden mogen hebben die zij onder [appellant2] en zijn persoonlijke vennootschap Uniper in bewijsbeslag hebben genomen. Aanleiding voor het leggen van bewijsbeslag is, kort gezegd, het vermoeden van Utrecht Holdings dat [appellant2] – die vanuit Universiteit Utrecht (hierna: UU) bij Utrecht Holdings was gedetacheerd, eerst als intellectual property manager en later als bestuurder van Utrecht Holdings – en zijn persoonlijke holding Uniper onrechtmatig hebben gehandeld bij (onder meer) transacties met betrekking tot leningen door en/of deelnemingen van Utrecht Holdings in diverse vennootschappen.
3 De vaststaande feiten
3.1. Voor de vaststaande feiten in beide zaken verwijst het hof naar de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.73 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 13 juni 2023 , waarvan het dictum op onderdelen is gecorrigeerd op 23 juni 2023 (hierna: het vonnis). Het hof zal van dezelfde feiten uitgaan voor zover het hof die feiten relevant vindt voor de beoordeling en deze op onderdelen corrigeren en aanvullen met nieuwe door Utrecht Holdings aangevoerde feiten. [appellant2] en Uniper hebben in hoger beroep een klacht (in grief 1) gericht tegen de weergave van bepaalde feiten in het vonnis, maar Utrecht Holdings hebben terecht aangevoerd dat zij dat niet op de door de wet voorgeschreven wijze in een processtuk hebben gedaan. Verwijzing naar commentaar dat is aangebracht op een als productie overgelegd deel van het vonnis volstaat niet. Op deze wijze wordt bovendien art. 2.11 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, dat de toegestane omvang van processtukken regelt, omzeild. Slechts voor zover uit de processtukken zelf van [appellant2] en Uniper blijkt van fouten in en/of bezwaren tegen de vastgestelde feiten, zal het hof deze in het kader van zijn beoordeling van de zaak (zo nodig) nader of anders vaststellen en/of aanvullen.
3.2. Omwille van de begrijpelijkheid en leesbaarheid van deze uitspraak zal het hof een aantal wat algemenere feiten uit het vonnis hieronder weergeven. Later, bij de inhoudelijke beoordeling, zal het hof steeds de nadere, specifieke feiten weergeven (al dan niet samengevat), per vennootschap, transactie of samenwerkingsverband waarbij [appellant2] en/of Uniper volgens Utrecht Holdings (mogelijk) onrechtmatig hebben gehandeld.
3.3. Utrecht Holdings, samen het ‘kennistransfer office’ van de Universiteit Utrecht (UU) en het Universitair Medisch Centrum Utrecht (UMCU), houden zich kort gezegd bezig met het commercialiseren van academisch onderzoek, via investeringen en deelnemingen in (onder andere) spin-off companies die zijn gebaseerd op binnen UU of UMCU gegenereerd intellectueel eigendom.
3.4.
[appellant2] was medewerker van UU. Van 1 juni 2002 tot 1 juni 2021 was hij gedetacheerd bij Utrecht Holdings, de eerste jaren als intellectual property manager en van 26 juni 2009 tot en met 1 juni 2021 als bestuurder van Utrecht Holdings. Van 1 augustus 2014 tot 30 juni 2017 was ook [naam1] bestuurder van Utrecht Holdings. Uniper is de persoonlijke holdingmaatschappij van [appellant2] , opgericht op 4 juni 2013, waarvan [appellant2] enig bestuurder en enig aandeelhouder is.
3.5. In verband met signalen over onregelmatigheden bij transacties inzake hun deelnemingen in Genome Diagnostics B.V. (GenDx) en Nodens B.V. (Nodens) hebben Utrecht Holdings in 2021 aan onderzoeksbureau Deloitte Forensic & Dispute Services B.V. (Deloitte) opdracht gegeven tot onderzoek daarnaar. Hiertoe heeft Deloitte met (onder meer) [appellant2] gesproken. Op 23 november 2022 heeft Deloitte een rapport uitgebracht over haar bevindingen. Op 27 januari 2023 zijn [appellant2] en Uniper door Utrecht Holdings aansprakelijk gesteld in verband met diverse onregelmatigheden rondom transacties in GenDx en Nodens. Op 8 maart 2023 hebben Utrecht Holdings bewijsbeslag doen leggen onder [appellant2] en Uniper. De in beslag genomen bescheiden zijn bij DigiJuris B.V. (DigiJuris) in bewaring gegeven.
3.6. Op 12 maart 2023 hebben Utrecht Holdings bij de politie aangifte gedaan tegen (onder meer) [appellant2] en Uniper van oplichting en omkoping.
3.7. Naar aanleiding van de bevindingen in het Deloitte-rapport hebben Utrecht Holdings een aanvullende controle gedaan op eventuele andere opvallende kwesties in hun financiële administratie, met betrekking tot Gadeta Founders B.V. en Gadeta B.V. (Gadeta Founders en Gadeta), het zeiljacht [naam2] , TigaTx Founders B.V. en TigaTx Inc. ((TigaTx Founders en TigaTx), Sea Otter Investments B.V. (Sea Otter), Simibio B.V. (Simibio), Ambracia Biopharmaceuticals B.V. (Ambracia) en Laurentia Holding B.V. (Laurentia). Op basis van de uitkomst daarvan hebben Utrecht Holdings op 2 mei 2023 verlof gevraagd en gekregen voor het leggen van aanvullend conservatoir bewijsbeslag ten laste van [appellant2] en Uniper. Deze aanvullende bewijsbeslagen heeft de deurwaarder in opdracht van Utrecht Holdings op 3 mei 2023 gelegd. Ook van deze in beslag genomen bescheiden is DigiJuris de bewaarder.
3.8. Op 29 augustus 2023 hebben Utrecht Holdings [appellant2] en Uniper aanvullend aansprakelijk gesteld in verband met nadere bevindingen over de gang van zaken rond Nodens en GenDx. Op 5 september 2023 volgde nog een aanvullende aansprakelijkstelling in verband met de gang van zaken rond Gadeta Founders en het zeiljacht [naam2] .
3.9. UU heeft [appellant2] op staande voet ontslagen. Het verzoek van [appellant2] tot vernietiging van dit ontslag heeft de kantonrechter afgewezen bij beschikking van 20 oktober 2023. In het hiertegen door [appellant2] ingestelde hoger beroep heeft het hof nog geen uitspraak gedaan.
4 De geschillen bij en de beslissingen van de voorzieningenrechter
en het geschil in hoger beroep
4.1. Utrecht Holdings hebben bij de voorzieningenrechter van de rechtbank op grond van art. 843a Rv (vrijwel gelijkluidende) vorderingen ingesteld tegen [appellant2] en tegen Uniper om afgifte van of inzage in de door het bewijsbeslag onder [appellant2] en Uniper getroffen (digitale en overige) bescheiden te verkrijgen (hierna kortweg: afgifte). Het gaat, samengevat, om (i) alle (elektronische) correspondentie in de breedste zin van het woord gewisseld tussen de volgens Utrecht Holdings bij de gestelde onrechtmatige handelingen betrokken (rechts)personen en (ii) alle correspondentie en bescheiden met betrekking tot de vennootschappen en samenwerkingsverbanden (ten aanzien waarvan die onrechtmatige handelingen hebben plaatsgevonden) waarin één of meer trefwoorden voorkomen. De namen van deze (rechts)personen, vennootschappen en samenwerkingsverbanden alsmede de trefwoorden zijn in de vorderingen van Utrecht Holdings volledig uitgewerkt, evenals de verschillende data vanaf waarvan zij afschrift vorderen. In de vorderingen is een uitzondering opgenomen voor correspondentie en bescheiden van of aan de advocaten van [appellant2] en Uniper. Het hof verwijst voor de volledige weergave van deze vorderingen naar de weergave daarvan in de rechtsoverwegingen 3.1 en 3.4 van het vonnis. Utrecht Holdings hebben daarnaast de veroordeling gevorderd van [appellant2] en Uniper tot medewerking aan en het gedogen van deze afgifte via DigiJuris, op straffe van een dwangsom.
4.2. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis de vorderingen in beide zaken toegewezen. Volgens de voorzieningenrechter hebben Utrecht Holdings voldoende aannemelijk gemaakt dat aan de door art. 843a Rv gestelde vereisten voor afgifte is voldaan.
4.3. Met 14 grieven (klachten) zijn [appellant2] en Uniper in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in beide zaken, waarmee zij willen bewerkstelligen dat de vorderingen van Utrecht Holdings alsnog volledig worden afgewezen. Daarnaast hebben zij in hoger beroep een aantal nevenvorderingen ingesteld die beogen (de gevolgen van) de inmiddels gerealiseerde afgifte van bescheiden op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis ongedaan te maken.
5 Het oordeel van het hof
In de zaak tegen [appellant2] en in de zaak tegen Uniper:
5.1. Het hof zal oordelen dat Utrecht Holdings voorshands voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat is voldaan aan de vereisten die art. 843a Rv aan toewijzing van hun vorderingen tot afgifte van de in bewijsbeslag genomen stukken stelt, met uitzondering van de kwesties rondom Simibio, het zeiljacht [naam2] en De Samenwerking [appellant2] / [naam3] . Het hof zal daarom het vonnis op deze onderdelen vernietigen, de vorderingen van Utrecht Holdings op deze onderdelen alsnog afwijzen en, in het verlengde daarvan, op de nevenvorderingen van [appellant2] en Uniper beslissen. Voor het overige zal het hof het vonnis bekrachtigen en daar waar nodig aanvullend beslissen. Hierna zal het hof toelichten op grond waarvan het tot deze oordelen en beslissingen komt.
Spoedeisend belang
5.2. Naar de mening van [appellant2] en Uniper heeft de voorzieningenrechter ten onrechte aangenomen dat Utrecht Holdings spoedeisend belang hebben bij de door hen gevorderde voorlopige voorzieningen (grief 2). Of sprake is van spoedeisend belang zal het hof moeten beantwoorden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak van het hof.
5.3. Utrecht Holdings hebben (ook nu nog) spoedeisend belang bij de gevorderde voorlopige voorzieningen in beide zaken. Zij hebben belang bij het zo spoedig mogelijk verkrijgen van (meer) duidelijkheid met betrekking tot de aard en ernst van de gestelde onrechtmatige gedragingen rondom diverse aandelen- en overige transacties en samenwerkingsverbanden met betrekking tot diverse vennootschappen, waarbij de belangen van de publiekrechtelijke rechtspersonen UU en UMCU via Utrecht Holdings zijn betrokken, naast de belangen van achterliggende stakeholders. Zij hebben ook belang bij die duidelijkheid om tegen de bij de gestelde onrechtmatige gedragingen betrokken (rechts)personen – waaronder [appellant2] en Uniper – zo spoedig mogelijk eventueel bodemprocedures aanhangig te kunnen maken, waarin zij de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het onrechtmatig handelen van die (rechts-)personen zullen dragen. Het zou inefficiënt zijn als zij daarvoor eerst een (langer durende) bodemprocedure op grond van art. 843a Rv zouden moeten voeren. Wat [appellant2] en Uniper hiertegenover aan belangen hebben gesteld – dat voor de behandeling van een voor hen zeer ingrijpende vordering meer tijd moet worden uitgetrokken in een met meer waarborgen omklede procedure dan een kort geding – weegt hiertegen niet op, daargelaten dat zij ook niet hebben onderbouwd op welke wijze de mogelijkheid tot het voeren van verweer in deze kort gedingprocedures onvoldoende is of met onvoldoende waarborgen omkleed. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat in deze kort gedingen de ‘bewijslast’ (zie hierna, in ro. 5.6.) op Utrecht Holdings rust. Ook de duur van het onderzoek van Deloitte en het gegeven dat Utrecht Holdings op basis van de al beschikbare informatie in staat waren tot het stuiten van de verjaring ten aanzien van een aantal personen en het doen van strafrechtelijke aangifte, doen niet af aan het aannemen van spoedeisend belang van Utrecht Holdings. Grief 2 faalt.
De (achterliggende) grondslagen van de vorderingen van Utrecht Holdings
5.4. Met hun grieven 1 en 3 tot en met 9, in onderling verband bezien, voeren [appellant2] en Uniper aan dat Utrecht Holdings onvoldoende hebben onderbouwd dat zij rechtmatig belang bij afgifte hebben en dat een rechtsbetrekking tussen partijen bestaat. Ook voeren zij aan dat de bestanden en stukken waarvan Utrecht Holdings afgifte willen in de vorderingen onvoldoende bepaald en afgebakend zijn. Volgens [appellant2] en Uniper heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.11. van het vonnis een onjuist en te algemeen (namelijk voor alle deelnemingen/onderwerpen tezamen in plaats van afzonderlijk) oordeel gegeven over de vraag of Utrecht Holdings voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat hun vorderingen aan de vereisten van art. 843a Rv voldoen. Het hof zal daarom aan de hand van het hierna geschetste toetsingskader per deelneming of onderwerp (zoals die in de vorderingen van Utrecht Holdings zijn beschreven) beoordelen of voldaan is aan de vereisten voor afgifte van de door het bewijsbeslag getroffen stukken. Daarbij zal het hof de achterliggende grondslagen voor aansprakelijkheid betrekken waarop Utrecht Holdings hun vorderingen baseren en ook daarvoor eerst het toepasselijke toetsingskader schetsen.
5.5. Die grondslagen betreffen alle in de kern een vorm van onrechtmatig/tekortschietend handelen: interne bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant2] op grond van art. 2:9 BW door het als bestuurder dienen van verborgen (gehouden) persoonlijke belangen die strijdig waren met die van Utrecht Holdings en onrechtmatig handelen van Uniper in het verlengde daarvan, het niet in acht nemen van de zorg van een goed opdrachtnemer door Uniper (art. 7:401 BW) en het handelen door [appellant2] als (gedetacheerd) medewerker van UU in strijd met via zijn arbeidsovereenkomst toepasselijke bepalingen over nevenwerkzaamheden, beloningen/vergoedingen door derden en belangenverstrengeling. Anders dan namens [appellant2] en Uniper op de mondelinge behandeling in hoger beroep is aangevoerd, hebben Utrecht Holdings de laatste twee grondslagen ook al bij de voorzieningenrechter opgevoerd. Voor de beoordeling van deze zaak is niet van belang dat Utrecht Holdings naast de ingestelde civielrechtelijke acties ook strafrechtelijke aangifte van oplichting en omkoping heeft gedaan, zoals [appellant2] en Uniper verder nog hebben aangevoerd. Dat van oplichting en omkoping sprake is, hoeven Utrecht Holdings in deze procedure niet aannemelijk te maken.
Het toetsingskader van art. 843a Rv in kort geding
5.6.
Art. 843a lid 1 Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.
Als maatstaf voor de beoordeling van een vordering op de voet van art. 843a Rv heeft te gelden dat het bestaan van de rechtsbetrekking waarop de vordering ziet, voldoende aannemelijk moet zijn. Die maatstaf stelt de rechter in staat een evenwicht te vinden tussen het belang van eiser of verzoeker om de waarheid te kunnen achterhalen en zijn bewijspositie te versterken, en het belang van verweerder om geen vertrouwelijke informatie prijs te hoeven geven en om verschoond te blijven van de ingrijpende maatregel die exhibitie niet zelden is. Die maatstaf biedt de rechter voorts voldoende ruimte om rekening te houden met de aard van het onderliggende geschil en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de omvang van de gevorderde exhibitie en de mogelijkheid om het bestaan van de gestelde vordering met andere bewijsmiddelen te onderbouwen. Degene die inzage, afschrift of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt om een door hem vermoede tekortkoming of onrechtmatige daad te kunnen aantonen, zal derhalve gemotiveerd zodanige feiten en omstandigheden dienen te stellen en met eventueel reeds voorhanden bewijsmateriaal moeten onderbouwen, dat voldoende aannemelijk is dat die tekortkoming of onrechtmatige daad zich heeft voorgedaan of dreigt voor te doen.
De vraag wat in het kader van een vordering uit hoofde van art. 843a Rv bij een gestelde tekortkoming of onrechtmatige daad als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Het komt steeds aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Daarbij is enerzijds uitgangspunt dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op (dreigend) tekortschieten of onrechtmatig handelen gebaseerde (ge- of verbods)vordering of vordering tot schadevergoeding; anderzijds dienen aan de mate van aannemelijkheid van de gestelde tekortkoming of onrechtmatige daad bij de beoordeling van een inzagevordering hogere eisen te worden gesteld dan bij de beoordeling van een verzoek tot het in beslag mogen nemen van bewijsmateriaal.
Toetsingskader interne bestuurdersaansprakelijkheid
5.7. Op grond van het bepaalde in art. 2:9 BW – voor zover hier van belang – is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem bij wet en statuten opgedragen taak (lid 1), draagt hij verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken en is hij aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem daarvan geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (lid 2). Of van een ernstig verwijt sprake is, dient volgens de Hoge Raad te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken.
Toetsingskader tegenstrijdig belang
5.8.
Vanaf 1 januari 2013 geldt ter invulling van de behoorlijke taakvervulling door een bestuurder van een besloten vennootschap zoals hiervoor bedoeld – onder meer – de gedragsnorm in art. 2:239 lid 5 BW: de bestuurder richt zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Ook vóór 1 januari 2013 dienden bestuurders zich bij de vervulling van hun taak te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Art. 2:239 lid 6 BW schrijft sinds genoemde datum voor dat een bestuurder met een direct of indirect persoonlijk belang dat tegenstrijdig is met het belang van (de onderneming van de) vennootschap niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming daarover en dat de besluitvorming dan wordt overgenomen door de raad van commissarissen (of bij ontbreken daarvan de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen). Voor gevallen van tegenstrijdig belang tussen een vennootschap en haar bestuurder(s) gaf art. 2:256 (oud) BW tot 1 januari 2013 een vergelijkbare regeling (met als verschil dat het vertegenwoordigingsregels in plaats van besluitvormingsregels gaf). De Hoge Raad heeft een criterium ontwikkeld ter beantwoording van de vraag wanneer sprake is van tegenstrijdig belang op basis van deze oude wetsbepaling, welk criterium ook geldt voor de toepassing van art. 2:239 lid 6 BW. Samengevat luidt het als volgt. De strekking van de oude en de nieuwe wetsbepaling is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Zekerheid dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden is niet vereist. Voldoende is dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang volstaat niet. Vaststelling van een persoonlijk belang van de bestuurder dat tegenstrijdig is aan dat van de (onderneming van de) vennootschap vereist daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de (onderneming van de) vennootschap met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen.
Naast het hierboven gegeven criterium zijn in jurisprudentie van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam gedragsregels ontwikkeld voor bestuurders onder de oude regeling inzake tegenstrijdig belang. De zogenoemde Linders/Hofstee-doctrine houdt in dat het bij een tegenstrijdig belang van grote betekenis is dat de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden worden gehouden, waarvoor het betrachten van een zo groot mogelijke openheid een waarborg is. Bij het verkrijgen van goedkeuring voor een voorgenomen transactie moet aan het orgaan dat goedkeuring moet verlenen tijdig die informatie te worden verstrekt die het redelijkerwijs voor het vormen van een verantwoord oordeel over die transactie nodig heeft. Daar waar belangenverstrengeling speelt is een hogere mate van zorgvuldigheid in voorbereiding, besluitvorming en uitvoering vereist.
5.9. Op grond van overtreding van de besluitvormingsregels en/of de gedragsregels bij tegenstrijdig belang kunnen bestuurders op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk zijn voor door de vennootschap geleden schade.
Toetsingskader zorgplicht opdrachtnemer
5.10. Op grond van art. 7:401 BW moet de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Dit betekent onder meer dat de opdrachtnemer het belang van de opdrachtgever voorop moet stellen en – dus – belangenverstrengeling behoort te vermijden. Hij wordt door de opdrachtgever betaald om in diens belang werkzaamheden te verrichten en moet zich daarbij dus steeds primair door dat belang laten leiden en niet (vooral) door dat van zichzelf of anderen. Daarnaast moet de opdrachtnemer op grond van art. 7:403 lid 2 BW – een uitwerking van de zorgplicht van art. 7:401 BW – aan de opdrachtgever verantwoording doen van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten, waartoe behoort het waarom van zijn handelen.
Toetsingskader verplichtingen (gedetacheerd) medewerkers
5.11. Op grond van art. 7:611 BW is de werknemer verplicht zich als een goed werknemer te gedragen.
5.12. Op grond van de cao’s Nederlandse Universiteiten in de periode 2002 tot 2022 (hierna: cao’s) waren medewerkers verplicht aan de werkgever mededeling te doen van nevenwerkzaamheden voor de aanvang daarvan, was daarvoor toestemming van de werkgever vereist, maakte de ‘sectorale regeling nevenwerkzaamheden Nederlandse universiteiten’ (hierna: SRN) deel uit van de cao en was de werkgever bevoegd in aanvulling daarop procedurele of administratieve regels ter uitvoering van de regeling nevenwerkzaamheden vast te stellen (art. 1.14). Daarnaast gold voor medewerkers een verbod in zijn functie vergoedingen, beloningen, giften, beloften en/of geschenken van derden te vragen en aan te nemen zonder instemming van de werkgever (art. 1.15). Per 1 januari 2018 gold de Sectorale regeling nevenwerkzaamheden 2017 (SRN 2017) waarin staat dat voor al in dienst getreden medewerkers de verplichting geldt alle nieuwe nevenwerkzaamheden of wijzigingen in bestaande vóór aanvaarding schriftelijk bij de werkgever te melden en dat gemelde nevenfuncties alleen met toestemming van de werkgever mogen worden uitgevoerd. Deze verplichtingen gelden niet voor werkzaamheden die evident het belang van de universiteit op geen enkele wijze kunnen schaden en waarvoor geen beloning in welke vorm dan ook wordt ontvangen. In art. 1 lid 3 van de detacheringsovereenkomst van 15 januari 2018, gesloten tussen UU en UUH (daarbij vertegenwoordigd door [appellant2] ) inzake de onderlinge detacheringen die al geruime tijd worden uitgevoerd, staat dat gedurende de periode van detachering de arbeidsvoorwaardelijke en rechtspositionele regelingen van de UU op gedetacheerde van toepassing blijven.
5.13. Op 6 december 2016 heeft het College van Bestuur (CvB) Beleidsuitgangspunten bij ondernemerschap medewerkers Universiteit Utrecht (hierna: beleidsuitgangspunten ondernemerschap medewerkers) vastgesteld. Daarin staat dat elke schijn van mogelijke belangenverstrengeling moet worden vermeden, ook door vanuit UU naar Utrecht Holdings gedetacheerde medewerkers. Deze medewerkers mogen op geen enkele wijze persoonlijk aandelen in universitaire spin-offs vanuit UU in bezit hebben. Daarnaast kunnen medewerkers van Utrecht Holdings alleen een adviseursfunctie bekleden bij universitaire spin-offs in overleg met en na goedkeuring door de raad van commissarissen (RvC).
5.14. In de Code of Conduct van de UU is vermeld dat medewerkers transparant moeten zijn over hun nevenwerkzaamheden, zakelijke en privébelangen goed uit elkaar moeten houden en zich moeten onthouden van activiteiten die de belangen of het aanzien van de universiteit kunnen schaden.
Voorlopige oordelen
5.15. Aangezien de onderhavige zaken zien op vorderingen in kort geding zijn de hierna te geven oordelen van het hof steeds voorlopige, voorshandse oordelen.
NODENS
- De verder vaststaande feiten
5.16. Nodens is op 12 maart 2004 opgericht, als tussenholding voor de participaties van UUH in Bioceros B.V. (Bioceros) en PanGenetics B.V. (PanGenetics). De aandeelhouders van Nodens bestonden vanaf de oprichting uit UUH (32%), Buys Ballotfonds B.V. (19%) en de heer [naam3] ( [naam3] ) (49%). Op dat moment was de heer [naam4] (hierna: [naam4] ) bestuurder van UUH en was [appellant2] in dienst bij UU en gedetacheerd bij Utrecht Holdings als Intellectual Property Manager. Op 26 juni 2009 volgde [appellant2] [naam4] op als bestuurder van Utrecht Holdings, tot 1 juni 2021. Tussen 26 juni 2009 en 1 juli 2014 was [appellant2] daardoor via UUH ook indirect bestuurder van Nodens. Vanaf 1 juli 2014 heeft Uniper het bestuur van Nodens overgenomen, tot 28 december 2021.
5.17. In de periode van 2006 tot en met 2015 hebben met betrekking tot Nodens verschillende aandelentransacties plaatsgevonden. Daarbij waren [naam4] en [appellant2] betrokken als indirect bestuurders van Nodens (via UUH en [appellant2] later ook via Uniper) en vanaf 15 mei 2007 ook als bestuurders van Buys Ballotfonds (via UUH). De hiervoor bedoelde aandelentransacties hebben ertoe geleid dat UUH en Buys Ballotfonds hun aandelenbelang in Nodens hebben afgebouwd naar nihil en dat Hereswint Investments B.V. (Hereswint) uiteindelijk 100% van de aandelen in Nodens in handen heeft gekregen.
5.18.
Hereswint is opgericht op 13 februari 2006. Ten tijde van de oprichting was de heer [naam5] ( [naam5] ) enig aandeelhouder en bestuurder van Hereswint. [naam5] was een vriend en voormalig buurman van [naam4] . Bij e-mailbericht van [naam4] van 30 januari 2006 aan [naam5] , met [appellant2] in cc, is over de oprichting van Hereswint onder meer het volgende bericht:
‘Verder: Maatschappelijk kapitaal 90.000 euro (maximaal 5 x het geplaatste kapitaal). Geplaatst 18.000 aandelen van 1 euro. Als je deze alleen wilt oprichten graag. Liefst zsm. Jij bent directeur en grootaandeelhouder. (…) Later verkoop je aandelen. (…) Op naam van deze BV graag bankrekening openen met jou als enige gemachtigde. (…)Dan de vierde aandeelhouder. [naam6] is afgehaakt. Dus we hebben een nieuwe 4e aandeelhouder nodig. (…) Je zou een oom kunnen inschakelen. [appellant2] en ik nemen ieder 32%. Dus je hebt nog 36% te verdelen onder minimaal 2 aandeelhouders. Je zou 4.9% kunnen uitgeven aan een oom (scheelt zoals je gehoord hebt 25% belasting voor die oom) Met mij kun je dan een afspraak maken voor een lening van mij aan jou. Alles is bespreekbaar.’
5.19. De concept-statuten van Hereswint zijn op 4 februari 2006 voor commentaar en akkoord naar [appellant2] en [naam4] gestuurd. Ook het verzoek tot ondertekening van een zekere volmacht voor de levering van Hereswint was gericht aan [appellant2] en [naam4] zelf. Op 6 februari 2006 heeft [naam4] een e-mail gezonden aan [naam5] , [appellant2] en [naam7] (de zus van [naam5] ): voor het geval het verboden is binnen een jaar na oprichting aandelen over te dragen, moeten er extra aandelen uitgegeven worden aan de echtgenotes van [naam4] en [appellant2] en aan [naam7] . Vervolgens hebben mevrouw [naam8] (de echtgenote van [naam4] ) en mevrouw [naam9] (de echtgenote van [appellant2] ) op 23 februari 2006 ieder 32% van de aandelen in Hereswint verkregen en [naam7] in totaal 4%. Deze aandelenuitgifte heeft er verder niet toe geleid dat naast [naam5] (een) nieuwe bestuurder(s) van Hereswint zijn aangewezen.
5.20. Op 9 maart 2006 heeft Nodens (bestuurd door UUH en op dat moment aldus indirect door [naam4] ) nieuwe aandelen uitgegeven aan Hereswint, waarvoor Hereswint een bedrag van € 125.000 heeft betaald. Met deze aandelenuitgifte is Hereswint meerderheidsaandeelhouder van Nodens geworden, met een belang van 55,6%. De belangen van de overige aandeelhouders verwaterden; UUH hield nadien nog 14,2% van de aandelen, Buys Ballotfonds 8,4% en [naam3] 21,8%.
5.21. Tussen 2005 en 2008 heeft UUH onder bestuur van [naam4] als (minderheids)aandeelhouder in Nodens de volgende leningen aan Nodens verstrekt:
n 2005 een lening van € 80.000, waarvan uiteindelijk € 75.000 aan Nodens lijkt te zijn verstrekt;
in 2006 een lening van € 25.000;
in 2008 een lening van € 100.000.
5.22. Op 8 oktober 2009, nadat [appellant2] [naam4] was opgevolgd als bestuurder van Utrecht Holdings, heeft [naam4] [appellant2] bericht over de voorgenomen liquidatie van Buys Ballotfonds, waarbij hij Hereswint noemde als een geschikte partij om zaken mee te doen. Op 7 januari 2010 heeft [appellant2] daarover advies gevraagd aan een lid van de Raad van Commissarissen van Utrecht Holdings, de heer [naam10] ( [naam10] ). Daarbij heeft [appellant2] kenbaar gemaakt dat één aandeelhouder interesse had in het door Buys Ballotfonds gehouden aandelenbelang in Nodens, welke partij € 20.000 voor dat belang zou willen betalen mits zij daarover binnen twee weken uitsluitsel zou krijgen. Een reactie op deze adviesvraag is niet gekomen en Buys Ballotfonds (indirect via UUH bestuurd door op dat moment [appellant2] ) heeft op 6 mei 2010 haar 8,5% aandelenbelang in Nodens overgedragen aan Hereswint, voor de door [appellant2] voorgestelde prijs van € 20.007. Het belang van Hereswint in Nodens werd daardoor uitgebreid naar 64%. In het kader van die transactie handelde [appellant2] namens Buys Ballotfonds en tevens namens UUH, door geen gebruik te maken (dan wel afstand te doen) van het voorkeursrecht dat UUH op deze aandelen toekwam maar de aandelen in plaats daarvan aan Hereswint te laten overdragen.
5.23.
Ruim een maand later, op 10 juni 2010, deed Nodens een dividenduitkering van
€ 300.000. Ten aanzien van deze dividenduitkering heeft [appellant2] namens UUH het stemrecht op de aandelen in Nodens uitgeoefend in de algemene vergadering waarin tot deze dividenduitkering is besloten.
5.24. Op 8 februari 2011 heeft UUH alle door [naam3] gehouden aandelen in Nodens (21,8%) gekocht voor een prijs van € 7.497. Na deze transactie waren UUH en Hereswint de enige aandeelhouders in Nodens. Diezelfde dag, eveneens op 8 februari 2011, heeft UUH een agiostorting van € 400.000 in Nodens gedaan, zonder tegenprestatie of de afspraak dat de agio gebonden bleef aan de door UUH gehouden aandelen. Daardoor spreidde de gestorte agio zich als kapitaal direct uit naar alle aandelen, waarvan Hereswint op dat moment 64% hield. UUH heeft voorts in december 2011 nog een lening verstrekt aan Nodens van € 50.000, ten tijde waarvan UUH en Nodens allebei (indirect) werden bestuurd door [appellant2] .
5.25. Op 17 juni 2013 is een zogenaamde Service Agreement overeengekomen en getekend tussen UUH en Uniper. In deze Service Agreement is de afspraak vastgelegd dat Uniper vanaf 1 januari 2013 een additionele vergoeding van enkele tienduizenden euro’s op jaarbasis zou ontvangen voor werkzaamheden die [appellant2] voor UUH verrichtte.
5.26. Uniper is UUH op 1 juli 2014 als bestuurder van Nodens opgevolgd. Vervolgens heeft [appellant2] via Uniper op het niveau van Nodens een tweede Service Agreement gesloten voor de directietaken die hij uitvoerde bij Nodens. Deze overeenkomst is zowel namens Uniper als Nodens ondertekend door [appellant2] .
5.27. In de algemene vergadering van Nodens van 23 juni 2014 hebben de aandeelhouders (Hereswint vertegenwoordigd door [naam5] en UUH vertegenwoordigd door [appellant2] ) Uniper per 1 juni 2014 benoemd tot directievoerder. Daarnaast hebben zij ingestemd met een vergoeding aan Uniper voor de directietaken op basis van een succesfee tot 4% over het bedrag aan bruto dividend dat Nodens uitkeert aan haar aandeelhouders.
5.28. Vanaf juni 2014 heeft Nodens diverse dividenduitkeringen gedaan, hetgeen ertoe heeft geleid dat Uniper ten minste € 80.755 aan succesfee heeft ontvangen, in aanvulling op de succesfee die Uniper reeds van UUH ontving.
5.29.
Op 2 oktober 2014 heeft [naam5] aan [appellant2] en [naam4] per e-mail geschreven:
‘ [appellant2] , het zal je niet verbazen dat ik weer een berichtje heb gekregen dat het mail adres van [naam9] niet bestaat. Jij en [naam4] staan op de bcc, dus ik hoop dat je [naam9] kunt voorzien van deze info. Is er eigenlijk een email adres van [naam9] ? Of moet ik zo maar door modderen en net doen alsof dit mail adres bestaat? ;-)’.
5.30. Op 21 en 22 april 2015 vond een e-mailwisseling plaats tussen [appellant2] , [naam4] en [naam5] . [appellant2] deelde hen daarin mee dat de jaarrekening Nodens 2014 was aangepast en stelde voor een schriftelijke aandeelhoudersvergadering te houden, waarmee [naam4] en [naam5] instemden.
5.31. In een e-mail van 20 mei 2015 schreef [naam4] aan [appellant2] en [naam5] dat hij in het Financieel Dagblad had gelezen dat AM Pharma weer leek te gaan binnenlopen en dat hij toen dacht wat er wel niet moest worden van ‘onze’ investeringen, waarover hij zich graag eens liet bijpraten door de directie. In de dagen daarna spraken [naam4] , [appellant2] en [naam5] af elkaar enkele weken later te treffen in Utrecht.
5.32.
Op 6 oktober 2015 schreef [appellant2] aan [naam4] met [naam5] in cc over wat ING Bank aan informatie en stukken wil hebben voordat voor Aristi (een nieuwe vennootschap; hof) een bankrekening geopend kon worden, zoals een overzicht van alle aandeelhouders in Nodens en indien daar entiteiten bijzitten een overzicht van die aandeelhouders en als daar weer entiteiten bij zitten een overzicht van die aandeelhouders net zolang er alleen maar privépersonen bekend zijn, met de opmerking erbij ‘ Kan het gekker? ’. [naam4] reageerde hierop aan [appellant2] met [naam5] in cc:
‘Dit is inderdaad wel verontrustend. (…) Ik neem aan dat je een andere bank probeert?’
5.33.
Tussen 1 en 9 december 2015 heeft op initiatief van [appellant2] een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [appellant2] , [naam4] en [naam5] over (onder andere) investeringen door Nodens in nieuwe vennootschappen (Aristi en Gadeta). [naam5] en [naam4] reageerden met vragen op [appellant2] ’ e-mail. [naam5] over het (dan) voor dividenduitkeringen nog beschikbare bedrag van volgens hem € 703.000 en [naam4] (onder andere) over de fiscaliteit rond uitkoop UU Holding: of die gaat op de manier zoals ze aanvankelijk dachten. Daarop stelde [appellant2] aan de ‘Heren’ voor met elkaar af te spreken. Op 9 december 2015 schreef [naam4] aan [appellant2] en [naam5] (voor zover van belang), met als bijlage een pdf-bestand met als naam ‘Verbonden lichamen’:
‘33 1/3% belang betekent direct of indirect verbonden lichamen of verbonden natuurlijke personen (Dat was de term dus die we zochten). (…) Transacties tussen niet verbonden lichamen worden normaal fiscaal gevolgd. Wel verbonden (en de hele keten wordt daarbij doorgelopen) is dus extra belangstelling (en mogelijke problemen). Nu ziet die belangstelling vooral op onderlinge leningen en rentebetalingen, maar uiteraard ook op andere transacties. Partners (en kinderen) zijn sowieso verbonden. Er dreigde dus destijds een verbondenheid tussen de Holdingdirecteur en één van de investeerders in Hereswint. Verstandig dat die voorkomen is.
Nu doet zich de vraag voor of die problemen geheel verdwenen zijn. Ik vermoed van niet. De directeur van Nodens wordt bijvoorbeeld betaald en die betaling wordt extra kritisch bekeken als die aan een verbonden persoon is, om maar een voorbeeld te noemen. (…) Maar ook de activiteiten van [appellant2] bij huidige (en eventueel nieuwe) investeringen van Nodens worden kritisch bekeken. Mijn voorlopige conclusie is derhalve [naam11] niet uitkopen. Niettemin hoor ik graag wat een fiscalist hiervan zegt. [appellant2] zou dat een keer informeel navragen in zijn relatiekring.’
5.34.
Op 21 december 2015 heeft Nodens alle aandelen die UUH in Nodens hield ingekocht tegen een prijs van € 400.000 plus een earn-out regeling. Door deze transactie werd Hereswint 100% aandeelhouder van Nodens. Binnen twee weken, op
5 januari 2016, heeft Nodens € 600.000 dividend uitgekeerd.
5.35.
Tussen 21 februari 2018 en 24 februari 2018 vindt er een e-mailwisseling plaats tussen [naam5] , [appellant2] en [naam4] over een te beleggen aandeelhoudersvergadering en over een ‘verhuizing’ van Nodens. Op 23 februari 2018 heeft [naam5] daarover geschreven:
‘ [appellant2] ,
De verhuizing was volgens mij niet bedoeld voor extra post in mijn brievenbus, maar meer om het verband (uit het verleden) met de UU minder duidelijk te laten zijn. UU is tenslotte geen aandeelhouder meer en zelfs geen belanghebbende meer. ;-)’.
[appellant2] reageerde daarop op 24 februari 2018:
‘Hi [naam5]
Doel duidelijk, adres denk ik wat minder relevant, mijn rol als directeur de meer verbindende factor.’
Op dezelfde datum schreef [naam4] :
‘Hoi [appellant2] en [naam5] ,
(…) Wat betreft de eventuele verhuizing, het idee kwam oorspronkelijk van [appellant2] . Vroeger had je nog wel eens beleidsambtenaren en Holdingdirecteuren die bij de KvK alle bedrijven in de Uithof inventariseerden. ’
5.36.
[appellant2] , [naam4] en [naam5] stuurden elkaar op 13 en 14 oktober 2021 e-mails om een aandeelhoudersvergadering Nodens te houden en jaarrekeningen vast te stellen en spraken af elkaar op 25 oktober 2021 te ontmoeten.
5.37. In de jaren daarna hebben nog drie dividenduitkeringen plaatsgevonden, waarna Nodens op 28 december 2021 (als verdwijnende vennootschap) is gefuseerd met Hereswint (als verkrijgende vennootschap). Een daaraan voorafgaande uitnodiging voor overleg via Teams over een fusie tussen Nodens en Hereswint op 11 maart 2021 verzond [appellant2] aan [naam4] en [naam5] . Bij de e-mailcorrespondentie daarover in november 2021 waren de echtgenotes van [appellant2] en [naam4] niet (rechtstreeks) betrokken.
5.38.
[naam5] heeft op 12 januari 2022 een aantal e-mails gezonden aan de andere aandeelhouders van Hereswint met in cc [naam4] en [appellant2] over de concept jaarrekening 2021 van Hereswint (en Nodens) en de al dan niet te houden (aandeelhouders)vergadering. Voor aandeelhoudster [naam9] gebruikte hij daarbij het adres ‘ [naam9] @gmail.com’.
In de e-mail van 13:36 uur schreef [naam5] :
‘Allen,
(Deze mail heb je niet ontvangen, dus weggooien!)
Even voor de goede orde, de vergadering hoeft niet plaats te vinden.
Ik zal proberen vóór die tijd bij iedereen de handtekeningen op te halen (…).’
Uit de in kleur overgelegde afdruk van deze e-mail blijkt dat, in afwijking van de rest van de e-mail, de opmerking over het weggooien in rode tekst is opgenomen.
- de verwijten
5.39.
De verwijten die Utrecht Holdings [appellant2] maken, komen erop neer dat hij als bestuurder van Utrecht Holdings (en Buys Ballotfonds) zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, zoals art. 2:9 lid 1 BW voorschrijft. Van die onbehoorlijke taakvervulling kan hem een ernstig verwijt worden gemaakt, aldus Utrecht Holdings, omdat bij hem (indirecte) eigen belangen aanwezig waren (via het aandeelhouderschap van de echtgenote van [appellant2] in Hereswint) bij aandelen- en andere transacties in relatie tot Nodens waarin hij zich uitsluitend had moeten laten leiden door het belang van UUH (en Buys Ballotfonds). [appellant2] had daarover op grond van wettelijke en statutaire bepalingen en de Corporate Governance Code binnen Utrecht Holdings transparant moeten zijn – óók met betrekking tot het aandelenbelang van de echtgenote van [appellant2] – en zich (in elk geval vanaf 1 januari 2013, toen art. 2:239 lid 6 BW in werking trad) uit zichzelf moeten onthouden van betrokkenheid bij beraadslaging en besluitvorming rondom die transacties. Of hij dat in de praktijk ook heeft gedaan, kan volgens Utrecht Holdings minst genomen in redelijkheid worden betwijfeld, gelet op de inhoud van het Deloitte-rapport en van nadien uit het bewijsbeslag verkregen en als producties in hoger beroep overgelegde stukken. Daaruit blijkt volgens Utrecht Holdings dat [appellant2] juist het (indirecte) eigen belang via Hereswint heeft verhuld en dat [appellant2] en Uniper van dit belang hebben geprofiteerd, ten koste van UUH.
Aan Uniper verwijten Utrecht Holdings dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door (i) als bestuurder van Nodens een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens Utrecht Holdings te schenden en (ii) te profiteren van de normschendingen van [appellant2] . Daarnaast verwijten zij Uniper dat zij bij de uitvoering van de met UUH gesloten service agreement niet de op haar rustende zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen, door na te laten het belang van de opdrachtgever voorop te stellen, belangentegenstellingen te vermijden en UUH te voorzien van juiste en volledige informatie met betrekking tot de opdracht.
Verder stellen Utrecht Holdings – verkort weergegeven – dat [appellant2] , in de periode vóór hij bestuurder van Utrecht Holdings (en Nodens) werd, als bij Utrecht Holdings gedetacheerd medewerker van UU op grond van verschillende regelingen en beleidsuitgangspunten moest handelen in het belang van (alleen) zijn werkgever en zijn opdrachtgever en transparant moest zijn over eigen belangen die mogelijk tegenstrijdig waren of konden worden met die van UUH, welke normen [appellant2] ook niet heeft nageleefd.
Op het verweer van [appellant2] en Uniper tegen deze verwijten zal hierna worden ingegaan.
- (indirect) persoonlijk belang [appellant2] en Uniper
5.40. UUH en Buys Ballotfonds waren vanaf de oprichting in 2004 mede-aandeelhouders van Nodens (ro. 5.16). Op het moment dat Hereswint in maart 2006 aandeelhouder werd van Nodens (ro. 5.20), ontstond bij [appellant2] – toen als gedetacheerd medewerker van Utrecht Holdings in de functie van Intellectual Property Manager (ro. 3.4) – een indirect persoonlijk belang bij Nodens, via zijn echtgenote die in februari 2006 medeaandeelhouder was geworden van Hereswint (ro. 5.19). Dat niet hij maar zijn echtgenote de investering in Hereswint heeft gedaan, zoals [appellant2] en Uniper stellen (en Utrecht Holdings betwisten), en dat het huwelijk buiten gemeenschap van goederen is aangegaan, doet hieraan niet af. Om te beginnen hebben zij deze stelling onvoldoende onderbouwd. Daarnaast heeft [appellant2] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zijn echtgenote niets van ‘biotech’ wist, dat hij haar heeft geadviseerd aandelen Hereswint te kopen en dat hij optrad als haar beheerder/adviseur daarin. In deze hoedanigheid handelde [appellant2] dan in elk geval in het belang van zijn echtgenote met wie hij een gemeenschappelijke huishouding voerde, waardoor de aanwezigheid van eigen belang bij [appellant2] (en later Uniper) toch aanwezig was.
5.41. Toen [appellant2] op 26 juni 2009 [naam4] opvolgde als bestuurder van Utrecht Holdings (ro. 3.4 en 5.16) en dus ook indirect bestuurder werd van Nodens en Buys Ballotfonds, ontstond de situatie dat [appellant2] in zijn hoedanigheid van bestuurder te maken kreeg met een indirect persoonlijk belang – door het aandeelhouderschap van zijn echtgenote in Hereswint – bij Nodens.
5.42. In het verlengde van de positie van [appellant2] verkreeg Uniper ook een belang in de gang van zaken bij Nodens.
- Tegenstrijdig belang
5.43. De vraag of het indirect persoonlijk belang van [appellant2] (in twee hoedanigheden) waarin Uniper als zijn persoonlijke holding deelde, tegenstrijdig is aan de belangen van UUH (en Buys Ballotfonds), moet naar het voorlopig oordeel van het hof in het licht van het hiervoor gegeven toetsingskader (ro. 5.7, 5.8, 5.10 en 5.11 tot en met 5.14) bevestigend worden beantwoord.
5.44.
De wettelijke bepalingen die voorschreven en voorschrijven dat een bestuurder zich naar het belang van (de onderneming van) de vennootschap moet richten, zijn bedoeld om te voorkomen dat een bestuurder zich met name laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van uitsluitend dat van de vennootschap. In deze zaak is sprake van zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of [appellant2] zich bij zijn handelen als bestuurder uitsluitend heeft laten leiden door het belang van UUH (en Buys Ballotfonds). Het feit dat hij indirect een eigen financieel belang had in Nodens, door het mede-aandeelhouderschap zijn echtgenote in Hereswint, maakt dat hij zich niet in staat had mogen achten het belang van UUH (en Buys Ballotfonds) met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen. Of UUH daardoor daadwerkelijk schade heeft geleden, zoals Utrecht Holdings stellen en [appellant2] betwist, is hierbij niet van belang. Dat de RvC van Utrecht Holdings heeft ingestemd met de door hem als bestuurder (van ook Nodens) verrichte aandelen- en overige transacties, zoals [appellant2] stelt, maakt dit niet anders. Hetzelfde geldt voor het gegeven dat, zoals [appellant2] heeft aangevoerd, tot 6 juni 2015 in art. 23 lid 2 van de statuten van UUH stond dat een directeur met tegenstrijdig belang met de vennootschap niettemin die vennootschap kon vertegenwoordigen. Ook de omstandigheid dat vanaf enig moment medebestuurder [naam1] (ro. 3.4) bij transacties rondom Nodens was betrokken en daarvoor namens UUH tekende (en [appellant2] of later Uniper namens Nodens), doet aan het voorgaande niet af. Op grond van de Linders/Hofstee-doctrine hadden de onderscheiden belangen van UUH en Buys Ballotfonds enerzijds en die van [appellant2] anderzijds zorgvuldig gescheiden moeten worden, waarvoor een zo groot mogelijke transparantie over die belangen als waarborg dient. Daaraan heeft [appellant2] niet voldaan, zoals blijkt uit de bespreking van dit aspect hierna.
In het verlengde hiervan had Uniper, die deelt in de belangen van [appellant2] , op grond van de service agreement en als bestuurder van Nodens dezelfde zorgvuldigheid moeten betrachten.
5.45. Ten aanzien van [appellant2] als (gedetacheerd) medewerker gold evenzeer dat hij in de eerste plaats het belang van UU(H) moest dienen en dat zijn indirecte financiële eigen belang, via het aandeelhouderschap van zijn echtgenote in Hereswint in Nodens, daarmee onverenigbaar was. In dit licht bezien doet niet ter zake of Nodens en haar deelnemingen spin-offs van Utrecht Holdings betroffen, zoals [appellant2] en Uniper betwisten.
- Geen (volledige) transparantie over persoonlijk belang
5.46. Utrecht Holdings hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat het aandeelhouderschap van de echtgenotes van [appellant2] en [naam4] door [appellant2] (en [naam4] ) niet bekend is gemaakt, maar zelfs bewust verhuld, zowel vóór- als nadat [appellant2] bestuurder was geworden. Uit de door het hof vastgestelde feiten in ro. 5.18 blijkt dat [naam4] op 30 januari 2006 met kopie aan [appellant2] (toen nog gedetacheerd medewerker) [naam5] instrueerde omtrent de oprichting van Hereswint op naam van alleen [naam5] en met een bankrekening op naam van alleen [naam5] , waarbij het de bedoeling was dat hij en [appellant2] evenals [naam5] uiteindelijk 32% van de aandelen zouden nemen en (daarom) nog een vierde aandeelhouder nodig was, bijvoorbeeld een buurman. De latere e-mailwisseling tussen [naam5] , [naam4] en [appellant2] (ro. 5.33) wijst erop dat het aandeelhouderschap destijds al bewust onder 33 1/3 % werd gehouden opdat de aandeelhouders niet door de fiscus zouden worden gevolgd als ‘verbonden lichamen’, wat zou betekenen dat ‘de hele keten’ zou worden doorlopen en ook naar partners zou worden gekeken. Dat duidt erop dat [naam4] en [appellant2] geen ‘extra belangstelling’ wilden voor hun betrokkenheid bij Hereswint. Dat het in 2006 al de bedoeling was dat [naam5] onmiddellijk na de oprichting van Hereswint een deel van de aandelen zou overdragen aan de echtgenotes van [naam4] en [appellant2] (en niet aan [naam4] en [appellant2] zelf) en aan [naam7] , blijkt uit de e-mail van [naam4] van 6 februari 2006 (ro. 5.19).
5.47.
[appellant2] en Uniper hebben niet aannemelijk gemaakt dat het in 2006 daadwerkelijk ging om een investering van [appellant2] ’ echtgenote in Hereswint waartoe alleen zij financieel in staat was en dat dat de reden was dat de deelneming in Nodens via Herewint op haar naam is. Stukken ter onderbouwing hiervan zijn niet overgelegd. Bovendien spreekt daartegen dat [naam4] het ook in zijn e-mail van 20 mei 2015 aan [appellant2] (en [naam5] ) heeft over ‘onze’ investering, niet die van de echtgenotes (ro. 5.31). Verder valt op dat e-mailcorrespondentie en overleg rondom (de oprichting en later vergaderingen en jaarstukken van) Hereswint en/of Nodens vrijwel steeds alleen plaatsvond tussen [naam5] , [naam4] en [appellant2] (onder andere ro. 5.19, 5.31, 5.37, 5.38) zonder dat blijkt dat terugkoppeling met de (andere) aandeelhoudsters plaatsvond. Weliswaar hebben [appellant2] en Uniper erop gewezen dat er ook e-mails zijn overgelegd die mede geadresseerd waren aan de echtgenotes van [naam4] en [appellant2] en aan [naam7] , maar gelet op de e-mail van [naam5] van 2 oktober 2014 (ro. 5.29) is het hof er nog niet van overtuigd dat die e-mails naast [appellant2] zelf (via cc of bcc) daadwerkelijk de echtgenote van [appellant2] bereikten (of moesten bereiken). Dat [appellant2] slechts als adviseur en beheerder van de aandelen van zijn echtgenote de geadresseerde en het aanspreekpunt in de communicatie daarover was, ligt minder voor de hand, daargelaten dat ook in dat geval sprake was van (indirect) tegenstrijdig persoonlijk belang aan de zijde van [appellant2] met dat van UUH. Het lijkt er veeleer op dat [appellant2] zijn echtgenote naar voren heeft geschoven zodat (onder meer) voor UU(H) zijn eigen belang in/bij Nodens niet zichtbaar zou worden. Daarvan uitgaande heeft [appellant2] , door deze belangenverstrengeling te laten ontstaan en verborgen te houden, zich niet gedragen als een goed (gedetacheerd) medewerker. Voor dit voorlopig oordeel van het hof is verder niet van belang of – en zo ja welke van – de door Utrecht Holdings in het kader van de arbeidsovereenkomst van [appellant2] ingeroepen secundaire regelingen omtrent nevenwerkzaamheden, belangenverstrengeling en beloningen etc. door derden destijds golden voor [appellant2] en of hij daarmee al dan niet bekend was.
5.48. Voor de periode waarin [appellant2] bestuurder was van UUH, Buys Ballotfonds en Nodens (en Uniper later van Nodens) geldt ook dat er voldoende aanwijzingen zijn dat verborgen is gehouden dat er een verband bestond tussen deze bestuurders en Hereswint, mede op grond van het volgende. De al genoemde e-mail van [naam5] over het niet-bestaande e-mailadres van de echtgenote van [appellant2] (ro. 5.29). De e-mails van [appellant2] en [naam4] over de door de bank gevraagde informatie over achterliggende belanghebbenden bij het openen van een nieuwe bankrekening (ro. 5.32). De ook al genoemde e-mail van [naam4] van 9 december 2015 over de (onwenselijke) fiscale gevolgen van een aandelenbelang van een bepaalde omvang (ro. 5.33). De e-mailwisseling in februari 2018 over de (volgens [naam4] ) door [appellant2] bedachte ‘verhuizing’ van Nodens, waarover [naam5] schreef dat die verhuizing bedoeld was om ‘het verband (uit het verleden) met de UU minder duidelijk te laten zijn’ en de reacties daarop van [appellant2] en [naam4] (ro. 5.35). De e-mail van [naam5] van 12 januari 2022 met de uitdrukkelijke instructie die e-mail weg te gooien (ro. 5.38). De daarvoor door [appellant2] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof gegeven verklaring overtuigt het hof niet.
5.49. Dat de RvC van Utrecht Holdings via [naam4] (die commissaris [naam12] zou hebben geïnformeerd) op de hoogte was van het (indirecte) persoonlijke belang van [appellant2] in Nodens, zoals [appellant2] en Uniper hebben aangevoerd, is in het bestek van deze procedure onvoldoende gebleken, mede gelet op de ontkenning daarvan door [naam12] blijkens het rapport van Deloitte. Met de verklaring van medebestuurder van UUH [naam1] aan de onderzoekers van Deloitte hebben Utrecht Holdings voldoende aannemelijk gemaakt dat ook hij niet op de hoogte was van de deelneming van de echtgenote van [appellant2] in Hereswint. De goedkeuring door [naam4] van de deelname van de echtgenote van [appellant2] in Hereswint, die volgens [appellant2] en Uniper blijkt uit zijn wetenschap daaromtrent (zie ook ro. 5.19), doet ook niet af aan de verhulling van dit aandeelhouderschap door (toen nog medewerker) [appellant2] . Leidinggevende [naam4] verkreeg immers op basis van dezelfde constructie eenzelfde eigen belang in Nodens via Hereswint. In het verlengde hiervan kan dus ook niet worden aangenomen dat ten tijde van het bestuurderschap van [appellant2] en Uniper binnen Utrecht Holdings (inmiddels) wél bekendheid bestond met dit persoonlijk belang. Vooralsnog is niet gebleken dat [appellant2] of Uniper daarover open kaart heeft gespeeld. Van wetenschap van de RvC en/of [naam1] (over het belang van [appellant2] en Uniper) die aan UUH is toe te rekenen, is dan ook geen sprake. Dat aan [appellant2] (en/of Uniper) decharge is verleend, pleit hen dan ook niet vrij. Wat [appellant2] en Uniper verder nog hebben aangevoerd en overgelegd ter staving van het verweer dat de RvC en/of de RvB op de hoogte was en/of goedkeuring heeft gegeven, maakt het voorgaande niet anders. Deels gaat het om handgeschreven aantekeningen van [appellant2] zelf, waarvan de inhoud – voor zover al leesbaar – niet door andere stukken wordt onderbouwd, deels spreken de betrokken RvC-leden tegen dat zij op de hoogte zijn gesteld en voor het overige ontbreekt de onderbouwing. Voor zover [appellant2] en Uniper verwijzen naar productie 80, gaat het hof daaraan voorbij, op de gronden als vermeld in ro. 3.1.
- Schending van art. 2:9 BW, art. 7:401 BW en art. 7:611 BW
5.50. Gelet op het voorgaande hebben Utrecht Holdings voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om aan te kunnen nemen dat [appellant2] zijn taak als bestuurder van UUH niet behoorlijk heeft vervuld bij aandelen- en overige transacties inzake Nodens en dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken, en dat Uniper in dit kader onrechtmatig heeft gehandeld jegens UUH en is tekortgeschoten in de zorg van een goed opdrachtnemer. Ten aanzien van [appellant2] geldt daarnaast dan nog dat hij zich niet heeft gedragen als een goed (gedetacheerd) medewerker. Op deze gronden zijn [appellant2] en Uniper dan (in beginsel) aansprakelijk voor de schade die UUH daardoor heeft geleden.
- Vordering inzage (art. 843a Rv) toewijsbaar; geen verjaring
5.51. Daarmee hebben Utrecht Holdings voldoende aannemelijk gemaakt dat zij partij zijn bij een rechtsbetrekking op grond waarvan zij een rechtmatige belang hebben bij afgifte van de onder [appellant2] en Uniper in bewijsbeslag genomen stukken in relatie tot Nodens. Dat de omvang van de schade nog niet vaststaat, doet hieraan niet af. Utrecht Holdings hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat UUH schade heeft geleden door de gestelde onregelmatigheden. Het verweer van [appellant2] en Uniper (in grief 10) dat de schade en het causaal verband door Utrecht Holdings onvoldoende zijn onderbouwd, faalt dan ook.
5.52. Anders dan [appellant2] en Uniper (verder in grief 10 en in grief 11) aanvoeren, zijn de rechtsvorderingen van UUH inzake Nodens ook niet verjaard. Volgens de Hoge Raad brengt in beginsel de aard van de functie van bestuurder van een rechtspersoon mee dat zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon. Dit kan echter onder bijzondere omstandigheden anders zijn. Dergelijke omstandigheden kunnen bestaan uit het, samengevat, verzwijgen/niet melden van eigen financiële belangen door een bestuurder tegenover niet geconflicteerde medebestuurders en/of de raad van commissarissen. Deze omstandigheden doen zich hier naar het zich laat aanzien voor. Van toerekening van hun wetenschap aan UUH ten tijde van de omstreden transacties kan dan ook geen sprake zijn. Pas ná het verschijnen van het rapport van Deloitte op 23 november 2022 was UUH bekend met de onregelmatigheden en de daaruit voortvloeiende schade en de daarvoor aansprakelijke personen. De verjaringstermijn van vijf jaar (van art. 3:310 en art. 3:309 BW) is daarom pas toen aangevangen.
5.53. Voor zover de grieven 1 en 3 tot en met 9 van [appellant2] en Uniper tegen de beslissing in het vonnis tot afgifte van de correspondentie en bescheiden over Nodens zijn gericht, falen zij. Het (gecorrigeerde) vonnis van de voorzieningenrechter ten aanzien van ‘Eis 1/Nodens’ zal in beide zaken worden bekrachtigd. In aanvulling daarop zal het hof de (nu ontbrekende) ingangsdata voor de van Uniper respectievelijk [appellant2] gevorderde afgifte voor de andere (digitale) bescheiden (onder ii) bepalen op 4 juni 2013 (de oprichtingsdatum van Uniper) respectievelijk 12 maart 2004 (de oprichtingsdatum van Nodens), zodat die overeenkomen met de ingangsdata voor de afgifte van de correspondentie (onder i). Hiermee komt het hof – ook als ordemaatregel in dit kort geding, om executiegeschillen te voorkomen – tegemoet aan de klacht van [appellant2] en Uniper dat de afgifte van de onder (i) en (ii) gevorderde soorten bescheiden met een (gelijke) ingangsdatum behoort te zijn afgebakend. [appellant2] hebben bezwaar geuit tegen 12 maart 2004, omdat Hereswint pas in 2006 is opgericht, maar zoals Utrecht Holdings tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben aangevoerd, is voldoende aannemelijk dat de oprichting van Hereswint (met als doel deelname in Nodens) daarvóór is voorbereid. De datum van oprichting van Nodens komt het hof daarom als ingangsdatum voor de inzagevordering over dit onderwerp niet als onredelijk of te ver strekkend voor.
5.54. Ook aan de bezwaren van [appellant2] en Uniper over de zoektermen, die volgens hen te ruim zijn waardoor het niet gaat om ‘bepaalde bescheiden’, en aan hun beroep op schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit (grief 13), gaat het hof voorbij. Volgens de Hoge Raad is uitgangspunt bij een vordering tot inzage van bescheiden op de voet van art. 843a Rv dat in voorkomende gevallen (mede) aan de hand van (een combinatie van) zoekwoorden kan worden afgebakend welke bescheiden voldoen aan de eisen van bepaaldheid (en rechtmatig belang) bij inzage, als bedoeld in art. 843a Rv. Een vordering kan betrekking hebben op een onderwerp dat nauwkeurig is afgebakend door omschrijving van de te onderzoeken misstand en het noemen van bij de stukken betrokken personen. Daarmee zijn de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd voldoende concreet in de vordering aangewezen om te worden aangemerkt als "bepaald" in de zin van art. 843a Rv. De omstandigheid dat de bescheiden niet individueel omschreven zijn doet hieraan niet af indien zij aan degene die afschrift vordert niet bekend zijn. In deze zaak geldt dat de afbakening ten aanzien van de omstreden transacties voldoende vorm heeft gekregen in de trefwoorden in het petitum. In het licht van alles wat hiervoor met betrekking tot de kwestie Nodens aan de orde is gekomen, is de toegewezen zoekslag niet te onbepaald, ook niet door het ontbreken van een einddatum. Ook de stukken van na de volledige uitkoop van UUH uit Nodens zijn potentieel relevant voor Utrecht Holdings, alleen al ter bepaling van de omvang van hun schade. [appellant2] en Uniper hebben voorts onvoldoende onderbouwd dat en waarom hun geheimhoudingsplicht tegenover derden zwaarwegend is en, in het verlengde daarvan, hoe dit (het verzoek van) Utrecht Holdings raakt. Uit ro. 4.14 van het vonnis van de voorzieningenrechter – waartegen [appellant2] en Uniper niet hebben gegriefd – volgt de werkwijze van DigiJuris bij de afgifte van de door het bewijsbeslag getroffen stukken, die aan de hand van de verschillende in het petitum verwoorde criteria steeds verder zullen worden ‘gezeefd’, en bij de beslissing welke stukken en bestanden al dan niet aan Utrecht Holdings worden verstrekt, met nog de mogelijkheid van het maken van bezwaar voor [appellant2] en Uniper. Deze werkwijze biedt ook een voldoende waarborg dat eventuele correspondentie van [appellant2] en Uniper met hun advocaten niet zal worden verstrekt. Aan het vereiste dat het moet gaan om ‘bepaalde bescheiden’ is met dit alles naar voorlopig oordeel van het hof voldaan en aan de belangen van [appellant2] en Uniper bij een exhibitie die niet verder gaat dan nodig is hiermee voldoende tegemoetgekomen. Tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in ro. 4.14 van het vonnis over de door [appellant2] en Uniper gestelde schending van privacyrechten is geen grief gericht en overigens onderschrijft het hof dat oordeel ook. Voor zover toewijzing van de vorderingen ertoe leidt dat hun privacy wordt aangetast, hebben [appellant2] en Uniper dat over zichzelf afgeroepen doordat zij de belangen van Utrecht Holdings en persoonlijke belangen niet gescheiden hebben gehouden en [appellant2] in dit verband ook privé-communicatiemiddelen heeft gebruikt. Het belang van Utrecht Holdings bij volledige duidelijkheid – ook over gebeurtenissen na haar aandeelhouderschap – prevaleert boven dat van [appellant2] en Uniper. Aan de toepasselijke basisbeginselen van de AVG voor de verwerking van de te verstrekken persoonsgegevens is in dit geval voldaan (zie ro. 5.119).
GENDX
- De verder vaststaande feiten
5.55. GenDx is een spin-off van UMCUH. Bij haar oprichting op 1 maart 2005 werden de aandelen in het kapitaal van GenDx gehouden door UMCUH (45,001%), EchiumBio Holding B.V. (EchiumBio) (45,001%), [naam13] (4,999%) en [naam14] (4,999%). [naam15] is (tot 14 januari 2019 via zijn persoonlijke vennootschap EchiumBio en vanaf 11 december 2018 (ook) in persoon) vanaf de oprichting van GenDx tot heden bestuurder van GenDx. [appellant2] was de verantwoordelijk investment manager van GenDx vanuit Utrecht Holdings en fungeerde in diverse belangrijke aangelegenheden tevens als gevolmachtigde namens UMCUH. Ook was hij als (vanaf najaar 2015) bezoldigd informeel adviseur actief bij GenDx.
5.56. Met ingang van 8 oktober 2018 vormde GenDx samen met het toen door haar overgenomen GenDx Products Inc. en Genome Products B.V. en met het (al eerder door haar overgenomen) KimerDx B.V. (KimerDx) de GenDx Groep.
5.57. In de periode tussen 2006 en 2018 hebben verschillende aandelentransacties in GenDx plaatsgevonden, welke transacties er uiteindelijk toe hebben geleid dat Utrecht Holdings eind 2017 alle door hen gehouden aandelen in GenDx en/of KimerDx B.V. (KimerDx) hebben laten inkopen tegen een door [appellant2] en [naam15] bepaalde prijs.
5.58. Op 29 november 2006 heeft GenDx, bestuurd door EchiumBio, 12.500 nieuwe aandelen uitgegeven aan EchiumBio tegen inbreng van de door EchiumBio bij oprichting verstrekte geldlening van € 25.000. EchiumBio werd hierdoor meerderheidsaandeelhouder in GenDx met een percentage van 50,49%. Op diezelfde dag heeft GenDx aan aandeelhouders [naam13] en [naam14] 694 nieuwe aandelen uitgegeven. De tevens door UMCUH bij oprichting aan GenDx verstrekte geldlening van € 25.000 werd niet geconverteerd en het aandelenbelang van UMCUH in GenDx verwaterde naar 39,51%.
5.59. Op 30 januari 2008 heeft GenDx alle aandelen van [naam14] gekocht tegen een prijs van € 22.772. Op 21 april 2009 heeft GenDx deze aandelen verkocht aan [naam13] , die op zijn beurt al zijn aandelen in GenDx heeft overgedragen aan zijn persoonlijke vennootschap MimasEA. Vanaf dat moment kende GenDx drie aandeelhouders, te weten EchiumBio, UMCUH en MimasEA.
5.60.
In een e-mail van 3 april 2017 schreef [naam15] aan (onder andere) [appellant2] en [naam13] :
‘Nog even een update voor de AVA van morgen. Vandaag weer een milestone bereikt. Door betalingen hebben we voor het eerst meer dan 2 m€ op bankrekening en beschikken we in totaal over ruim 2,5m € in cash (…). Verder bijgevoegd de excel file voor de mogelijk op te richten GenDx Holding B.V. (?) die ik al eerder heb gestuurd, maar nu met de echte behaalde winstcijfers van de onderliggende bv’s.
Kunnen we morgen mee spelen.’
Op 26 april 2017 stuurde [naam15] aan hen een e-mail met daarin:
‘Hierbij de Q1 cijfers van GenDx (…). Zeer goed Q1. De cijfers voorwat winst betreft zijn bijna gelijk aan die van het gehele jaar 2016.
De concurrentie is echter zo heftig (…) dat ik deze cijfers niet zomaar met een factor 4 durf te extrapoleren.
Maar een EBIT van 2,5-3m€ lijkt realiseerbaar.
Huidige kaspositie GenDx is eind Q1 2,5m€ en nu zelfs na uitkering van succes fees en dividend nog steeds rond de 2m€. (…)’.
5.61.
Op 10 mei 2017 heeft [naam15] namens EchiumBio aan onder andere [appellant2] en [naam13] medegedeeld dat een onderneming genaamd Battery Ventures concrete interesse had in GenDx en dat zij mogelijk een (groot) deel van het belang van UMCUH in GenDx zou kunnen overnemen, maar dat hij wilde dat UMCUH een aanmerkelijk belang van 5% zou houden en dat hij zijn beide adviseurs wilde behouden. Vanaf mei 2017 tot november 2017 is met Battery Ventures over de overname van het aandelenbelang van UMCUH in GenDx onderhandeld. In een e-mailbericht van 19 juni 2017 van [naam15] aan Battery Ventures, met onder andere [appellant2] in cc, staat onder meer het volgende:
‘(…) All shareholders are positive about further investigating the options to collaborate with Battery Ventures to generate a platform of profitable diagnostic companies. (…)
To be sure we are on the same page of understanding.
BV:
values GenDx around 25m€
(…)
10% of (new?) shares will be reserved as condition options for GenDx management team
(…)
[appellant2] (business development) will be play a role in board team. Possible also [naam6] (legal). (…)’
5.62.
[appellant2] heeft vervolgens op 26 juni 2017 aan drie leden van de Raad van Commissarissen (RvC) van Utrecht Holdings, de heren [naam16] , [naam10] en [naam17] , over de mogelijke overname van GenDx door Battery Ventures bericht. Dit e-mailbericht vermeldt onder meer het volgende:
‘(…) Indicatieve waarde die zij aan Gendx, Kimerdx en twee bedrijven van de directeur hangen is totaal EUR 20M. (…) UMC Utrecht Holding belang wordt door Battery daarmee gewaardeerd op EUR 5M (boekwaarde is EUR 39K, = kostprijs). UU Holding belang is veel minder omdat het alleen klein belang in KimerDx heeft maar ook hier is wel wat winst op te maken. (…) Als we met Battery verder gaan zal Utrecht Holdings waarschijnlijk 100% uitgekocht worden (alsdan EUR 5M winst plus forse positieve kasstroom). (…). Battery en [naam15] hebben gepolst of ik tzt (na een eventuele transactie, daarvoor niet) een rol als adviseur zou willen om te helpen bij verdere acquisities (…). Zoals gezegd, we weten nog niet of we verder willen met Battery. Op zich zou het een goede exitgelegenheid kunnen worden maar we kunnen ook zelfstandig verder (omzet en winst ontwikkelen zich goed. (…)’
Nadat RvC-lid [naam10] op deze e-mail op 28 juni 2017 reageerde met de opmerking dat bij transacties timing de echte vraag is, schreef [appellant2] dezelfde dag terug aan de RvC-leden, over GenDx:
‘omzet/winst afgelopen paar jaar fors gestegen, 2017 zal er ook flinke stijging komen (actuals tot heden zijn weer bijna 30% hoger dan 2016). Timing is nu goed, maar we hoeven geen haast te hebben. (…) Strategie voor Holding moet nu wel op exit gericht zijn. Binnen paar jaar verwacht ik stagnatie van omzetgroei en zeker winstgroei. Marges staan steeds meer onder druk door concurrentie. Overnemen of overgenomen worden zal denk ik deze markt de komende jaren gaan bepalen.’
5.63.
In een e-mail van 28 juli 2017 schreef [naam15] aan de andere drie leden van het managementteam van GenDx met cc aan [appellant2] en [naam13] :
‘Kijk eens, weer een mijlpaal: 1 m€ omzet voor GenDx!
En niet een jaar of kwartaal maar in 1 maand.’
5.64. Op 22 augustus 2017 werd een bod van Battery Ventures verwacht, maar de interesse van Battery Ventures in GenDx nam af en de onderhandelingen hebben uiteindelijk niet tot een overname van aandelen geleid.
5.65.
[naam15] liet vervolgens bij brief van 22 november 2017 aan Utrecht Holdings ter attentie van (onder andere) [appellant2] weten dat hij, ondanks dat Battery Ventures zich had teruggetrokken, zelf nog niet met GenDx wilde stoppen, maar dat hij Utrecht Holdings wel de mogelijkheid wilde bieden om de onzekerheid over toekomstige winsten van GenDx nu al te verzilveren. In dat verband deed [naam15] het voorstel om de aandelen van Utrecht Holdings in GenDx en KimerDx te verkopen aan GenDx, uitgaande van een geschatte waarde van de aandelen van € 4.448.930. Op het belang van UMCUH in GenDx werd vervolgens nog een korting van 50% toegepast. De daaraan ten grondslag liggende berekening die [naam15] meestuurde, was een kopie van de berekening uit het Excel-document met de naam “20172011 Inkoop gedateerd 20 november 2017”. Dit document was volgens de documenteigenschappen op 19 maart 2017 opgesteld door [naam15] en als laatst gewijzigd door [appellant2] . Ook het Word-document van de brief van [naam15] van 22 november 2017 was volgens de documenteigenschappen als laatst gewijzigd door [appellant2] . De waardering van de GenDx groep van € 15.606.359 zoals opgenomen in het hiervoor bedoelde Excel-document was inclusief nog een korting van 25%.
5.66.
[naam15] heeft [appellant2] in een ongedateerde notitie om zijn mening gevraagd over de brief van 22 november 2017 aan Utrecht Holdings. [naam15] schreef:
‘Ik heb de concept brief, waarover ik vorige week sprak in de dropbox folder gestopt. Ik heb de laatste paragraaf vandaag toegevoegd. Laat maar weten wat je hiervan vindt. In brief is geen rekening gehouden met scenario van doorverkoop van aandelen. Ik wil dat formeel ook scheiden. Overigens ben ik zeer positief gemotiveerd om jou als aandeelhouder er bij te krijgen. even bij [naam13] gesondeerd en ook hij is zeer positief. (…) Kun jij mij jouw prive email adres toesturen?’
5.67.
[appellant2] heeft bij e-mail van 22 november 2017 aan de RvC van Utrecht Holdings toestemming gevraagd voor de verkoop van de door Utrecht Holdings gehouden aandelen in GenDx en KimerDx. Alle RvC-leden hebben op basis van de daarbij gegeven toelichting in een vergadering van 14 december 2017 hun akkoord gegeven. Op 15 december 2017 is vervolgens een “Overeenkomst en aandeelhoudersbesluit inzake de inkoop van eigen aandelen Genome Diagnostics BV welke gehouden worden door UMC Utrecht Holding BV” getekend, op grond waarvan GenDx haar eigen (door UMCUH gehouden) aandelen kon inkopen. De overeenkomst is namens UMCUH ondertekend door [appellant2] . Op 18 december 2017 is GenDx vervolgens overgegaan tot daadwerkelijke inkoop van de aandelen voor een totaalprijs van € 2.156.046 (€ 47,91 per aandeel).
5.68.
Op 11 december 2017 vond een e-mailwisseling plaats tussen [naam15] en [appellant2] . [naam15] schreef aan [appellant2] :
‘Erik is terug van vakantie en we hebben samen naar een model van verkoop van aandelen gekeken. (Staat in \\Dropbox\GenDx-Inkoop)
We willen jou graag als aandeelhouder en zijn akkoord dat jij de ingekochte aandelen tegen dezelfde prijs inkoopt als wij betalen aan het UMCU.
We gaan er van uit dat de verkoop pas in 2018 plaatsvindt, maar we zijn bereid om jouw aandelen volledig dividend gerechtigd te laten zijn voor winsten behaalt na 1 januari 2018. Daarnaast hebben we nog wat randvoorwaarden opgesteld over minimum/maximum bedrag/percentage/lening
Je kunt zelf met de groene cellen spelen om te zien welk getal/percentage jouw voorkeur heeft en wat de consequenties zijn.
Indien er van een deel lening wordt gebruik gemaakt dan dient daarvan jaarlijks alle interest te worden betaald en de rest voor aflossing van de lening te worden gebruikt, dit tot aan het moment dat lening volledig is afgelost.
We willen dezelfde aanbieding ook aan [naam6] , medewerker van UU die als senior bedrijfsjurist was gedetacheerd bij Utrecht Holdings en waarvan [appellant2] leidinggevende was; hof] doen, maar zijn keuze is niet van invloed op jouw acceptatie, alleen op het uiteindelijke percentage.
(…)
Bij verkoop van aandelen aan jou is het verder van belang dat jij vooraf toestemming van jouw board én werkgever hebt dat jij de aandelen tegen voorgestelde prijs mag kopen. We moeten zorgen dat niemand jou het verwijt kan geven van persoonlijk verrijking ten koste van UMCU of iets dergelijks. Zonodig laten we de waardering nog extern laten toetsen. (…) Laat maar weten wat je ervan vindt.’
[appellant2] antwoordde [naam15] het volgende:
‘dank [naam15] , helder.
Extern toetsen op zich geen bezwaar maar vraag me wel af of dat snel rond gaat komen/transactie nog in 2017 kan.’
[naam15] reageerde daarop met:
‘ [appellant2] ,
dan maar niet extern waarderen.
we gaan eerst inkopen, voordat we de officiële verkoopprocedure starten.
om zo niet te veel verwarring gaan oproepen.
[naam13] en ik gaan de aandeelhoudersovereenkomst niet in tussentijd veranderen. dat doen we pas na jou aansluiting.’
5.69. In de RvC-vergadering van 14 december 2017 heeft de RvC van Utrecht Holdings verder akkoord gegeven voor de verkoop van de aandelen die Utrecht Holdings op dat moment hielden in KimerDx.
5.70.
Op 17 december 2017 schreef [naam15] in een e-mail aan [appellant2] :
‘ [appellant2] ,
Ik heb de tabel voor inkoop/verkoop aandelen GenDx/Kimerdx aangepast.
Ik heb model gemaakt waarbij je ook snel kunt zien wat de consequenties zijn als we één GenDx holding maken. Ik ga er vanuit dat we Kimerdx aandelen inkopen en dat heeft dat geen invloed meer op de uiteindelijke verdeling. Daarom heb ik Kimerdx uit tabel gelaten.
Ik heb dezelfde waarderingen gebruikt als voor inkoop aandelen UMCU en dit geldt ook waardering van gendx products Bv en Inc.
ik kom op een totale waardering van ~15m€. We gebruiken geen al te hoge multiple voor de Products gebruikt ( 3-4 * EBIT), maar ik ben akkoord met waardering.
Ik heb een scenario berekend waarbij [appellant2] met een inleg van ca 280k€ in de uiteindelijke holding boven de 5% aandeel komt. Ik ga hier uit van 200k€ contant en de rest als lening.
We moeten wel afspreken wat we doen met de ingekochte aandelen. Als we ze ‘ vernietigen’ betekent dit dat de aandelen van alle andere aandeelhouders ineens meer per aandeel waard worden.
In die situatie zou [appellant2] belang van 280k€ bij discount van 50% niet eigenlijk 560k waard zijn. Maar door ‘vernietigende aandelen is dit belang ineens 825k€ waard. Klopt dit?
Zoals eerder gezegd ben ik akkoord wanneer [appellant2] en [naam6] een belang van maximaal 10% in gendx opbouwen en aandelen kopen tegen dezelfde inkoopprijs.
Ik heb in model~1% belang voor [naam6] ingeruimd. Hij kan een groot deel lenen, maar hij moet dan nog steeds 10k€ cash op tafel leggen. Wil hij dit, of staan we als gendx toe dat hij een nog groter percentage leent?
Jullie kunnen met de file net zoveel als jullie willen spelen. Ik zal een kopie van de file achterhouden.
\Dropbox/GenDx-Inkoop
is het gemakkelijk dat [appellant2] en [naam6] eerst aandeelhouder van gendx worden en dan later van de holding? Of is het slimmer/sneller om ze direct van gendx holding aandeelhouder te worden? In het laatste geval kan een eventueel 'meelezende buitenwacht’ minder goed een verband tussen de waardering van inkoop en verkoop leggen.’.
[appellant2] heeft deze e-mail doorgestuurd naar zijn persoonlijke e-mailadres.
5.71. Met ingang van 1 januari 2018 ontving [appellant2] van GenDx een jaarlijkse bezoldiging van € 10.000 voor zijn rol als ‘adviseur algemene zaken en voorzitter van de commissie’. Voor zover [appellant2] vanuit zijn functie bij Utrecht Holdings op enig moment uren heeft gemaakt voor GenDx, blijkt uit de financiële administratie niet dat daarvoor kosten bij GenDx in rekening zijn gebracht.
5.72. In een e-mail van 29 januari 2018 aan F. Smit met cc aan onder andere [appellant2] over de huisvesting van GenDx vermeldde [naam15] dat GenDx een succesvolle spin off van het UMCU is die een zeer succesvol jaar achter de rug heeft, voor het twaalfde jaar op rij winstgevend is met dit jaar ruime ‘double digit’s EBIT’, en dat expansie van het aantal medewerkers van 45 naar 100 niet is uitgesloten.
5.73. Op 14 februari 2018 verkreeg GenDx alle aandelen in het kapitaal van KimerDx.
5.74.
Op een voorstel van [appellant2] om elkaar te ontmoeten reageerde [naam15] in een e-mail van 23 februari 2018 dat hij graag met [appellant2] wilde overleggen:
‘Ook graag over jouw wens om in GenDx te participeren. Indien wens nog steeds aanwezig, dan zie ik graag dat we daar ook inhoud aan gaan geven, omdat ik denk dat we met jou op business vlak nog veel meer slagkracht gaan krijgen (…).
Onze jaarlijkse aandeelhoudersvergadering (met onze beide adviseurs !) zal dit jaar daarom ook in april vallen. Datum volgt spoedig’.
5.75.
Op 13 maart 2018 om 9.11 uur heeft [naam15] per e-mail aan [appellant2] (en Linschoten) geschreven:
‘Beste [appellant2] en [naam6] ,
Bij deze doe ik jullie een concept voorstel toekomen waarbij ik jullie de mogelijkheid wil geven om aandelen GenDx te verwerven.
Mijn voorstel is dat jullie tegen dezelfde waardering waarop UMCU is uitgestapt, inclusief 50% discount, kunnen instappen.
En ik ben bereid om nog een extra instapdiscount van 2/3 toe te passen. Zie als waardering voor het werk wat jullie in de afgelopen haren voor de organisatie hebben verricht.
(…)
Hoe de precieze verhouding gaat worden is natuurlijk afhankelijk hoeveel iedereen wil inleggen. Van [appellant2] heb ik begrepen dat hij graag een aanmerkelijk belang zou willen opbouwen. Om op meer dan 5% uit te komen dan zal er ruim 250k€ dienen te worden ingelegd. Met zo’n investering wordt er dan een belang van ca 750k€ in de GenDx holding. Weliswaar een papieren toename, maar het is wel een snelle verdrievoudiging.
Ik wil eigenlijk het minimum percentage in holding op 1% stellen en dat zou betekenen dat er minimaal ruim 50k€ zou moeten worden ingelegd.
Een bedrag dat mogelijk nu niet cash voorradig. Ik zie als mogelijkheid dat GenDx tot maximaal 55% van het inlegbedrag een rentedragende lening verstrekt. Ik heb de rente nu op 7% gezet, wat lager is dan Rabobank vraagt, maar nog steeds zakelijk redelijk. De uitkering van het jaarlijkse dividend is dan wellicht genoeg voor rentebetaling. Maar er zal ook nog moeten worden afgelost. Ik denk aan aflossing binnen een termijn van 3-5 jaar.
Ik ben bereid om over leenpercentage, rentepercentage en aflossingstermijn verder te spreken.
De excel file staat in dropbox.
Inkoop-20180313
/Dropbox/GenDx-Inkoop.’
Eerder die dag, om 7.05 uur, zond [naam15] aan alleen [appellant2] een vergelijkbaar aanbod, met daaronder de tekst:
‘ Ik wil graag eerst jou reactie, alvorens ik [naam13] en [naam6] ook deze tekst en voorstel stuur. (…)’.
5.76.
Bij e-mailbericht van 26 maart 2018 heeft [appellant2] de RvC van Utrecht Holdings geïnformeerd over de betrokkenheid en voorgenomen aandelenparticipaties van onder andere hemzelf via Uniper in GenDx. In dit e-mailbericht vermeldde hij, voor zover thans van belang en na een uiteenzetting over het inmiddels ontbreken van een formele band tussen GenDx en KimerDx enerzijds en Utrecht Holdings anderzijds, het volgende:
‘(…) [naam15] , directeur en grootaandeelhouder, heeft mij nu gevraagd om voor GenDx te komen werken; vorm en omvang in overleg te bepalen. Na 1e overleg met hem is me duidelijk dat hij er vooral behoefte aan heeft dat [naam6] (Holding jurist) en ik hem van tijd tot tijd adviseren/ondersteunen op meer strategische en soms ondernemersrechtelijke zaken. Kortom, voor de nabije toekomst van tijd tot tijd met hem sparren en brainstormen en hem bij wat lastiger zaken coachen.
[naam15] biedt aan dat ik ook een klein aandelenbelang kan kopen in GenDx (0-5%). Of ik hier op in zal gaan weet ik nog niet. (…)’.
In reactie op dit bericht heeft RvC-lid [naam10] bij e-mailbericht van 27 maart 2018 aan [appellant2] geschreven dat het wat hem betreft een “vrije keuze” van [appellant2] was of hij al dan niet zou investeren en verder: ‘Als je later tijd hebt om hem te adviseren lijkt me het meest logische dat de Holding daar een factuur voor stuurt. Stel voor dat we het rond de komende vergadering bespreken.’
5.77.
[appellant2] werd vervolgens per e-mailbericht van 31 maart 2018 als adviseur van GenDx uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders van GenDx, die zou plaatsvinden op 4 april 2018. Op 1 april 2018 zond [naam15] [appellant2] , [naam13] en [naam6] de stukken voor de aandeelhoudersvergadering van GenDx, met een voorstel voor aangepaste honorering voor de ‘advisors’. In een daaropvolgend e-mailbericht van 24 april 2018 is [appellant2] aangeduid als (toekomstig) aandeelhouder. Op 10 juli 2018 is vervolgens overeenstemming bereikt over Uniper als aandeelhouder van GenDx.
5.78.
In augustus 2018 is [naam15] benaderd door TA Associates, een global growth equity investor. Daarna schreef [naam15] op 16 augustus 2018 aan [appellant2] :
‘FYI
Interessant gesprek gehad met investeerder TA Associates. Uitgelegd dat we niet uit zijn op korte termijn exit, maar juist op winstgevende groei zijn gerecht, waarvan we jaarlijks 10-20% als dividend willen uitkeren (…).
Als je geïnteresseerd bent om ook kennis te maken met TA, dan ben je van harte welkom om (…) aan te schuiven.
p.s. Ik werd vorige week ook weer door [naam18] van Battery Ventures gebeld. Ze zijn in gesprek met een (Israëlisch?) family office (FO) die graag in winstgevende bedrijven wil beleggen. (…) Volgens [naam18] zou dit goed bij ons passen, beter dan (…) Battery (…).’
5.79. Op 21 augustus 2018 heeft [appellant2] in reactie op een e-mail van [naam15] over de vergoeding aan Uniper in het kader van GenDx verzocht in het vervolg zijn privé e-mailadres te gebruiken in plaats van zijn e-mailadres bij Utrecht Holdings.
5.80.
Op 9 oktober 2018 reageerde [appellant2] met een smiley op de e-mail van dezelfde dag van [naam15] waarin die aan (onder andere) [appellant2] schreef:
‘hierbij nog een screendump van de derde kwartaalcijfers van GenDx en GenDx Products. gezamenlijk is de winst voor 3e kwartaal bijna 2m€. Voor het gehele jaar staan we nu met de EBIT op ~4,9m€.’
5.81. Op 6 november 2018 werd de deelneming van Uniper in GenDx (groep) geformaliseerd. GenDx (Groep) heeft op dat moment aan Uniper 3.850 nieuwe aandelen uitgegeven tegen een prijs van € 47,51 per aandeel. Uniper verkreeg daarmee 5,03% van de aandelen in GenDx (Groep). Vervolgens is tussen de aandeelhouders van GenDx (Groep) een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Uit de daarin opgenomen contactinformatie volgt dat [appellant2] met zijn privé e-mailadres communiceerde over GenDx (Groep) gerelateerde zaken.
5.82.
Enkele weken daarvoor, op 23 oktober 2018, had [naam15] een ondertekende brief van de General Counsel van private equity-investeerder Ampersand ontvangen, waarin afspraken waren vastgelegd over de vertrouwelijkheid van data inzake een mogelijke transactie met GenDx (Groep). Op 9 november 2018 heeft [appellant2] een e-mail met als onderwerp ‘Ampersand brief’ doorgestuurd naar zijn persoonlijke e-mailadres. In een e-mail van 11 november 2018 heeft [appellant2] aan [naam15] enkele suggesties gestuurd inzake die brief. Met cc aan [appellant2] heeft [naam15] op 11 november 2018 aan Ampersand geschreven over de financiën van GenDx (Groep):
‘The consolidated turnover in 2018 will be around 17,5m€ with an expected EBIT of 6,3m€. We anticipate an annual organic growth of 15% in revenues and 10% of EBIT. (…) This is how we have operated since the beginning. [appellant2] and [naam6] can probably tell you the best how this worked thus far. They have been with the company as advisor/representatives of University since the start. The fact that that both have now purchased 5% of the shares show that they are confident about the success of this strategy.
We value our company on 10 times EBIT and accept a current value of 60m€.’
5.83. Op 7 december 2018 kwamen Ampersand en GenDx (Groep) tot een uitgewerkte Letter of Intent (LOI). Uiteindelijk werd op 18 april 2019 de transactie met Ampersand geëffectueerd. Op deze datum heeft GenDx (Groep) eerst 33,33% van de aandelenbelangen van ieder van de aandeelhouders ingekocht. Vervolgens heeft een zogenaamde stock split plaatsgevonden, waarbij de nominale waarde van de aandelen in GenDx (Groep) met een factor 100 is verlaagd en de uitgegeven aandelen met een factor 100 zijn verhoogd. Vervolgens heeft GenDx (Groep) 2.552.899 nieuwe preferente aandelen uitgegeven aan Ampersand tegen een uitgifteprijs van € 22 miljoen, waarmee Ampersand 33,33% van de aandelen in GenDx (Groep) verkreeg. Uniper heeft voor deze verkoop van 1/3e van haar 5,03% aandelenbelang een bedrag van € 1.030.527,37 ontvangen.
5.84. In een buiten vergadering genomen aandeelhoudersbesluit van de aandeelhouders van GenDx (Groep) van eveneens 18 april 2019 is onder andere [appellant2] tot niet-uitvoerend bestuurder van GenDx (Groep) benoemd en daarmee onderdeel geworden van het board team van GenDx (Groep).
5.85. In de zomer van 2022 zijn vervolgens 100% van de aandelen in GenDx (Groep) overgenomen door het Franse bedrijf Eurobio Scientific voor een bedrag van € 135 miljoen. [appellant2] heeft via Uniper bij die verkoop voor zijn resterende 3,35% aandelenbelang in GenDx (Groep) een bedrag ontvangen van € 4.522.500.
- de verwijten
5.86.
Utrecht Holdings verwijten [appellant2] dat hij in nauwe samenwerking met [naam15] heeft toegewerkt naar een exit uit GenDx en KimerDx van UMCUH en/of UUH tegen een lage aandelenprijs in december 2017/februari 2018, om later zelf via Uniper aandelen in GenDx (Groep) te kopen tegen diezelfde lage aandelenprijs met daarbovenop nog een extra discount, in de verwachting dat hij zou gaan meeprofiteren van de toekomst van GenDx (Groep) als medeaandeelhouder en bezoldigd adviseur/board member. Hierdoor kan in redelijkheid worden betwijfeld of [appellant2] zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van Utrecht Holdings, welk belang hij uitsluitend had moeten dienen. Hierbij heeft [appellant2] in de aanloop naar de exit van Utrecht Holdings enerzijds en zijn eigen instap (via Uniper) in GenDx (Groep) anderzijds de RvC onjuist en onvolledig geïnformeerd, waardoor niet UMCUH maar hijzelf (via Uniper) heeft geprofiteerd van de marktgang van GenDx (Groep). Zijn taak als bestuurder heeft [appellant2] daardoor onbehoorlijk vervuld, waarvan hem persoonlijk een ernstig verwijt treft. [appellant2] is op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk voor de schade die Utrecht Holdings dientengevolge hebben geleden, aldus Utrecht Holdings. Verder moet alle kennis van [appellant2] omtrent zijn tegenstrijdige belangen aan Uniper worden toegerekend. Uniper heeft ondanks haar bekendheid met de onregelmatigheden en de benadeling van Utrecht Holdings welbewust de onrechtmatige gedragingen van [appellant2] gefaciliteerd, mede mogelijk gemaakt en daarvan aanzienlijk geprofiteerd, gelet op de latere transacties in aandelen GenDx (Groep). Op grond van dit onrechtmatig handelen is ook Uniper aansprakelijk voor de schade van Utrecht Holdings, zo stellen zij.
Op het verweer van [appellant2] en Uniper tegen deze verwijten zal hierna worden ingegaan.
- Persoonlijk belang [appellant2]
5.87. Volgens [appellant2] was er bij de voorbereiding van de exit van UMCUH uit GenDx in het najaar van 2017 nog geen sprake van dat hij aandeelhouder zou worden. Het hof volgt hem daarin niet. In de notitie die [naam15] aan [appellant2] schreef over de conceptversie van de brief van 22 november 2017 aan Utrecht Holdings staat dat [naam15] zeer positief gemotiveerd is om [appellant2] als aandeelhouder bij GenDx te krijgen en dat ook de door [naam15] gepolste medeaandeelhouder [naam13] daarover zeer positief is (ro. 5.66). Op 11 december 2017 heeft [naam15] aan [appellant2] geschreven dat hij en [naam13] hebben gekeken naar modellen voor de verkoop van aandelen, dat ze [appellant2] graag als aandeelhouder willen en dat zij akkoord zijn dat hij de aandelen tegen dezelfde prijs zou kopen als zij aan UMCUH zouden betalen, waarbij aan [appellant2] een excel-bestand werd verstrekt om met bepaalde getallen ‘te spelen’ (ro. 5.68). Op het moment dat [appellant2] de notitie van [naam15] ontving – naar aannemelijk is: vóór de verzending door [naam15] van zijn brief aan Utrecht Holdings op 22 november 2017 (ro. 5.65), aangezien [appellant2] werd verzocht om zijn mening over (een deel van) die brief – maar in elk geval op 11 december 2017 ontstond bij [appellant2] een persoonlijk belang bij zowel de exit van UMCUH uit GenDx (en die van Utrecht Holdings uit KimerDx) als bij de prijs die UMCUH voor haar aandelen in GenDx zou krijgen.
- Tegenstrijdig belang
5.88. Utrecht Holdings hebben ook voldoende aannemelijk gemaakt dat in elk geval vanaf 11 december 2017 dit persoonlijke belang van [appellant2] tegenstrijdig was met dat van Utrecht Holdings – en in het bijzonder dat van UMCUH – in het licht van het eerder geschetste toetsingskader hierover (ro. 5.8). [appellant2] verkreeg een persoonlijk belang bij een zo laag mogelijke exit-prijs voor UMCUH omdat hij dezelfde prijs zou moeten betalen bij zijn instap in GenDx (Groep), terwijl UMCUH belang had bij een zo hoog mogelijke prijs voor haar aandelen. Dat zijn zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of [appellant2] zich bij zijn handelen als bestuurder van UMCUH (en in verband met de plannen tot het vormen van een groep met daarin ook KimerDx, ook die van UUH) bij de exit uitsluitend heeft laten leiden door het belang van Utrecht Holdings. Daardoor had [appellant2] zich in elk geval vanaf toen niet in staat mogen achten het belang van Utrecht Holdings met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen. Of Utrecht Holdings daardoor daadwerkelijk schade heeft geleden, wat [appellant2] betwist, is hierbij niet van belang. Dat de RvC van Utrecht Holdings heeft ingestemd met de door hem als bestuurder voorgestelde exit (ro. 5.67) – of zelfs het besluit heeft genomen, zoals [appellant2] heeft aangevoerd – maakt dit niet anders. Op grond van de Linders/Hofstee-doctrine hadden de onderscheiden belangen van Utrecht Holdings enerzijds en die van [appellant2] anderzijds zorgvuldig gescheiden moeten worden, waarvoor een zo groot mogelijke transparantie over die belangen als waarborg dient. Daaraan heeft [appellant2] naar het zich laat aanzien tegenover de RvC niet voldaan, zoals blijkt uit de bespreking van dit aspect hierna.
5.89. Aan dit alles doet niet af dat, zoals [appellant2] heeft aangevoerd (maar Utrecht Holdings bestrijden), Utrecht Holdings nog in 2017 ‘zwarte cijfers’ wilden die door de exit uit GenDx gerealiseerd konden worden, dat er nog meer legitieme redenen waren voor deze exit en dat het aanhouden van aandelen GenDx ook het risico op verlies kon betekenen. Hetzelfde geldt voor het verweer van [appellant2] dat pas op 13 maart 2018 het formele aanbod van [naam15] voor deelneming in GenDx (Groep) kwam (ro. 5.75), op 4 april 2018 concreet in de aandeelhoudersvergadering van GenDx daarover is gesproken en in juli 2018 pas op hoofdlijnen een akkoord was bereikt over de omvang en voorwaarden voor het aandeelhouderschap van [appellant2] (ro. 5.77), en dat dat pas in november 2018 werd geformaliseerd (ro. 5.81). Voor het bestaan van tegenstrijdig belang is ook niet relevant of het vooroverleg dat [appellant2] en [naam15] hadden over de exit en de aandelenprijs gebruikelijk is, zoals [appellant2] heeft betoogd, en ook niet dat de vennootschap waartoe hij als aandeelhouder toetrad door het vormen van een groep en onttrekkingen van gelden aan GenDx (Groep) door de oude aandeelhouders vóór zijn instap niet dezelfde was als het GenDx waarvan UMCUH haar aandelen verkocht. En ook al was het volgens [appellant2] niet gebruikelijk bij Utrecht Holdings om met externe waarderingen te werken: aan het gegeven dat [naam15] een externe waardering bij deze exit van UMCUH voorstelde maar [appellant2] daarvan afzag (ro. 5.68) komt ook betekenis toe, ten nadele van [appellant2] , temeer waar [naam15] in zijn voorstel juist benoemde dat mede hierdoor enig later verwijt van tegenstrijdig belang aan [appellant2] kon worden voorkomen. Overigens roept de exitprijs voor UMCUH, gebaseerd op tamelijk sombere prognoses en met forse ‘discounts’, vragen op in het licht van het gegeven dat er in juni 2017 kennelijk nog geen haast was (ro. 5.62) en GenDx in 2017 zeer goede resultaten behaalde (ro. 5.60, 5.63) en de vooruitzichten (ook) in januari 2018 goed waren (ro. 5.72). Niet voor niets hadden de commissarissen [naam10] en [naam17] bedenkingen bij de exitprijs, ook al drongen zij toen niet aan op een externe waardering. Verder doet ook niet af aan de voorshandse aannemelijkheid van tegenstrijdig belang bij [appellant2] dat, zoals hij heeft aangevoerd, pas later door marktontwikkelingen bij een concurrent – en niet door actieve werving door GenDx (Groep), zoals Utrecht Holdings menen – externe belangstelling van onder andere Ampersand voor GenDx (Groep) ontstond.
- Geen (volledige) transparantie over persoonlijk belang
5.90. Het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant2] niet transparant is geweest over zijn toekomstige aandeelhouderschap van GenDx (Groep). In zijn e-mail van 22 november 2017 (ro. 5.67) aan commissarissen [naam10] , [naam17] en [naam16] vermeldde [appellant2] niet dat [naam15] en [naam13] hem toen al hadden laten weten hiervoor open te staan. De toestemming van deze RvC-leden voor de voorbereiding van de exit uit GenDx is dan ook gegeven op grond van onvolledige informatie. Ook is niet aannemelijk geworden dat hij hen nadien aanvullend op de hoogte heeft gesteld van de e-mailwisseling met [naam15] op 11 december 2017, waarin ter sprake kwam dat hij in GenDx (Groep) kon instappen tegen dezelfde prijs als UMCUH voor haar aandelen zou ontvangen (ro. 5.68). Hierdoor kleeft aan het besluit van RvC tot verkoop van het aandelenbelang van UMCUH in GenDx tijdens haar vergadering van 14 december 2017 (ro. 5.69) een gebrek. In het licht van de opmerking van [naam15] in zijn e-mail van 11 december 2017 over het vereiste van toestemming van [appellant2] ’ ‘board’ en werkgever dat hij kon instappen tegen de aan UMCUH voorgestelde verkoopprijs van de aandelen is het niet (alsnog) mededelen hiervan aan de RvC-leden vóór hun besluitvorming daarover nog verwijtbaarder. Dit geldt temeer waar, zoals [appellant2] zelf ook aangeeft, hij naast [naam15] betrokken is geweest bij het vaststellen van de koopprijs.
5.91.
Daar komt nog bij dat [appellant2] ook na de exit, in zijn e-mail van 26 maart 2018 (ro. 5.76), de RvC-leden niet volledig voorlichtte over zijn toekomstige aandeelhouderschap in GenDx (Groep). [appellant2] schreef daarin dat [naam15] hem ‘nu’ gevraagd heeft voor GenDx te komen werken (advisering/ondersteuning), terwijl daarvan feitelijk al veel eerder sprake was (ro. 5.55) en niet aannemelijk is geworden dat [appellant2] daarvoor (en voor de beloning daarvoor vanuit GenDx (Groep) aan hemzelf) al toestemming had. Tegenover de door [appellant2] overgelegde verklaring van [naam1] over een vergadering in september 2015 waarin die toestemming was gegeven, staan twee (eveneens door [appellant2] overgelegde) verklaringen van de (oud-)commissarissen [naam17] en [naam16] waarin zij ondubbelzinnig verklaren dat dat niet zo is.
Verder schreef [appellant2] op 26 maart 2018 aan de RvC dat [naam15] hem aanbood ook een klein aandelenbelang in GenDx te kopen en dat hij nog niet wist of hij daarop zou ingaan. Het mag zo zijn dat het concrete aanbod inderdaad pas op 13 maart 2018 was gedaan, maar [appellant2] vermeldde ook toen niet dat al eerder gesproken werd over zijn aandeelhouderschap vóór de exit van UMCUH uit GenDx, en ook niet dat hem was aangeboden in te stappen tegen de door GenDx betaalde prijs met nog een extra korting, als beloning voor werkzaamheden in het verleden. Bovendien houdt het hof het ervoor dat het al vrij zeker was dat [appellant2] aandeelhouder van GenDx (Groep) zou worden, mede gelet op de e-mail van [naam15] aan hem van 17 december 2017. Daarin wierp [naam15] de vraag op of het gemakkelijker was dat [appellant2] (en Linschoten) eerst aandeelhouder van GenDx zou(den) worden en dan later van de holding of dat het slimmer/sneller was dat zij direct van GenDx holding aandeelhouder zouden worden, omdat dan een eventueel ‘ meelezende buitenwacht ’ minder goed een verband kon leggen tussen de waardering van de inkoop en verkoop (ro. 5.70). Van volledige transparantie door [appellant2] over (de chronologie van) de gang van zaken rondom zijn instap in GenDx (Groep) was dus ook geen sprake. De verklaringen van [appellant2] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, over het afhouden van [naam15] in december 2017, het niet reageren op zijn e-mails uit die maand, omdat het ‘niet het moment’ en ‘niet handig’ was en hij er ‘toen’ ‘niks mee heeft gedaan’ doen hieraan niet af. Feit blijft, zoals [appellant2] ook heeft verklaard, dat hij de informatie over zijn voorgestelde deelname toen niet met de RvC heeft gedeeld. En na het voorstel van [naam15] in maart 2018 is hij daarover ook niet open geweest.
5.92. Ook als juist is dat niet [appellant2] als bestuurder maar de RvC van Utrecht Holdings de besluiten rondom GenDx heeft genomen, dan is gelet op het voorgaande geen sprake van naleving door [appellant2] van de normen uit de Linders/Hofstee-doctrine. De besluitvorming of goedkeuring door de RvC over de exit van Utrecht Holdings uit GenDx en/of KimerDx is niet gebaseerd op zo groot mogelijke en tijdige openheid, zodat die besluitvorming of goedkeuring [appellant2] niet vrij pleit. Van wetenschap van de RvC over het tegenstrijdige persoonlijke belang van [appellant2] die aan Utrecht Holdings is toe te rekenen kan daarom ook geen sprake zijn. [appellant2] kan zich er dan ook niet op beroepen dat hem decharge is verleend. Aan de verdere, niet of onvoldoende onderbouwde verweren van [appellant2] en Uniper over verkregen toestemming van en/of gedane mededelingen aan de RvC en/of de RvB gaat het hof voorbij, op dezelfde gronden als in de kwestie Nodens (ro. 5.49).
- Schending van art. 2:9 BW door [appellant2] ; ook onrechtmatig handelen van Uniper
5.93. Gelet op het voorgaande hebben Utrecht Holdings voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om aan te kunnen nemen dat [appellant2] zijn taak als bestuurder van Utrecht Holdings niet behoorlijk heeft vervuld bij de exit van UMCUH uit GenDx en de daarmee verbonden exit van Utrecht Holdings uit KimerDx en dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. Hij is zowel vóór als na de exit niet (volledig) open geweest over zijn (toekomstige) persoonlijke, eigen belang dat niet parallel liep met dat van Utrecht Holdings. Was dat anders geweest, dan hadden Utrecht Holdings de exit uit GenDx en KimerDx nader kunnen overwegen en bijvoorbeeld een onafhankelijke waardering kunnen vragen. In het verlengde daarvan heeft Uniper dan onrechtmatig jegens Utrecht Holdings gehandeld, door in de wetenschap van de hiervóór beschreven gang van zaken rondom de exits uit GenDx en KimerDx en de instap van [appellant2] in GenDx (Groep), zonder volledige transparantie richting de RvC, het aandeelhouderschap van [appellant2] in GenDx (Groep) te faciliteren en daar uiteindelijk van te profiteren (ro. 5.83 en 5.85). Op deze gronden zijn [appellant2] en Uniper dan (in beginsel) aansprakelijk voor de schade die Utrecht Holdings daardoor hebben geleden.
- Vordering inzage (art. 843a Rv) toewijsbaar; klachtplicht niet van toepassing
5.94. Daarmee hebben Utrecht Holdings voldoende aannemelijk gemaakt dat zij partij zijn bij een rechtsbetrekking op grond waarvan zij een rechtmatige belang hebben bij afgifte van de onder [appellant2] in bewijsbeslag genomen stukken in relatie tot GenDx.
5.95. Het beroep van [appellant2] en Uniper (in grief 10) op schending door Utrecht Holdings van de klachtplicht als bedoeld in art. 6:89 BW– waardoor volgens hen de rechtsbetrekkingen waarop Utrecht Holdings zich beroepen niet meer bestaan – faalt. Volgens de Hoge Raad brengt een redelijke wetsuitleg mee dat aan een bestuurder, ter afwering van zijn aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW jegens de rechtspersoon, geen beroep toekomt op art. 6:89 BW. De klachtplicht is dus niet van toepassing op de rechtsbetrekking tussen Utrecht Holdings en [appellant2] als bestuurder. Daarnaast is de klachtplicht ook niet van toepassing op (gewone) vorderingen uit onrechtmatige daad, zoals die ten aanzien van Uniper. Of en zo ja, wanneer Utrecht Holdings redelijkerwijs op de hoogte waren van de hogere waarde van de verkochte aandelen in GenDx dan de ontvangen koopprijs (bijvoorbeeld in mei 2017 door het bericht van [appellant2] over de waardering door Battery Ventures; ro. 5.62) en/of van de lucratieve transacties in aandelen GenDx (Groep) in 2019 en 2022 (ro. 5.83 en 5.85) via publicaties daarover die aan [appellant2] en/of Uniper hadden kunnen worden gelinkt, doet dus niet ter zake. Ook het verweer van [appellant2] en Uniper dat Utrecht Holdings eerder onderzoek hadden moeten doen naar de investeringen van [appellant2] (en Uniper) faalt daarom.
5.96. Voor zover de grieven 1 en 3 tot en met 9 van [appellant2] en Uniper tegen de beslissing in het vonnis tot afgifte van de correspondentie en bescheiden over GenDx zijn gericht, falen ook deze grieven. Het (gecorrigeerde) vonnis van de voorzieningenrechter ten aanzien van ‘Eis 1/GenDx’ zal worden bekrachtigd. Het hof ziet geen aanleiding de in de onderdelen (iii) en (iv) van het dictum van het (gecorrigeerde) vonnis opgenomen ingangsdatum voor de zoekslag bij te stellen van 1 januari 2017 naar 17 maart 2017, de datum waarop bepaalde Excel-bestanden inzake de waarde van GenDx zouden zijn vervaardigd, zoals [appellant2] en Uniper wensen. Het verschil tussen beide data is gering en ook kan van belang zijn wat aan de bedoelde bestanden is voorafgegaan. Alles wat het hof verder heeft overwogen over de omvang van de exhibitieplicht van [appellant2] en Uniper inzake Nodens en hun bezwaren daartegen (ro. 5.54) geldt ook in de kwestie GenDx. Aan de toepasselijke basisbeginselen van de AVG voor de verwerking van de te verstrekken persoonsgegevens is in dit geval voldaan (zie ro. 5.119).
GADETA FOUNDERS EN GADETA B.V.
- De verder vaststaande feiten
5.97. Gadeta Founders B.V. (Gadeta Founders) en Gadeta B.V. (Gadeta) zijn opgericht op 18 december 2015. Gadeta B.V. is een onderneming die zich richt op verschillende vormen van celtherapie en behandelingen van kanker. Utrecht Holdings houden in totaal 16,99% van de aandelen in Gadeta Founders, welke onderneming op haar beurt 38,76% van de aandelen in Gadeta B.V. houdt.
5.98. Bij haar oprichting heeft Gadeta Founders 10.000 gewone aandelen uitgegeven en 100 aandelen A. De aandelen A zijn preferente aandelen waarop steeds als eerste wordt uitgekeerd wat Gadeta Founders ontvangt (aan dividend, interim-dividend, verkoopopbrengsten, etc.) op de preferente aandelen A die zij houdt in het kapitaal van Gadeta B.V. Utrecht Holdings verkregen bij oprichting van Gadeta Founders ieder 1.950 gewone aandelen en 30 aandelen A.
5.99. Eén van de overige aandeelhouders van Gadeta Founders – naast [naam20] Beheer B.V. ( [naam20] ), TWIR B.V. (TWIR; waarvan (Tolleiv/ [naam21] ) [naam25] enig aandeelhouder en bestuurder is en vanaf augustus 2017 [naam19] – is [naam3] Biotech Consultancy B.V. (DBBC), waarvan [naam3] ( [naam3] ) 50% aandeelhouder is en zijn twee zoons ieder 25% aandeelhouder. [naam3] is enig bestuurder van DBBC en via DBBC enig bestuurder van Gadeta Founders. Vanaf 18 december 2015 tot en met 2 september 2017 was [naam3] tevens bestuurder van Gadeta B.V., waarvan [appellant2] vanaf 1 juni 2017 tot en met 25 februari 2021 commissaris was.
5.100. Deels terwijl [appellant2] commissaris was hebben Utrecht Holdings diverse leningen aan Gadeta Founders verstrekt. Zo heeft UMCUH op 29 december 2015 een eerste leningdeel van € 77.500 aan Gadeta Founders verstrekt en op 28 augustus 2017 een tweede leningdeel van € 77.500. UUH heeft op 30 december 2015 een eerste leningdeel van € 96.100 aan Gadeta Founders verstrekt en op 28 augustus 2017 een tweede leningdeel van € 77.500. Op 28 augustus 2017 hebben UUH en UMCUH twee nieuwe leningen aan Gadeta Founders verstrekt van ieder € 500.000. Twee dagen daarna, op 30 augustus 2017, verkregen zij daarvoor ieder 100 preferente aandelen A in Gadeta Founders.
5.101. Op 28 februari 2018 stuurde [appellant2] aan [naam3] (DBBC) een term sheet inzake een beoogde samenwerking met en eventuele overname van Gadeta door Gilead [ook wel Kite genoemd; hof], waarover [appellant2] schreef:
‘(…) Upfront is na overleg (…) naar 80M gegaan.’
5.102. In een e-mailwisseling van 1 maart 2018 van [appellant2] met de RvC-leden [naam10] , [naam17] en [naam16] , maakte [appellant2] melding van ontwikkelingen binnen Gadeta die, samengevat, neerkwamen op samenwerking met en een optie op overname door een grote farmaceut – waarbij de farmaceut de financiering van onderzoek en ontwikkeling (voor 40 miljoen euro) voorlopig alvast op zich zou nemen – die per holding meer dan 25 miljoen euro zou kunnen opleveren. Daarnaast bracht [appellant2] ter sprake dat in het kader van de uitkoop van Baxalta in augustus 2017 aan de orde is geweest dat Utrecht Holdings ervoor open stonden om een deel van de Baxalta-uitkoop tegen redelijke condities en binnen een redelijke termijn door te verkopen aan het bestuur, wat [appellant2] nu wilde proberen af te wikkelen met goedkeuring van de RvC. [appellant2] schreef verder:
‘Graag verneem ik of ik tot 2x EUR 280K van de convertible loan en daaraan gekoppelde preferente aandelen aan het bestuur kan aanbieden? Het bestuur is op de hoogte van mijn voornemen en kan zodra ik ze benader dan ook snel hom of kuit geven.
(…) Voor de helderheid [naam20] (prof UMCU) mag vanwege beleid werkgever zijn
belang niet verder vergroten, zit immers indirect al op 5% aandelen in Gadeta BV. Op
basis van de statuten moeten we het hem het wel aanbieden maar obv beleid van zijn
werkgever zal hij niet mee mogen doen. (…) Tot slot, als we met de farmaceut niet tot afspraken kunnen komen of het meer tijd vraagt, dan zullen we zelf binnen afzienbare termijn weer wat moeten doorfinancieren (bridge loan (…)). Een stukje geld terug op korte termijn kan dan daar weer bij helpen. Maar, ik ben behoorlijk hoopvol dat we er uitkomen met de farmaceut. Een naam mag ik momenteel nog even niet vrijgeven (…)’.
[naam16] antwoordde op [appellant2] ’ e-mail dat hij dacht dat dit een goede aanpak was, ook het aanbieden van een deelbelang aan de bestuurders, en dat het heel belangrijk was dat de Holding zich met [naam20] aan de regels houdt.
[naam10] reageerde daarna als volgt:
‘Dit gaat mogelijk over echt geld! Wat aandelen voor het bestuur betreft, als dit toegezegd is moeten we het nakomen. Maar vind wel dat gezien de nakende samenwerking met een farmaceut het wel erg gemakkelijk en aantrekkelijk is voor het bestuur om nu wel in te stappen. Op welk percentage komen nu de individuele bestuurders ? En hebben de anderen geen problemen met hun werkgever?’
[naam17] reageerde met:
‘Eens met [naam10] . Welk percentage krijgen ze?? Ze hebben eerst UH het risico laten nemen…..maar afspraak is afspraak….’.
Waarop [appellant2] de RvC-leden schreef:
‘Ik moet even afwachten of en voor hoeveel ze willen bijkopen voor ik echt kan rekenen. Volgende week woensdag praten we over de beoogde transactie, vrijdag erna moet duidelijk zijn wie wat doet. Weet ook niet of volledige 560K op tafel gaat komen. Is ook voor hen veel geld. Wellicht wordt het maar een deel. Men zal ook nu op dit aanbod moeten ingaan voordat er meer zekerheid mbt farma partner ontstaat en ook bereid zijn en in staat zijn direct af te rekenen incl. rente en premie. (…) totale pakket wat aangeboden wordt betreft een kleine 25% van Holding belang in Gadeta als ze alles willen en kunnen kopen. (…) Ik schat in dat 3 personen verder willen investeren. (…) Niemand anders heeft beperkingen van de werkgever. (…) Als board lid ben ik bij alle stappen mbt de farma speler betrokken, weet vrijwel van dag tot dag waar we staan in het proces. (…) Constructie is gericht op korte en lange termijn. Kort: betrokkenen incentiveren om farma deal mede gestand te krijgen (…). (men kan behoorlijk wat spaargeld kwijtraken maar ook flink verdienen). Tot slot; als we binnen paar weken term sheet rond krijgen zoals beoogd, zal farma speler direct paar miljoen overmaken om Gadeta draaiende te houden. (…) Zodra ik weet hoeveel betrokkenen willen doen zal ik met concrete getallen komen.’
5.103. Van 3 tot en met 5 maart 2018 vond een e-mailwisseling plaats tussen [appellant2] en [naam3] (DBBC) waarbij [appellant2] [naam3] zijn privé e-mailadres zond en daarop van [naam3] stukken ontving, waarbij [naam3] op 4 maart 2018 schreef:
‘Kijk even hierna (…). Ik ben dat scenario 2 veiliger is voor jou omdat je dan kan wachten met uitoefenen van de optie tot er een volgende betaling op komst is en het denk ik iets minder lijkt op een snelle flip transactie’.
Ook op 5 maart 2018 heeft [appellant2] – vanaf zijn e-mailadres bij Utrecht Holdings – aan [naam3] bericht dat Utrecht Holdings bereid was een deel van haar belang in Gadeta Founders te verkopen. Dit aanbod zag op onder meer 50% van de door Utrecht Holdings gehouden aandelen A, die zij kort daarvoor hadden verkregen in verband met de verstrekte leningen van tweemaal € 500.000, inclusief het aan die aandelen gekoppelde deel van deze leningen. Als koopprijs noemde [appellant2] € 550.000 voor de aandelen A (plus bijbehorend leningdeel) en € 100.000 voor 502 gewone aandelen. [appellant2] verzocht [naam3] het aanbod door te zetten naar de aandeelhouders, wat [naam3] toezegde die middag te zullen doen. Later op 5 maart 2018 schreef [naam3] aan [appellant2] op zijn privé e-mailadres dat [naam19] en [naam21] aan boord waren en vroeg hij [appellant2] of die al over scenario 1 of 2 had nagedacht en of hij de dag erna rond 12.00 uur even kon praten over de stand van zaken van de ‘TS [term sheet; hof] en Gadeta organisatie going forward’ , waarop [appellant2] met ’12.00 OK’ reageerde.
5.104. Op 10 maart 2018 vond nog een e-mailwisseling plaats tussen [appellant2] vanuit zijn privé emailadres en [naam3] , waarin [naam3] in reactie op de opmerkingen van [appellant2] over de stand van zaken en mogelijke scenario’s naar aanleiding van het aanbod van 5 maart 2018 schreef:
‘(…) ik probeer altijd een paar stappen vooruit te denken. Vandaar de optie die ik je vanmiddag aan de telefoon voorstelde.
Zoiets had ik je overigens min of meer dinsdag week geleden al voorgesteld (leen mij beetje geld, 50 tot 100K, op persoonlijke titel, ik kan dat gebruiken voor EnCare of gewoon beetje cash reserve te hebben en ik betaal de lening terug met mooie rente en flinke premie uit Gadeta of EnCare). Dat zou nooit iemand hoeven te weten en zoiets ben ik nog steeds bereid om te doen ook zonder dat we lening en aandelen van de Holdings over kunnen nemen.
Voor veel grotere bedragen wil ik dat ook doen, maar dan wel door aandelen bij te kopen zoals ik voorstelde aan de telefoon.’
5.105. In een e-mailwisseling van 11 maart 2018 tussen [appellant2] (via privé e-mailadres) en [naam3] schreef [appellant2] :
‘(…) XYZ zal EUR 400K lenen aan DBBC waarvoor DBBC aandelen common en A’s koopt in GFBV. XYZ krijgt eerst lening terugbetaald.
Daarna heeft XYZ recht op 90% van de inkomsten uit de door DBBC verkregen aandelen (common en A’s) bij voornoemde transactie.
(…)
Wanneer spreek je [naam21] ?’
[naam3] reageerde met:
‘Met [naam21] gesproken (…).
Aan achterdeur constructie met optie op aandelen etc wil hij inderdaad niet mee werken (…). Hij wil wel overwegen om zelf nogwel mee te werken / mee te doen als Twir, [naam19] en DBBC het allemaal direct doen binnen GFBV. Maar stelde natuurlijk meteen de vraag of we dan 650.000 bijelkaar kunnen krijgen. Mijn antwoord was dat ik al geld kan lenen van mijn broer (…).
Waar ik dus dan toch aan denk is dat DBBC geld leent ((…), 8% rente, (…) en een 50/50 of 60/40 profit share op alle winst die ik gedurende de lening periode behaal (…). Indien nodig zal ik me ook persoonlijk garant stellen voor de lening (…)). Van 400K reserveer ik dan 350K voor Gadeta (…).’
5.106. [appellant2] schreef (via privé e-mailadres) aan [naam3] , op 12 maart 2018:
‘Ik zal even met RvC moeten afstemmen of aanbod nog kan staan of niet meer. Kan hopelijk snel afgewikkeld zijn. Moet nu wel klap op.
Ik reken hieronder liefst met ronde getallen mbt aandelenprijs.
100 A aandelen (incl leendeel) a € 5.500,--/aandeel (€ 550.000,--)
502 commons a €200,--/aandeel (€ 100.400,-)
Totaal € 650.400,--
[naam19] /Maefin koopt 7 A aandelen (€ 38.500,--) en 32 commons (€ 6.400,--) totaal € 44.900,--
[naam21] /Twir koopt 20 A aandelen (€ 110.000,--) en 100 commons (€ 20.000,--) totaal € 130.000,--
DBBC koopt 73 A aandelen (€ 401.500,--) en 370 commons (€ 74.000,--) totaal € 475.500,--
XYZ zal € 400K lenen aan DBBC. 8% rente, aflossing per 01-01-2019 in 5 jaar.
DBBC mag versneld aflossen, hoeft niet.
'Earmarked' € 380K GFBV/Gadeta (…).
Op alle winst van de transactie onder punt 3, wordt 60% profit share uitgekeerd aan XYZ. Uit te keren binnen 15 dagen na ontvangst door DBBC (werkbaar?)’
(…)
Voor jou mooie deal; 20% van de inleg (€95K), 40% van de return (alsof € 190K ingelegd :-)
Maar dan met verplichting van de lening erbij.
(…)
Als jij akkoord bent zal ik met XYZ afstemmen.’
[naam3] reageerde daarop op 12 maart 2018 om 10.24 uur met:
‘Ok.. en op de een of andere mannier doe ik wat mijn “winst” van de upfront investeren in een boot (…). Ik zal zo meteen dan op jouw aanbiedings e-mail reageren.’.
5.107. In reactie op het aanbod van [appellant2] namens Utrecht Holdings in de e-mail van 5 maart 2018 heeft [naam3] bij e-mailbericht van 12 maart 2018 om 14.26 uur aan [appellant2] op zijn Utrecht Holdings e-mailadres laten weten welke aandeelhouders interesse hadden in welke aandelen en tegen welke prijs. Uit dit bericht volgt dat Utrecht Holdings in het kader van die verkoop in totaal € 650.400 zouden ontvangen voor 502 van de door hen gehouden gewone aandelen in Gadeta Founders, 100 (50%) van de door hen gehouden aandelen A in Gadeta Founders en 50% van de door Utrecht Holdings verstrekte rentedragende leningen aan Gadeta Founders.
5.108. Het grootste deel van de aandelen en leningen is verkocht aan DBBC. Voor de financiering van deze koop is tussen enerzijds [appellant2] en Latenstein Beheer B.V. (Latenstein) als geldverstrekkers en anderzijds DBBC als geldnemer op 28 maart 2018 een overeenkomst van geldlening gesloten. Latenstein is een vennootschap van de vader van [appellant2] . Uit de overeenkomst van geldlening volgt onder andere dat (i) de geldlening strekt ter financiering van de aankoop van aandelen in Gadeta Founders en (ii) dat DBBC bereid is om, naast aflossing van de lening en betaling van een rente van 8% per jaar, een deel van de winst aan [appellant2] en Latenstein te betalen. [naam3] stond persoonlijk borg voor de lening. Over het overeengekomen winstdeel is in de overeenkomst van geldlening bepaald:
‘Artikel 4, Winstdeel
4.1
Geldverstrekkers en Geldnemer komen hierbij overeen dat Geldnemer 60% van de Winst onvoorwaardelijk zal afdragen aan Geldverstrekkers (het ‘Winstdeel’). (…)
4.2
Geldverstrekkers’ recht op voornoemd Winstdeel kent geen expiratiedatum of termijn; ook wanneer de leensom en de gecumuleerde rente voldaan zijn, houden Geldverstrekkers het onvoorwaardelijke recht op het Winstdeel. (…)’
5.109. Op 3 april 2018 heeft voornoemde aandelentransactie ook werkelijk plaatsgevonden.
5.110. In juli 2018 hebben uitkeringen vanuit Gadeta Founders plaatsgevonden aan DBBC. [appellant2] en Latenstein hebben daarvan € 330.371,32 ontvangen op basis van hun 60%-winstdeel. Op 2 januari 2020 schreef [naam3] daarover aan [appellant2] :
‘(…) Zoals al eerder aangegeven, heb ik in juli 2018 foute berekening gemaakt met het uitbetalen van de winstdeling gekoppeld aan de leningen van jou en je vader nav de Kite/Gadeta upfront betaling.’
5.111. Op 7 juli 2023 heeft [naam3] in reactie op een brief aan hem van Utrecht Holdings geschreven dat omstreeks 25 juli 2017 de uitkoop van medeaandeelhouder Baxalta uit Gadeta aan de orde was, dat in verband daarmee een aantal van de aandeelhouders van Gadeta Founders (waaronder Utrecht Holdings) leningen hebben verstrekt aan Gadeta Founders tegen verkrijging van preferentie aandelen A en dat [naam3] op dat moment wel interesse had om mee te doen, maar geen mogelijkheden had daarvoor cash vrij te maken. Verder schreef [naam3] hierover:
‘Er is toen informeel gesproken dat er een mogelijkheid gezocht kon worden om in een later stadium [naam20] en mij alsnog in de gelegenheid te stellen om een deel van de transactie over te nemen, maar er zijn op dat moment nooit bindende afspraken over gemaakt.’
- De verwijten
5.112. Utrecht Holdings maken [appellant2] het verwijt dat hij als hun bestuurder niet uitsluitend hun belang heeft gediend en in strijd met de regels omtrent tegenstrijdig belang heeft gehandeld. Zij stellen in dit verband dat [appellant2] een schijnconstructie heeft opgetuigd waardoor Utrecht Holdings werden en worden benadeeld, als aandeelhouders van Gadeta Founders. [appellant2] was ook bestuurder van Gadeta en (met name) onder zijn bestuurderschap hebben Utrecht Holdings diverse leningen aan Gadeta Founders verstrekt waaronder leningen van ieder een half miljoen euro in augustus 2017, waartegenover extra aandelen A en het recht op terugbetaling van de leningen voor Utrecht Holdings stonden. [appellant2] heeft aangestuurd op een transactie op 3 april 2018 waarbij zij tegen betaling van slechts € 650.400 ieder de helft van die recent verkregen aandelen A met bijbehorend leningdeel en enige gewone aandelen in Gadeta Founders hebben verkocht aan andere aandeelhouders/MT-leden van Gadeta Founders, waaronder het grootste deel aan DBBC, bestuurd door [naam3] . Achter de schermen heeft [appellant2] samen met Latenstein (de vennootschap van zijn vader) aan DBBC € 400.000 geleend voor deze transactie waartegenover zij naast recht op rente en terugbetaling ook recht kregen op 60% van de winst die DBBC kreeg op de van Utrecht Holdings overgenomen aandelen, zonder expiratiedatum. Uit e-mails vanaf 28 februari 2018 blijkt dat [appellant2] toen al wist dat er een ‘upfront’ voor Gadeta Founders zat aan te komen, dat hij in elk geval vanaf 3 maart 2018 met DBBC correspondeerde (via zijn privé e-mailadres) over zijn persoonlijke betrokkenheid daarbij, dat uiteindelijk is gekozen voor de schijnconstructie van de lening aan DBBC waarvan hij en Latenstein fors financieel profijt hadden en dat dit al vóór aanvaarding van het aanbod van Utrecht Holdings rond was, anders dan [appellant2] in deze procedure voorspiegelt. Hieraan ging vooraf dat [appellant2] de RvC onjuist informeerde over het profijt voor Utrecht Holdings van de transactie (‘incentiveren’ van het bestuur van Gadeta Founders en ‘derisken’ voor Utrecht Holdings) en dat hij de RvC in de veronderstelling bracht en liet dat de aandelenverkoop door Utrecht Holdings onvermijdelijk was omdat er een toezegging was gedaan, terwijl dat niet zo was.
Op het verweer van [appellant2] en Uniper tegen deze verwijten zal hierna worden ingegaan.
- ( (Indirect) persoonlijk belang
5.113. [appellant2] was naar eigen zeggen volledig op de hoogte van wat er rond Gadeta Founders en de beoogde deal met de farmaceut (Gilead/Kite) speelde (ro. 5.102). Hij was ook op de hoogte van de ‘upfront’ die zou worden betaald van (mogelijk) 80 miljoen euro (ro. 5.101). Vast staat dat [appellant2] met [naam3] van DBBC in elk geval vanaf 3 maart 2018 in overleg was over de financieringsmogelijkheden van DBBC voor de aankoop van aandelen Gadeta Founders van Utrecht Holdings, waarbij kennelijk verschillende scenario’s met betrokkenheid daarbij van [appellant2] in privé de revue passeerden (ro. 5.103, 5.104 en 5.105). Uiteindelijk is gekozen voor een lening van [appellant2] (en Latenstein, de vennootschap van zijn vader) aan DBBC tegen voor hemzelf (en Latenstein) gunstige condities (ro. 5.106). Vanaf het moment dat dit overleg begon, maar in elk geval vanaf het moment dat gekozen werd voor de constructie met de lening, ontstond bij [appellant2] een direct en indirect (Latenstein) persoonlijk belang bij de transactie die hij op 1 maart 2018 aan de RvC had voorgesteld (ro. 5.102), mede in het licht van de grote ‘upfront’ die Gadeta Founders van Gilead/Kite naar verwachting zou ontvangen, waarvan [appellant2] en Latenstein zouden meeprofiteren. Wat daarbij opvalt is dat het overleg tussen [appellant2] en [naam3] hierover plaatsvindt via het privé e-mailaccount van [appellant2] , dit in tegenstelling tot de formele berichten over de transactie die [appellant2] als bestuurder van Utrecht Holdings en [naam3] elkaar zonden (ro. 5.103 en 5.107). Dat de ‘term sheet’ waarin de upfront was opgenomen ‘non-binding’ was, zoals [appellant2] heeft aangevoerd, doet aan dit alles niet af. Utrecht Holdings hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat het moment waarop dit persoonlijk belang van [appellant2] ontstond in elk geval ligt vóór aanvaarding op 12 maart 2018 door DBBC namens haarzelf en de andere aandeelhouders van het formele aanbod van Utrecht Holdings van 5 maart 2018 en dus ook ruimschoots vóór de uitvoering van de daaruit voortvloeiende transactie op 3 april 2018.
- Tegenstrijdig belang
5.114. Ook is voldoende aannemelijk geworden dat het zojuist genoemde persoonlijk belang van [appellant2] tegenstrijdig was met dat van Utrecht Holdings. Zoals ook uit de kritische reactie van twee van de drie RvC-leden op het voorstel van [appellant2] van 1 maart 2018 blijkt, waren zij niet zonder meer voorstander van desinvesteren uit Gadeta Founders: er stond immers een voor de aandeelhouders van Gadeta Founders lucratieve deal met een farmaceut op stapel, die aandeelhouders Utrecht Holdings volgens [appellant2] ieder 25 miljoen euro zou kunnen opleveren (ro. 5.102). Daarmee liep het persoonlijk belang van [appellant2] bij investering in Gadeta Founders door DBBC waarbij [appellant2] en Latenstein 60% van de winst daaruit zouden krijgen niet parallel met dat van Utrecht Holdings, die eerder belang hadden bij het zelf behouden van zo veel mogelijk (vooral preferente) aandeel in Gadeta Founders (ro. 5.98). Dit zijn zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of [appellant2] zich bij zijn handelen als bestuurder van Utrecht Holdings uitsluitend heeft laten leiden door het belang van die vennootschappen en de daaraan verbonden ondernemingen. Al in juli 2018 verkregen [appellant2] en Latenstein via DBBC een aanzienlijk bedrag als winstdeel uit de upfront betaling door Gilead/Kite (ro. 5.110), dat anders aan Utrecht Holdings ten goede was gekomen. Dat ook Utrecht Holdings toen een aanzienlijke uitkering ontvingen doet, anders dan [appellant2] betoogt, niet af aan de tegenstrijdigheid van zijn eigen belang. Die uitkering aan Utrecht Holdings zou hoger zijn geweest zonder dat eigen belang van [appellant2] . Dat de transactie nodig was om de bestuursleden een incentive te geven, heeft [appellant2] onvoldoende aannemelijk gemaakt en is bovendien ook niet relevant voor de vraag naar tegenstrijdig belang. Hetzelfde geldt voor het de risicovermindering die [appellant2] ook nog noemde als legitieme reden voor de transactie gelet op de penibele financiële situatie waarin Gadeta Founders volgens hem verkeerde, daargelaten dat daarmee in strijd lijkt te zijn dat [appellant2] (met Latenstein) kennelijk wel bereid was een aanzienlijk deel van het beweerde financiële risico van Utrecht Holdings op zich te nemen. Aan de omstandigheid dat, volgens [appellant2] , de lening aan DBBC nog steeds niet volledig is afgelost en Gadeta inmiddels weinig waarde meer heeft, komt in dit verband ook geen betekenis toe.
- Geen transparantie over (o.a.) persoonlijk belang
5.115. Anders dan [appellant2] meent, pleit ook de instemming van de RvC met de voorgestelde aandelentransactie in Gadeta Founders hem niet vrij. Allereerst hebben Utrecht Holdings voldoende aannemelijk gemaakt dat van een toezegging aan de andere aandeelhouders bij de uitkoop van Baxalta om later alsnog daarin te kunnen deelnemen geen sprake was. De door [appellant2] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gegeven uitleg van de verklaring van [naam3] hierover aan Utrecht Holdings (ro. 5.111) volgt het hof niet. Eerder ondersteunt die verklaring dat dat niet zo was. Het beroep van [appellant2] op zijn eigen aantekeningen daarover – wat daarvan ook zij – maakt dit niet anders. [appellant2] had de kritische commissarissen [naam10] en [naam17] na hun reactie op zijn voorstel (ro. 5.102) moeten meedelen dat er geen verplichting was voor Utrecht Holdings om de andere aandeelhouders aandelen Gadeta Founders aan te bieden. Dit heeft hij nagelaten. Verder heeft [appellant2] in deze procedure herhaaldelijk toegegeven dat hij de RvC niet vóór de datum van die transactie alsnog heeft geïnformeerd over zijn persoonlijke belang en dat van Latenstein daarbij, via DBBC. Anders dan [appellant2] acht het hof vooralsnog voldoende aannemelijk dat met die aanvullende informatie de RvC alsnog haar instemming voor de transactie zou hebben ingetrokken, gelet op de kritische houding van [naam10] en [naam17] , ondanks dat zij op de hoogte waren van het door [appellant2] in zijn e-mail van 1 maart 2018 geschetste mogelijke scenario voor Gadeta Founders als de deal met Gilead/Kite zou mislukken (o.a. verstrekking overbruggingslening mede door Utrecht Holdings). Gelet op het voorgaande geldt voorshands dat [appellant2] zich niet heeft gehouden aan de regels die volgen uit de Linders/Hofstee-doctrine (ro. 5.8): hij is niet transparant geweest over zijn eigen belang bij de transactie en over het ontbreken van een toezegging. Aan de RvC is daarmee niet die informatie verstrekt die zij redelijkerwijs voor het vormen van een verantwoord oordeel over die transactie nodig had. Ook aan de aan [appellant2] verleende decharge komt daarom geen betekenis toe.
- Schending van art. 2:9 BW door [appellant2] (en positie Uniper)
5.116. Op grond van voorgaande feiten en omstandigheden hebben Utrecht Holdings voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant2] zijn taak als bestuurder van Utrecht Holdings niet behoorlijk heeft vervuld bij de verkoop van aandelen van Utrecht Holdings in Gadeta Founders aan DBBC (en andere aandeelhouders) en dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. Hij heeft aangestuurd op een aandelentransactie waartoe Utrecht Holdings – anders dan de RvC veronderstelde – niet verplicht was en daarbij een persoonlijk financieel belang gecreëerd dat tegenstrijdig was met dat van Utrecht Holdings, wat hij verzweeg. Door de aandelentransactie ontvingen hij en Latenstein, de vennootschap van zijn vader, kort daarna een aanzienlijk financieel voordeel, dat anders aan Utrecht Holdings was toegekomen. Op grond hiervan is [appellant2] (in beginsel) aansprakelijk voor de schade die Utrecht Holdings daardoor hebben geleden. [appellant2] en Uniper hebben tegen het oordeel van de rechtbank over de (grondslag van de) toewijsbaarheid van de vordering tegen ook Uniper op dit punt verder geen duidelijke grief gericht, zodat dit voor het hof verder een gegeven is.
- Vordering inzage (art. 843a Rv) toewijsbaar
5.117. Gelet op het voorgaande hebben Utrecht Holdings voldoende aannemelijk gemaakt c.q. staat vast dat zij partij zijn bij een rechtsbetrekking op grond waarvan zij een rechtmatige belang hebben bij afgifte van de onder [appellant2] en Uniper in bewijsbeslag genomen stukken in relatie tot Gadeta Founders en Gadeta. Het verweer van [appellant2] dat hij als oud lid van de RvC van Gadeta over stukken beschikt met informatie waarop Utrecht Holdings als aandeelhouders geen recht hebben, gaat niet op. Het is voldoende aannemelijk dat hij mede op basis van de informatie waarover hij als commissaris van Gadeta beschikte heeft aangestuurd op de onverplichte aandelentransactie van Utrecht Holdings waarbij hijzelf financieel gewin had, wat de afgifte in dit geval rechtvaardigt.
5.118. Voor zover de grieven 1 en 3 tot en met 9 van [appellant2] en Uniper tegen de beslissing in het vonnis tot afgifte van de correspondentie en bescheiden over Gadeta Founders en Gadeta zijn gericht, falen ook zij. Het (gecorrigeerde) vonnis van de voorzieningenrechter ten aanzien van ‘Eis 2/Gadeta Founders en Gadeta’ zal worden bekrachtigd. De verdere verweren van [appellant2] en Uniper stuiten af op wat het hof verder heeft overwogen over de omvang van de exhibitieplicht van [appellant2] en Uniper inzake Nodens (ro. 5.54). [appellant2] en Uniper hebben geen grief gericht tegen ro. 4.14 van het vonnis van de voorzieningenrechter, waarin deze hun verweer, gebaseerd op bescherming van de privacy – waaronder het bezwaar tegen het kopiëren van ook alle persoonlijke gegevens die zich op de werkdesktop van [appellant2] bevonden – heeft verworpen. Dit verweer ligt daarom in zoverre in hoger beroep niet meer voor. Verder geldt dat, voor zover [appellant2] en Uniper het niet eens zijn met de wijze van afdoening van hun verzoeken door Utrecht Holdings over de door hen verwerkte persoonsgegevens van [appellant2] , zij de daarvoor aangewezen rechtsgang kunnen aanwenden.
5.119. Het voorgaande neemt niet weg dat Utrecht Holdings in deze procedures ook inzage verzoeken in documenten waarin persoonsgegevens van [appellant2] en derden voorkomen. Daarop is de AVG van toepassing en het hof zal daarom moeten toetsen (ook zonder grief of zonder expliciet beroep daarop) of deze verstrekking van persoonsgegevens in overeenstemming is met de basisbeginselen van de AVG, zoals onder meer vastgelegd in de artikelen 5 en 6 AVG. Utrecht Holdings hebben in dit bestek voldoende onderbouwd dat zij een gerechtvaardigd belang hebben bij het verkrijgen van de in beslag genomen stukken en datzelfde geldt voor de daarin opgenomen persoonsgegevens. Dat belang is – kort gezegd – het vergaren van bewijs in het kader van het kunnen instellen van een doeltreffende voorziening in rechte in de zin van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het hof is van oordeel dat de afgifte van de stukken en daarbij horende verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk is voor de behartiging van deze gerechtvaardigde belangen van Utrecht Holdings en dat die belangen zwaarder wegen dan het recht op privacy van [appellant2] en van die andere betrokkenen. Ook biedt de genoemde werkwijze voordat de stukken daadwerkelijk worden verstrekt aan Utrecht Holdings voldoende waarborgen om te voorkomen dat meer persoonsgegevens worden verwerkt dan noodzakelijk. Daarom staat het bepaalde in de AVG niet aan toewijzing van de gevorderde afgifte in de weg.
TIGATX FOUNDERS EN TIGATX INC.
- De verder vaststaande feiten
5.120. TigaTx Inc. is een onderneming die zich richt op kankerbestrijding door middel van gepatenteerde platformtechnologie. Utrecht Holdings houden 69,17% van de aandelen in TigaTx Founders B.V. (TigaTx Founders), welke onderneming op haar beurt 20,10% van de aandelen in TigaTx Inc. houdt.
5.121. TigaTx Founders is opgericht op 21 september 2018, met als enig bestuurder DBBC. Bij de oprichting verkreeg UMCUH 22.501 gewone aandelen en 75.000 preferente aandelen A. UUH verkreeg bij de oprichting 22.500 gewone aandelen en daarnaast ook 75.000 preferente aandelen A. Eén van de overige aandeelhouders in TigaTx Founders was DBBC.
5.122. Bij oprichting van TigaTx Founders hebben Utrecht Holdings, bestuurd door [appellant2] , ieder € 30.000 als agio op de preferente aandelen A gestort. Op 8 november 2018 hebben zij vervolgens nog eens ieder € 37.500 aan agio op deze aandelen gestort. In de jaren daarna hebben Utrecht Holdings verschillende converteerbare leningen aan TigaTx Founders verstrekt, onder meer ieder een bedrag van € 90.000 op 16 juli 2019. Een aantal maanden later, op 31 december 2019, zijn deze leningen en de cumulatieve rente daarop voor 50% afgewaardeerd. Ook de overige door Utrecht Holdings gedane investeringen in TigaTx Founders zijn op dat moment voor 50% afgewaardeerd. Op 15 april 2020 (deels uitgekeerd op 1 juli 2020) hebben Utrecht Holdings ieder converteerbare leningen van € 235.000 aan TigaTx Founders verstrekt. Op 30 november 2020 zijn ook deze leningen inclusief rente voor 50% afgewaardeerd.
5.123. Op 15 april 2020 heeft ook DBBC een converteerbare lening van € 30.000 aan TigaTx Founders verstrekt. Uit een geldleningsovereenkomst daterend van 21 april 2020 volgt dat [appellant2] als geldverstrekker en DBBC als geldnemer, met [naam3] privé als borgsteller, het geld voor deze lening (plus nog € 45.000 extra) aan DBBC ter beschikking heeft gesteld. In artikel 4 van de geldleningsovereenkomst zijn de partijen overeengekomen dat [appellant2] recht heeft op 100% van de winst. Dit winstdeel kent geen expiratiedatum of termijn. De lening van DBBC aan TigaTx Founders is geconverteerd in 6 preferente aandelen B, die recht geeft op al hetgeen door TigaTx Inc. aan TigaTx Founders wordt uitgekeerd op bepaalde aandelen in TigaTx Inc.
5.124. Uit e-mailcorrespondentie volgt dat [naam3] [appellant2] op 1 mei 2020 heeft gevraagd wat hij aan Utrecht Holdings moest rapporteren over de waarde van een commercial license agreement met betrekking tot TigaTx Inc. In reactie daarop antwoordde [appellant2] onder andere:
‘Ik krijg het straks ter goedkeuring, komt goed.’
- De verwijten
5.125. Ten aanzien van TigaTx Founders verwijten Utrecht Holdings [appellant2] dat hij, evenals bij Gadeta Founders een eigen economisch belang verkreeg in TigaTx waarover hij de RvC niet heeft ingelicht. Hij heeft DBBC geld geleend voor haar converteerbare lening van 15 april 2020 aan TigaTx Founders tegen (onder meer) een 100% recht op met die lening verbonden winst. Vóór die tijd heeft [appellant2] Utrecht Holdings al fors laten investeren in TigaTx Founders door middel van agiostortingen en converteerbare leningen, die alle vrij snel weer voor 50% werden afgewaardeerd. De converteerbare leningen van Utrecht Holdings aan TigaTx Founders van 15 april 2020 zijn ook afgewaardeerd voor 50%; de lening van dezelfde datum van DBBC aan TigaTx Founders niet. Die lening van [naam3] is geconverteerd in aandelen. Intussen werkte [appellant2] nauw samen met [naam3] in kwesties rond TigaTx Founders en schoot hij daarbij [naam3] (soms heimelijk) te hulp. Volgens Utrecht Holdings heeft [appellant2] zich aldus niet als een behoorlijk bestuurder gedragen en is aannemelijk dat zij daardoor schade hebben geleden.
Het verweer van [appellant2] en Uniper komt hierna aan de orde.
- Persoonlijk belang
5.126. Op het moment dat [appellant2] recht kreeg op 100% van de winst die verbonden was met de converteerbare lening van DBBC aan TigaTx Founders (ro. 5.123), ontstond bij hem een persoonlijk financieel belang bij TigaTx Founders. Hieraan doet niet af dat daaruit nooit enige winst is voortgekomen en dat de lening nog niet is afgelost, zoals [appellant2] heeft aangevoerd.
- Tegenstrijdig belang
5.127. Voldoende aannemelijk is gemaakt dat dit persoonlijke financiële belang van [appellant2] strijdig was met dat van Utrecht Holdings. [appellant2] was als bestuurder van Utrecht Holdings betrokken bij beslissingen over al dan niet afwaardering van onder meer hun leningen aan TigaTx Founders. Intussen had hij zelf een financieel belang bij winst uit een lening van een medeaandeelhouder (DBBC) aan TigaTx Founders, die – zoals Utrecht Holdings onbetwist hebben gesteld – niet werd afgewaardeerd. In dit licht bezien hebben Utrecht Holdings voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake was van zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of [appellant2] zich bij zijn handelen als bestuurder van Utrecht rondom TigaTx Founders uitsluitend heeft laten leiden door het belang van Utrecht Holdings. Of Utrecht Holdings daardoor daadwerkelijk schade heeft geleden, wat [appellant2] betwist, is hierbij niet van belang. Anders dan [appellant2] heeft betoogd, betreft dit ook geen privéaangelegenheid zonder enige betekenis voor Utrecht Holdings. Ook niet relevant is dat niet hijzelf de initiatiefnemer tot de lening was, maar [naam3] , en dat hij niet zelf de aan de lening verbonden aandelen verkreeg. En dat [naam3] hem zoals bij Gadeta Founders een winstdeel wilde gunnen, doet er niet aan af dat [appellant2] degene is die het ‘winstdeel’ (het betrof hier 100% van de winst) heeft aanvaard en daarmee een tegenstrijdig belang creëerde.
- Geen transparantie
5.128. Daar komt bij dat [appellant2] de RvC van Utrecht Holdings niet heeft ingelicht over zijn eigen financiële belang bij TigaTx Founders. In elk geval voor de beslissing tot afwaardering van de leningen van Utrecht Holdings aan TigaTx Founders van 15 april 2020 was die informatie relevant voor de RvC, om volledig geïnformeerd daarover te kunnen beslissen, zoals de Linders/Hofstee-doctrine (ro. 5.8) voorschrijft.
- Schending van art. 2:9 BW door [appellant2] (en positie Uniper)
5.129. Op grond van voorgaande feiten en omstandigheden hebben Utrecht Holdings naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant2] zijn taak als bestuurder van Utrecht Holdings niet behoorlijk heeft vervuld door ter investering in TigaTx Founders de lening van 15 april 2020 aan DBBC te verstrekken tegen recht op 100% van het winstdeel uit de daaraan te verbinden aandelen en de leningen van dezelfde datum van Utrecht Holdings aan TigaTx Founders later af te waarderen, zonder de RvC van Utrecht Holdings over zijn eigen belang in die vennootschap te informeren. Daarvan valt hem een ernstig persoonlijk verwijt te maken. Op grond hiervan is [appellant2] (in beginsel) aansprakelijk voor de schade die Utrecht Holdings daardoor hebben geleden. [appellant2] en Uniper hebben tegen het oordeel van de rechtbank over de (grondslag van de) toewijsbaarheid van de vordering tegen ook Uniper op dit punt verder geen duidelijke grief gericht, zodat dit voor het hof verder een gegeven is.
- Vordering inzage (art. 843a Rv) toewijsbaar
5.130. Gelet op het voorgaande hebben Utrecht Holdings voldoende aannemelijk gemaakt c.q. staat vast dat zij partij zijn bij een rechtsbetrekking op grond waarvan zij een rechtmatige belang hebben bij afgifte van de onder [appellant2] en Uniper in bewijsbeslag genomen stukken in relatie tot TigaTx Founders en TigaTx.
5.131. Voor zover de grieven 1 en 3 tot en met 9 van [appellant2] en Uniper tegen de beslissing in het vonnis tot afgifte van de correspondentie en bescheiden over TigaTx Founders en TigaTx zijn gericht, falen ook zij. Het (gecorrigeerde) vonnis van de voorzieningenrechter ten aanzien van ‘Eis 2/TigaTx Founders en TigaTx’ zal worden bekrachtigd. De verdere verweren van [appellant2] en Uniper stuiten af op wat het hof eerder heeft overwogen over de omvang van de exhibitieplicht van [appellant2] en Uniper inzake Nodens (ro. 5.54) en inzake Gadeta Founders en Gadeta (ro. 5.118 en 5.119).
SEA OTTER
- De verder vaststaande feiten
5.132. Sea Otter Investments B.V. (Sea Otter) is een vennootschap die op 13 oktober 2010 is opgericht als investeringsvehikel van DBBC en op 22 december 2020 is ontbonden. Bij oprichting van Sea Otter was DBBC enig aandeelhouder en bestuurder en enig bestuurder is DBBC tot de ontbinding van de vennootschap ook gebleven.
5.133. Op enig moment is Nodens gaan deelnemen in Sea Otter. Daaraan voorafgaand stond in een Letter of Intent van 6 mei 2010 een investering van 7,5 miljoen euro in PanGenetics door Sea Otter vermeld. In een agenda-uitnodiging van 26 augustus 2010 voor de RvC van Utrecht Holdings staat onder agenda-onderwerp ‘Nieuwe BV initiatieven’ : ‘Pangenetics TWEE/Sea Otter (bijlage 5, BESLUIT)’ ; in die bijlage lijkt een voorstel opgenomen voor een investering van Utrecht Holdings in Sea Otter. In een concept overeenkomst van februari 2011 tussen Nodens als leninggever, Sea Otter als leningnemer, DBBC als aandeelhouder en [naam3] als borg is sprake van een door Nodens te verstrekken converteerbare lening aan Sea Otter zodat Sea Otter zou kunnen investeren in PanGenetics. Daarbij is ook een uitruil beoogd – en verwezenlijkt; zie ro. 5.24 – waarbij UUH alle door [naam3] gehouden aandelen in Nodens verkreeg. Op 8 februari 2011 spraken [appellant2] namens Nodens via UUH en [naam3] namens Sea Otter via DBBC over een door Nodens aan Sea Otter te verstrekken converteerbare lening, zodat Sea Otter zou kunnen deelnemen in de vennootschap PanGenetics waarin ook Nodens investeerde. Naast Hereswint was toen ook UUH nog aandeelhouder in Nodens.
5.134. Ook [naam22] is door [naam3] benaderd voor het verstrekken van een converteerbare lening aan Sea Otter, waarbij ook [appellant2] – als middellijk bestuurder van Nodens – betrokken was, zoals blijkt uit een e-mailwisseling tussen [naam3] , [appellant2] en [naam22] van 26 april 2011. [naam22] heeft door middel van de vennootschap Clinquest Group B.V. (Clinquest), waarvan hij CEO en bestuurder was, ook een converteerbare lening aan Sea Otter verstrekt.
5.135. Op 27 en 28 april 2011 is door [naam3] namens hemzelf, Sea Otter en DBBC en door [appellant2] namens UUH (als bestuurder via Nodens) een Convertible Loan Agreement (CLA) ondertekend. De lening is door Nodens verstrekt zodat Sea Otter preferente aandelen D zou kunnen kopen in PanGenetics. De lening is vervolgens verstrekt en (gedeeltelijk) geconverteerd in preferente aandelen van Nodens in Sea Otter. (Onder andere) daarover zond [naam3] op 16 maart 2012 een e-mail aan [appellant2] , [naam4] en [naam22] .
- De verwijten
5.136. Utrecht Holdings verwijten aan [appellant2] dat hij ook rondom de kwestie Sea Otter niet heeft gehandeld zoals een behoorlijk bestuurder betaamt op grond van art. 2:9 BW en, zo begrijpt het hof, aan Uniper dat zij (uiteindelijk) heeft meegeprofiteerd. Utrecht Holdings leggen in deze kwestie een verband met Nodens, waarin [appellant2] via de deelneming van zijn echtgenote in Hereswint een verborgen (indirect) persoonlijk belang hield dat tegenstrijdig was met dat van UUH, (een van) de andere aandeelhouder(s) in Nodens. Het verwijt betreft dit verborgen belang en daarnaast het laten deelnemen in Sea Otter door Nodens in plaats van UUH, waardoor vooral Hereswint – de grootste aandeelhouder van Nodens – het profijt daarvan zou krijgen en niet UUH. Het verweer van [appellant2] en Uniper zal hierna worden besproken.
- ( (indirect) persoonlijk, tegenstrijdig belang; geen transparantie;
schending art. 2:9 BW door [appellant2] (en positie Uniper)
5.137. Het hof verwijst naar wat het heeft geoordeeld in de kwestie Nodens (ro. 5.40 tot en met 5.54). Voor de transacties van Nodens in relatie tot Sea Otter, zoals het (goedkoop) inkopen door Nodens van de aandelen van [naam3] in Nodens – en de daarop volgende agiostorting van € 400.000 door UUH in Nodens, volgens [appellant2] met de uitkoop van [naam3] uit Nodens onderdeel van een package deal ten behoeve van Sea Otter – en de door Nodens verstrekte CLA, welke transacties alle door [appellant2] als middellijk bestuurder van Nodens voor UUH zijn verricht, geldt hetzelfde (voor zover de verweren en de grieven van [appellant2] en Uniper inzake Sea Otter zich daartoe uitstrekken). Samengevat was er bij [appellant2] sprake van een voor de RvC verborgen, persoonlijk tegenstrijdig belang via Hereswint, waardoor redelijkerwijs kan worden betwijfeld of hij bij genoemde transacties uitsluitend het belang van UUH heeft gediend. Toestemming en goedkeuring van de (niet volledig voorgelichte) RvC voor de transacties doet hier niet aan af, evenmin als verleende decharges, goedgekeurde jaarstukken en het gegeven dat, zoals [appellant2] en Uniper ook nog hebben aangevoerd, Sea Otter (PanGenetics 2) uiteindelijk geen succes was.
5.138. Op grond van voorgaande feiten en omstandigheden hebben Utrecht Holdings naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant2] zijn taak als bestuurder van UUH niet behoorlijk heeft vervuld bij deze transacties en dat hem daarvan een persoonlijk verwijt valt te maken. Hij is daarom (in beginsel) aansprakelijk voor de schade die UUH daardoor heeft geleden. [appellant2] en Uniper hebben tegen het oordeel van de rechtbank over de (grondslag van de) toewijsbaarheid van de vordering tegen ook Uniper op dit punt verder geen duidelijke grief gericht, zodat dit voor het hof verder een gegeven is.
- Vordering inzage (art. 843a Rv) toewijsbaar
5.139. Gelet op het voorgaande hebben Utrecht Holdings voldoende aannemelijk gemaakt c.q. staat vast dat zij partij zijn bij een rechtsbetrekking op grond waarvan zij een rechtmatige belang hebben bij afgifte van de onder [appellant2] en Uniper in bewijsbeslag genomen stukken in relatie tot Sea Otter.
5.140. Voor zover de grieven 1 en 3 tot en met 9 van [appellant2] en Uniper tegen de beslissing in het vonnis tot afgifte van de correspondentie en bescheiden over Sea Otter zijn gericht, falen ook zij. Het (gecorrigeerde) vonnis van de voorzieningenrechter ten aanzien van ‘Eis 2/ Sea Otter’ zal worden bekrachtigd. De verdere verweren van [appellant2] en Uniper stuiten af op wat het hof eerder heeft overwogen over de omvang van de exhibitieplicht van [appellant2] en Uniper inzake Nodens (ro. 5.54) en inzake Gadeta Founders en Gadeta (ro. 5.118 en 5.119).
AMBRACIA
- De verder vaststaande feiten
5.141. Ambracia Biopharmaceuticals B.V. (Ambracia) is opgericht op 6 april 2016. De vennootschap Life Science Purchasing Power B.V. (LSSP) is de persoonlijke vennootschap van de heer [naam23] ( [naam23] ) en was bij oprichting enig bestuurder en aandeelhouder van Ambracia.
5.142. [naam23] was ook een oprichter van Bioceros B.V. (Bioceros), waarin ook UUH en Nodens een aandelenbelang hielden totdat zij dat in september 2015 verkochten aan Epirus Biopharmaceuticals Inc. (Epirus). Ambracia en nog vier andere vennootschappen – waaronder Cluster270 Therapeutics B.V. (Cluster270) – zijn opgericht in het kader van de Bioceros/Epirus-transactie, om daarin de resterende assets (die Epirus niet wilde) na de verkoop van Bioceros in onder te brengen.
5.143. Op 2 mei 2016 heeft Ambracia aandelen uitgegeven, waaronder aan UUH. Zij verkreeg 11.000 gewone aandelen (11%). Nodens verkreeg bij deze aandelenuitgifte 25.000 gewone aandelen (25%) en DBBC verkreeg 21.100 gewone aandelen (21,1%). UUH verkreeg ook een aandelenbelang in de andere vier entiteiten die na de Bioceros-Epirus-transactie waren opgericht. Inmiddels was Hereswint, de vennootschap waarin de echtgenote van [appellant2] een 32% aandelenbelang had (ro. 5.19), sinds 21 december 2015 100% aandeelhouder van Nodens (ro. 5.34) en met ingang van 1 juli 2014 was [appellant2] (via Uniper) de bestuurder van Nodens (ro. 5.26).
5.144. Op 29 december 2016 heeft UUH haar aandelenbelang in Ambracia, alsook in de vier andere entiteiten (waaronder Cluster270), overgedragen aan Nodens. [appellant2] was op dat moment zowel bestuurder van UUH als bestuurder van Nodens (via Uniper). Nodens betaalde voor dit aandelenbelang in totaal € 35.000.
5.145. Uit een share purchase agreement (SPA) van 12 december 2018 blijkt dat de aandelen in Cluster270 op 12 december 2018 zijn verkocht aan Polpharma Group B.V. voor € 500.000. Voor het van UUH overgenomen aandelenbelang van 11% heeft Nodens bij die verkoop € 55.000 ontvangen.
5.146. Uit een aandeelhoudersbesluit van Ambracia van 15 juli 2020, ondertekend door [appellant2] als bestuurder van Nodens via Uniper, blijkt dat de assets van Ambracia zijn overgedragen aan TigaTx en LSPP voor totaal € 30.000, waarna de overgebleven baten zijn uitgekeerd als dividend en Ambracia voor 31 december 2020 is ontbonden.
- De verwijten
5.147. Ook in verband met de verkoop van de aandelen in Ambracia en Cluster270 aan Nodens verwijten Utrecht Holdings [appellant2] en Uniper onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder, door zich niet te conformeren aan de door art. 2:239 BW voorgeschreven onthouding van beraadslaging en besluitvorming bij deze transacties en door niet te melden dat zijn echtgenote een aandelenbelang had in Hereswint, de enig aandeelhouder van Nodens. Door dit alles valt volgens Utrecht Holdings te betwijfelen dat bij deze transacties de belangen van Utrecht Holdings optimaal zijn behartigd.
Het verweer van [appellant2] en Uniper zal hierna worden besproken.
- ( (Indirect) persoonlijk en tegenstrijdig belang [appellant2] en Uniper; geen transparantie
5.148. Het hof verwijst naar wat het heeft overwogen over het (indirect) persoonlijk belang van [appellant2] en Uniper als bestuurders van Nodens (ro. 5.41 en 5.42). Dit eigen belang was ook aanwezig ten tijde van het overleg en de besluitvorming met betrekking tot Ambracia en Cluster270. [appellant2] en Uniper hebben in verband met Ambracia niets (nieuws) aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is geworden dat, anders dan bij Nodens (ro. 5.49), ten tijde van de transacties in Ambracia en Cluster270 de RvC en medebestuurder van UUH [naam1] wél op de hoogte waren van dit eigen belang. Intussen was [appellant2] als bestuurder van Utrecht Holdings gehouden tot het dienen van uitsluitend de belangen van Utrecht Holdings. Minst genomen kan worden betwijfeld of hij dat heeft gedaan in zijn overleg met [naam1] over de (verkoopprijs voor de) transactie tussen UUH en Nodens inzake de aandelen Ambracia en Cluster270. UUH had immers belang bij een zo hoog mogelijke prijs en Nodens bij een zo laag mogelijke. Hieraan doet op zichzelf niet af dat de andere aandeelhouders er niet méér voor wilden betalen, dat UUH met de transacties winst had gemaakt, Nodens geen andere bestuurder had die kon tekenen, bij Utrecht Holdings (vrijwel) nooit met onafhankelijke waarderingen werd gewerkt (wat ook niet (uit) kon bij productconcepten/startups zoals Ambracia en Cluster) en dat de latere verkoopopbrengsten van Cluster 270 en Ambracia niet waren te voorzien, zoals [appellant2] en Uniper hebben aangevoerd. Voorstelbaar is dat deze transacties tussen Nodens enerzijds en Ambracia en Cluster270 anderzijds niet (tegen dezelfde voorwaarden) zouden zijn aangegaan als UUH had geweten van het eigen belang van [appellant2] en Uniper, die kennelijk wel bereid waren ‘een gokje’ te nemen, zoals [appellant2] het tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaarde. Goedkeuring van de RvC en ondertekening zijdens UUH door [naam1] maakt dit, gelet op hun onwetendheid van het persoonlijk belang van [appellant2] en Uniper, niet anders. Hetzelfde geldt voor verleende decharge.
- Schending van art. 2:9 BW door [appellant2] en onrechtmatig handelen Uniper
5.149. Op grond van voorgaande feiten en omstandigheden hebben Utrecht Holdings naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant2] zijn taak als bestuurder van UUH niet behoorlijk heeft vervuld bij de verkoop haar aandelen in Ambracia (en Concept270) aan Nodens en dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. Op grond hiervan is [appellant2] (in beginsel) aansprakelijk voor de schade die Utrecht Holdings daardoor hebben geleden. Uniper heeft als bestuurder van Nodens met wetenschap van het tegenstrijdig belang en de onwetendheid van de RvC en [naam1] eveneens onrechtmatig gehandeld.
- Vordering inzage (art. 843a Rv) toewijsbaar
5.150. Gelet op het voorgaande hebben Utrecht Holdings voldoende aannemelijk gemaakt dat zij partij zijn bij een rechtsbetrekking op grond waarvan zij een rechtmatige belang hebben bij afgifte van de onder [appellant2] en Uniper in bewijsbeslag genomen stukken in relatie tot Ambracia.
5.151. Voor zover de grieven 1 en 3 tot en met 9 van [appellant2] en Uniper tegen de beslissing in het vonnis tot afgifte van de correspondentie en bescheiden over Ambracia zijn gericht, falen ook zij. Het (gecorrigeerde) vonnis van de voorzieningenrechter ten aanzien van ‘Eis 2/Ambracia’ zal worden bekrachtigd. De verdere verweren van [appellant2] en Uniper stuiten af op wat het hof eerder heeft overwogen over de omvang van de exhibitieplicht van [appellant2] en Uniper inzake Nodens (ro. 5.54) en inzake Gadeta Founders en Gadeta (ro. 5.118 en 5.119).
LAURENTIA
- De verder vaststaande feiten
5.152. Laurentia Holding B.V. (Laurentia) is op 31 maart 2020 opgericht door onder andere Clinquest en UUH, waarbij UUH de grootste aandeelhouder werd. [naam22] was van 31 maart 2020 tot 6 april 2020 bestuurder van Laurentia. Vanaf 6 april 2020 werd Clinquest, waarvan [naam22] bestuurder is, bestuurder van Laurentia. Daarnaast was UUH vanaf 31 maart 2020 bestuurder van Laurentia tot 27 juni 2022.
5.153. UUH heeft vanaf 19 januari 2005 een aandelenbelang gehad in Enceladus Pharmaceuticals B.V. (Enceladus). In Enceladus is uit hoofde van een samenwerkingsovereenkomst tussen onder andere Enceladus en de UU, IP ontwikkeld. UU en UUH waren oorspronkelijk eigenaren van het IP. Bij overeenkomst van 11 februari 2008 zijn de patenten op het IP overgedragen aan Enceladus, tegen verkrijging van zogenaamde royalties; een percentage van onder andere de omzet en het inkomen van Enceladus zoals bepaald in de overeenkomst. In deze overeenkomst is daarnaast bepaald dat indien de overeenkomst wordt beëindigd conform artikel 9 zonder gebrek aan de zijde van de UU of UUH, Enceladus op verzoek van de UU en UUH alle rechten op en belangen in de patent rights terug zal overdragen aan de UU en UUH.
5.154. [appellant2] was vanaf 13 maart 2013 commissaris van Enceladus en ontving servicefees van Enceladus.
5.155. Enceladus heeft op 2 april 2020 haar IP-rechten verkocht aan UUH (bestuurd door [appellant2] ) en Clinquest. Met ingang van 5 januari 2021 heeft Laurentia de verplichtingen van Enceladus uit voornoemde samenwerkingsovereenkomst overgenomen. De koopprijs voor de IP-rechten bedroeg € 850.000, waarvan UUH € 558.723 heeft betaald. Enceladus is vervolgens op 14 april 2023 ontbonden. Op dat moment konden de IP-rechten niet aan UU en UUH terug worden overgedragen, omdat die rechten daarvoor al aan UUH waren verkocht.
5.156. UUH en Clinquest hebben de door hen bij oprichting van Laurentia verkregen converteerbare cumulatief preferente aandelen volgestort door inbreng van de IP-rechten. UUH deed daarmee afstand van enige rechten of opbrengsten op die IP-rechten, terwijl zij voorheen wel aanspraak kon maken op de betaling van royalties hieruit jegens Enceladus. Daarnaast heeft UUH bij oprichting € 1.064,62 ter volstorting van de door haar verkregen gewone aandelen en € 125.000 ter volstorting van de door haar verkregen converteerbare cumulatief preferente aandelen. Niet is gebleken dat vervolgens conversie van die aandelen heeft plaatsgevonden.
5.157. UUH heeft op 25 januari 2021 nog eens 100.000 cumulatief preferente aandelen in Laurentia verkregen, tegen betaling van € 100.000. Dit gebeurde opnieuw op
23 april 2021.
5.158. In 2021 wilde [naam22] [appellant2] betrekken bij Laurentia, bij voorkeur als bestuurder.
5.159. Op 1 juni 2021 is [appellant2] afgetreden als bestuurder van Utrecht Holdings. Het nieuwe bestuur van Utrecht Holdings heeft vervolgens aangegeven zich te willen beraden over het doen van verdere investeringen in Laurentia. Daarmee kwamen de verhoudingen met [naam22] , de andere bestuurder van Laurentia, op scherp te staan. Op 16 juni 2022 is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen onder meer UUH en [naam22] .
5.160. UUH is sinds 27 juni 2022 geen bestuurder en aandeelhouder meer van Laurentia.
- De verwijten
Volgens Utrecht Holdings is onduidelijk hoe de koopprijs voor de aan UUH verkocht IP-rechten is bepaald, waarom die rechten verkocht werden in plaats van aan te dringen op terugoverdracht zoals voorzien in de samenwerkingsovereenkomst en waarom afstand werd gedaan van de royalties op IP-rechten doordat die in Laurentia werden ondergebracht en hoe bij dit alles door [appellant2] als bestuurder is gezorgd voor optimalisatie voor UUH. Er is geen businessplan aangetroffen en welk belang UUH had bij alle transacties is onduidelijk. Daar komt bij dat, zoals Utrecht Holdings tijdens de mondelinge behandeling bij het hof hebben aangevoerd, de nieuwe directeur van Utrecht Holdings na het vertrek van [appellant2] nog een ‘to do’-lijstje van [appellant2] heeft aangetroffen waarop met betrekking tot Laurentia stond ‘ indekken Laurentia ’. [appellant2] heeft [naam22] na zijn vertrek ook nog geholpen met het beantwoorden van vragen in deze kwestie en er zijn stukken uitgewisseld, waartoe hij niet gerechtigd was op grond van de cao. In het licht van de verdere betrokkenheid van [naam22] , bij Sea Otter en bij correspondentie met betrekking tot het zeiljacht van [naam3] ‘ [naam2] ’ hebben Utrecht Holdings rechtmatig belang bij meer informatie met het oog op deze kwestie waarbij aannemelijk is dat van onverenigbare belangen sprake was. Het verweer van [appellant2] en Uniper wordt hierna besproken.
- Persoonlijk, tegenstrijdig belang van [appellant2] , transparantie; schending art. 2:9 BW (en positie Uniper)
5.161. Het verweer van [appellant2] en Uniper dat de IE-rechten die in Laurentia terecht kwamen meer betroffen dan die onder licentie op grond van de overeenkomst uit 2008, dat die verlopen waren en er nog geen product uit voort was gekomen dat UUH aansprak gaf op royalties is door Utrecht Holdings betwist en door [appellant2] en Uniper niet onderbouwd. Het verklaart bovendien niet waarom in plaats van inbreng in Laurentia niet is gekozen voor terugoverdracht van de rechten op grond van de samenwerkingsovereenkomst uit 2008. Ook de verdere vragen die de hier spelende transacties oproepen, zijn niet door [appellant2] en Uniper beantwoord, terwijl zij niet hebben betwist dat het door de nieuwe directeur van Utrecht Holdings aangetroffen ‘to do’-lijstje met ‘ indekken Laurentia ’ bestaat. Daarnaast is er het gegeven dat [naam22] [appellant2] direct bij Laurentia wilde betrekken. Bij deze stand van zaken, mede bezien in het licht van de verdere feiten in deze zaak, waaronder de eerdere onrechtmatige handelingen van [appellant2] in verband met tegenstrijdige belangen, het latere contact van [appellant2] en [naam22] , hun samenwerking in Sea Otter en hun contacten die zijn gebleken in correspondentie met betrekking tot het jacht [naam2] , rijzen zoveel twijfels of het handelen van [appellant2] in alleen het belang van Utrecht Holdings was of dat daarmee ook een eigen, daarmee onverenigbaar belang werd gediend, dat voorshands voldoende aannemelijk is dat [appellant2] zich ook in deze kwestie niet heeft gedragen zoals een behoorlijk bestuurder betaamt, dat hem daarvan een persoonlijk, ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij uit dien hoofde aansprakelijk is voor de mogelijke schade van UUH. [appellant2] en Uniper hebben tegen het oordeel van de rechtbank over de (grondslag van de) toewijsbaarheid van de vordering tegen ook Uniper op dit punt verder geen duidelijke grief gericht, zodat dit voor het hof verder een gegeven is.
- Vordering inzage (art. 843a Rv) toewijsbaar
5.162. Gelet op het voorgaande hebben Utrecht Holdings voldoende aannemelijk gemaakt c.q. staat vast dat zij partij zijn bij een rechtsbetrekking op grond waarvan zij een rechtmatige belang hebben bij afgifte van de onder [appellant2] en Uniper in bewijsbeslag genomen stukken in relatie tot Laurentia.
5.163. Voor zover de grieven 1 en 3 tot en met 9 van [appellant2] en Uniper tegen de beslissing in het vonnis tot afgifte van de correspondentie en bescheiden over Laurentia zijn gericht, falen ook zij. Het (gecorrigeerde) vonnis van de voorzieningenrechter ten aanzien van ‘Eis 2/Laurentia’ zal worden bekrachtigd. De verdere verweren van [appellant2] en Uniper stuiten af op wat het hof eerder heeft overwogen over de omvang van de exhibitieplicht van [appellant2] en Uniper inzake Nodens (ro. 5.54) en inzake Gadeta Founders en Gadeta (ro. 5.118 en 5.119).
SIMIBIO
- De verder vaststaande feiten
5.164. Simibio B.V. (Simibio) is op 8 december 2009 opgericht door DBBC. Bij oprichting van Simibio was DBBC enig aandeelhouder. Vanaf de oprichting tot de ontbinding van Simibio op 1 oktober 2017 was DBBC daarnaast enig bestuurder. Uit de jaarrekening van 2014 van Nodens blijkt dat zij voor 2,30% deelnam in Simibio.
5.165. Uit notulen van 9 december 2009 volgt dat [appellant2] tijdens de vergadering van de Raad van Commissarissen (RvC) van Utrecht Holdings heeft medegedeeld dat Simibio er veelbelovend uitzag en een behoorlijke upside kon hebben en ook dat het wel een risicovolle onderneming was. Naar aanleiding van de mededelingen van [appellant2] tijdens die vergadering hebben Utrecht Holdings op 22 april 2010 een aandelenbelang in Simibio van in totaal € 225.000 genomen. Utrecht Holdings hebben vervolgens tussen 19 oktober 2011 en 25 maart 2013 verschillende leningen aan Simibio verstrekt, van in totaal € 185.000, waarvan een aantal leningen is verlengd op 4 juli 2016. Voor een deel van deze leningen stonden DBCC en [naam3] in persoon garant. Op 22 december 2011 hebben Utrecht Holdings daarnaast ieder voor € 36.000 aanvullende aandelen A in Simibio gekocht.
5.166. Bij e-mailbericht van 14 september 2017 heeft [appellant2] – op verzoek daartoe van [naam3] – namens Utrecht Holdings definitief afstand gedaan van de mogelijkheid de lening van € 185.000 te innen. De rente over deze lening bedroeg op dat moment € 74.180,89 in totaal, waardoor afstand werd gedaan van een totaalbedrag van € 259.180,89. [appellant2] heeft dit e-mailbericht ter kennisgeving doorgestuurd aan de finance-afdeling van Utrecht Holdings, die de mail vervolgens heeft doorgestuurd naar onder andere [naam24] ( [naam24] ) , die onder andere de financiële administratie van Utrecht Holdings doet. Op de vraag van [naam24] of het uit oogpunt van governance goed zou zijn het besluit tot kwijting ook langs de RvC te sturen, reageerde [appellant2] op 15 september 2017 dat hij de RvC die middag zou informeren en het besluit in de notulen zou laten opnemen. Uit de notulen van de RvC-vergadering van 15 september 2017 blijkt niet dat [appellant2] deze kwestie onder de aandacht van de RvC heeft gebracht.
5.167. Op 18 september 2017 heeft [naam3] aan de aandeelhouders geschreven dat het
‘zeer waarschijnlijk niet gaat lukken iets te maken van Simibio’ en dat er ook ‘geheel geen assets in de Company zitten’. Diezelfde dag heeft [appellant2] een aandeelhoudersbesluit ondertekend strekkend tot ontbinding van Simibio. De leningen van Utrecht Holdings aan Simibio zijn vervolgens afgewaardeerd, waarna Simibio op 1 oktober 2017 is ontbonden.
- De verwijten
5.168. Utrecht Holdings verwijten [appellant2] dat hij hen forse investeringen in Simibio heeft laten doen, dat van Simibio niets terecht is gekomen en dat Utrecht Holdings hun leningen aan Simibio hebben moeten afschrijven. Daardoor rijst de vraag waartoe die investeringen hebben gediend. [appellant2] heeft, nadat aflossingen en rente opeisbaar werden maar niet door DBBC werden betaald, nooit [naam3] en DBBC als garantstellers aangesproken. Hij heeft juist afstand gedaan van de inningsbevoegdheid van Utrecht Holdings van de lening van € 185.000 en de daarover verschenen rente zonder de RvC daarover te informeren, wat hij wel aan [naam24] toezegde te zullen doen, en hij heeft uiteindelijk Simibio ‘geturboliquideerd’ door op verzoek van [naam3] een ontbindingsbesluit van Simibio namens Utrecht Holdings te ondertekenen. Verder constateren zij dat [appellant2] nauw samenwerkte met [naam3] . Uit de begunstiging van [naam3] door de verstrekking van de leningen en het vervolgens afstand doen van inning volgt volgens Utrecht Holdings dat [appellant2] en [naam3] hun eigen belangen dienden en elkaar daarbij de bal toespeelden, ten koste van Utrecht Holdings.
Het verweer van [appellant2] en Uniper wordt hierna besproken.
- Persoonlijk (en tegenstrijdig) belang en schending van art. 2:9 BW door [appellant2] ?
5.169. Utrecht Holdings hebben hun stelling dat [appellant2] bij de hem verweten handelingen een eigen belang had naar het voorshandse oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling dat ook Nodens een aandelenbelang in Simibio heeft gehad, is daarvoor zonder nadere toelichting onvoldoende, evenals de stelling dat [naam3] en [appellant2] nauw samenwerkten. In het verlengde hiervan hebben Utrecht Holdings hun (impliciete) stelling dat mogelijk sprake was van tegenstrijdig belang evenmin voldoende aannemelijk gemaakt. In het licht van het verweer van [appellant2] en Uniper is ook niet voorshands aannemelijk geworden dat [appellant2] met betrekking tot de deelneming in Simibio op andere wijze zijn taak als bestuurder van Utrecht Holdings onbehoorlijk heeft vervuld. [appellant2] heeft aangevoerd dat een investering in een nieuw bedrijf niet gegarandeerd tot succes leidt. Hij heeft de RvC bij zijn introductie van Simibio ook gewezen op het risico van een investering (ro. 5.165). Uit door [appellant2] en Uniper overgelegde passages uit kwartaaloverzichten die de RvC van Utrecht Holdings ontving in de jaren 2014 - 2016 blijkt dat in 2014 al sprake was van een ‘eventueel liquidatietraject’, dat in 2015 al bij de RvC bekend was dat de activiteiten stil lagen, dat dat in 2016 nog steeds zo was en dat wederom sprake was van ‘ tzt liquideren ’. [appellant2] heeft op de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht dat hij met [naam1] al in 2016 tot de conclusie was gekomen dat het niets meer zou worden met Simibio en dat zij besloten [naam3] niet aan de garantstelling te houden: Utrecht Holdings deed veel zaken met hem en het was daarom ook niet in het belang van Utrecht Holdings dat te doen. Volgens [appellant2] is, zoals wel vaker bij een mislukte investering, besloten tot liquidatie van het bedrijf in plaats van het failliet laten gaan, waarbij alle investeerders hun verlies namen. Intern was de liquidatie eind 2016 al voorbereid, aldus [appellant2] , en om te kunnen liquideren had [naam3] iets op papier nodig (over de nog openstaande lening, zo begrijpt het hof) wat [appellant2] hem gaf door middel van de e-mail van 14 september 2017 (ro. 5.166). Op grond van dit alles zijn de aan [appellant2] verweten gedragen naar het voorlopig oordeel van het hof niet die van een onbehoorlijk bestuurder. Ook zijn geen andere grondslagen voor onrechtmatig handelen door [appellant2] en/of Uniper gesteld en voldoende aannemelijk gemaakt.
- Vordering inzage (art. 843a Rv) niet toewijsbaar
5.170. Nu Utrecht Holdings het hiervoor genoemde onrechtmatig handelen van [appellant2] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt, hebben zij eveneens onvoldoende aannemelijk gemaakt dat tussen hen en [appellant2] een rechtsbetrekking bestaat op grond waarvan zij een rechtmatige belang hebben bij afgifte van de onder [appellant2] in bewijsbeslag genomen stukken in relatie tot Simibio.
5.171. Voor zover de grieven 1 en 3 tot en met 9 van [appellant2] en Uniper tegen de beslissing in het vonnis tot afgifte van de correspondentie en bescheiden over Simibio zijn gericht, slagen zij. De beslissingen in het (gecorrigeerde) vonnis van de voorzieningenrechter ten aanzien van ‘Eis 2/Simibio’ zullen worden vernietigd en de hiertoe strekkende vorderingen zullen alsnog worden afgewezen.
[naam2] EN SAMENWERKING [appellant2] - [naam3]
- De verder vaststaande feiten
5.172. Uit een overeenkomst van geldlening van 31 december 2018 volgt dat [appellant2] aan [naam3] een lening van € 200.000 heeft verstrekt tegen 8% rente, ter financiering van enkele privézaken en de aflossingsverplichtingen en rentebetalingen die voortvloeien uit de geldleningovereenkomst van 28 maart 2018 (ro. 5.108). Als zekerheid voor deze geldlening heeft [naam3] aan [appellant2] een pandrecht verstrekt op een 32-meter lang luxe zeiljacht met de naam [naam2] .
5.173. Uit correspondentie uit 2019 en 2020 tussen onder andere [naam3] , [appellant2] , [naam25] en [naam22] volgt dat [appellant2] zelf met enige regelmaat mee voer op het zeiljacht.
5.174. In een niet-ondertekend concept van een document met als titel ‘Leningsovereenkomst [appellant2] - [naam3] ’ staat dat de(ze) lening van € 100.000 zou worden aangewend door DBBC ter medefinanciering van de [naam2] . Naast een rente van 5,2% vermeldt deze concept overeenkomst als tegenprestatie voor [appellant2] een voorwaardelijke additionele vergoeding van € 25.000, ongeacht of de lening al is afgelost. Die additionele vergoeding hing af van betaling door Gilead/Kite aan Gadeta B.V. van een additionele ‘milestone payment’ of Gilead/Kite haar optie op de resterende Gadeta B.V.-aandelen zou uitoefenen vóór 31 december 2020.
- De verwijten
5.175. Volgens Utrecht Holdings speelde de [naam2] een belangrijke rol in de contacten van [appellant2] met [naam3] , [naam25] en [naam22] , die allemaal van dit jacht gebruik maakten. Er is door [appellant2] en [naam3] (door – waarschijnlijk – verstrekking van financiering door [appellant2] voor de aankoop en het pandrecht) een rechtstreekse koppeling gemaakt tussen de [naam2] en Gadeta Founders en Gadeta B.V., terwijl [appellant2] toen bestuurder was van Utrecht Holdings met een deelneming in Gadeta Founders en alleen het belang van Utrecht Holdings moest dienen. Tegen de achtergrond van de feiten inzake Nodens, Sea Otter, Simibio, Gadeta Founders, TigaTx valt niet uit te sluiten dat Utrecht Holdings nu slechts bekend zijn met een deel van de door [appellant2] in samenwerking met [naam3] begane onregelmatigheden. Om dat verder uit te zoeken ziet het verzoek van Utrecht Holdings om afgifte van correspondentie en bescheiden ook op het zeiljacht [naam2] en de volledige tijd dat [appellant2] en [naam3] samenwerkten.
- Vordering inzage (art. 843a Rv) niet toewijsbaar
5.176. Het verweer van [appellant2] en Uniper met betrekking tot de [naam2] en de samenwerking van [appellant2] en [naam3] slaagt. Het vermoeden van méér onregelmatigheden op grond van de naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakte onrechtmatigheden in de hiervóór beoordeelde kwesties Nodens, Sea Otter, Gadeta Founders en TigaTix Founders, waarbij steeds ook [naam3] betrokken was, levert voorshands niet de voor afgifte vereiste mate van aannemelijkheid op van het bestaan van een rechtsbetrekking en (dus) rechtmatig belang bij inzage. Voor zover de door Utrecht Holdings genoemde concept overeenkomst van geldlening daadwerkelijk is gesloten (ro. 5.174) – [appellant2] en Uniper betwisten dat – geldt voorshands dat het dan door [appellant2] verworven extra eigen belang bij de transactie inzake Gadeta Founders is vergroot, zonder dat daardoor een nieuwe rechtsbetrekking is ontstaan die aanspraak geeft op de hier verzochte afgifte. Welke concrete tegenstrijdige eigen belangen [appellant2] heeft gediend in plaats van die van Utrecht Holdings hebben zij voorshands onvoldoende onderbouwd.
5.177. Voor zover de grieven 1 en 3 tot en met 9 van [appellant2] en Uniper tegen de beslissing in het vonnis tot afgifte van de correspondentie en bescheiden over de [naam2] en de samenwerking tussen [naam3] en [appellant2] – sec – zijn gericht, slagen zij. De beslissingen in het (gecorrigeerde) vonnis van de voorzieningenrechter ten aanzien van ‘Eis 2/ [naam2] ’ en ‘Eis 2/De Samenwerking [appellant2] - [naam3] ’ zullen in zoverre worden vernietigd en de hiertoe strekkende vorderingen zullen alsnog worden afgewezen.
De nevenvorderingen in hoger beroep van [appellant2] en Uniper
5.178. Omdat de vorderingen van Utrecht Holdings tot inzage van stukken aangaande Simibio, [naam2] en de Samenwerking [appellant2] - [naam3] in hoger beroep alsnog zullen worden afgewezen, komt het hof toe aan beoordeling van de nevenvorderingen 3. tot en met 6. van [appellant2] en Uniper. Die vorderingen strekken tot ongedaanmaking van de (gevolgen van de) verkregen afgifte en luiden:
3. Utrecht Holdings te gebieden alle data die zij uit hoofde van het bestreden vonnis hebben gekregen te vernietigen, zulks op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 25.000 per dag dat dit gebod wordt overtreden na betekening van het arrest;
4. Utrecht Holdings te verbieden de data die zij uit hoofde van het bestreden vonnis hebben gekregen te verstrekken aan derden, zulks op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 25.000 per dag dat zij dit verbod overtreden na betekening van het arrest;
5. Utrecht Holdings hoofdelijk te verbieden op enigerlei wijze gebruik te maken van de data die zij uit hoofde van het bestreden vonnis van 13 juni 2023, gecorrigeerd op 23 juni 2023, tussen partijen tot hun beschikking hebben verkregen, zowel direct of indirect via derden aan wie zij de data hebben verstrekt, zulks op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 25.000 per dag dat zij dit verbod overtreden na betekening van het arrest;
6. Utrecht Holdings te gebieden de data die zij uit hoofde van het bestreden vonnis hebben verkregen en die zij reeds op enigerlei wijze hebben verstrekt aan derden, waaronder maar niet beperkt tot rechterlijke instanties, terug te vragen en te verzoeken deze te vernietigen en niet verder te verspreiden en aan te geven dat er door haar geen beroep meer op wordt gedaan, alsmede, indien enige van die data als productie in een (gerechtelijke) procedure door Utrecht Holdings is aangewend, de rechterlijke instantie(s) te berichten dat de productie (s) wordt/worden ingetrokken, alles op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 25.000 per dag dat Utrecht Holdings dit gebod niet nakomen na betekening van het arrest.
5.179. Utrecht Holdings hebben hier ter zitting in hoger beroep tegen ingebracht dat het enorm schadelijk zou zijn als het vonnis (deels) zou worden vernietigd en/of de verstrekte 843a-bescheiden zouden worden beperkt en dat een vernietiging op onderdelen praktische problemen met zich kan brengen omdat het weer tot processen via DigiJuris noopt die veel tijd en geld kosten. Deze verweren falen. Degene die een nog niet onherroepelijke rechterlijke uitspraak ten uitvoer legt, loopt (en draagt) het risico op latere (gedeeltelijke) vernietiging van die uitspraak, met mogelijke kosten van dien.
5.180. Het gevorderde zal worden toegewezen voor zover het stukken betreft uit de zoekslagen die aan de hand van het (gecorrigeerde) vonnis van de voorzieningenrechter zijn gemaakt met betrekking tot Simibio, [naam2] en De Samenwerking [appellant2] - [naam3] , behalve voor zover deze stukken ook uit de overige zoekslagen (zijn) voort(ge)komen. Voor het gevorderde onder 6. geldt verder, voor alle aan gerechtelijke instanties als producties overgelegde stukken, dat Utrecht Holdings ermee mogen volstaan alleen in nog lopende procedures aan de desbetreffende instanties mee te delen dat op die producties geen beroep meer wordt gedaan. Voor al afgedane zaken geldt dat [appellant2] en Uniper geen belang hebben bij het gevorderde op dat punt.
5.181. Het hof ziet verder aanleiding aan de gevorderde dwangsommen een maximum te verbinden van € 250.000 per gebod/verbod en te bepalen dat pas na verloop van zes weken na betekening van dit arrest dwangsommen kunnen worden verbeurd, zodat Utrecht Holdings voldoende tijd hebben om aan de veroordelingen te voldoen.
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
5.182. De voorzieningenrechter heeft het vonnis uitvoerbaar verklaard, wat betekent dat de veroordelingen in dat vonnis ook ten uitvoer konden worden gelegd als een van partijen de beslissingen van de voorzieningenrechter voorlegde aan het hof. Grief 12, waarin [appellant2] en Uniper erover klagen dat de voorzieningenrechter dit zonder motivering en ondanks hun verzoek dat niet te doen heeft gedaan, faalt. Gelet op de huidige stand van zaken, waarin de afgifte al is geschied, hebben zij daarbij nu geen belang meer. Verder is in uitspraken in kort geding uitvoerbaarverklaring bij voorraad het uitgangspunt, gelet op het spoedeisende belang van de eiser bij de gevorderde voorziening (art. 254 lid 1 Rv). De voorzieningenrechter is in kort gedingen zelfs bevoegd ambtshalve – dus zonder vordering daartoe – de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (art. 258 Rv). In het verlengde van wat het hof met betrekking tot het spoedeisend belang van Utrecht Holdings bij hun vorderingen heeft overwogen (ro. 5.3), geldt ook voor de uitvoerbaarverklaring bij voorraad dat het belang van Utrecht Holdings bij directe uitvoerbaarheid zwaarder weegt dan het belang van [appellant2] en Uniper bij behoud van de bestaande toestand zolang nog niet op een rechtsmiddel is beslist.
De conclusie
5.183. Het hoger beroep slaagt voor een beperkt deel. Het hof beschouwt [appellant2] en Uniper als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen, gelet op het aantal beslissingen dat in stand wordt gelaten, waaronder die in de grootste twee kwesties: Nodens en GenDx. Daarom zal het hof niet alleen de proceskostenveroordeling die de voorzieningenrechter uitsprak bekrachtigen (grief 14 faalt dus in zoverre), maar ook [appellant2] en Uniper veroordelen tot betaling van de proceskosten van Utrecht Holdings in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
6 De beslissing
Het hof:
in de zaken 200.330.238 en 200.330.239:
6.1. bekrachtigt het (op 23 juni 2023 gecorrigeerde) vonnis van 13 juni 2023 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, behalve de beslissingen in onderdeel 5.3 en 5.12 ten aanzien van de subonderdelen van Eis 2 Simibio (vii), [naam2] (xi) en De Samenwerking [appellant2] / [naam3] (xii), die hierbij worden vernietigd en beslist opnieuw als volgt;
6.2. bepaalt dat de veroordeling in onderdeel 5.3 van het vonnis ten aanzien van Eis 1 subonderdeel Nodens in nummer (ii) betrekking heeft op andere (digitale) bescheiden zoals verder omschreven die zijn verzonden, ontvangen en/of opgemaakt c.q. bewerkt vanaf 4 juni 2013 en dat de veroordeling in onderdeel 5.12 van het vonnis ten aanzien van Eis 1 subonderdeel Nodens in nummer (ii) betrekking heeft op andere (digitale) bescheiden zoals verder omschreven die zijn verzonden, ontvangen en/of opgemaakt c.q. bewerkt vanaf 12 maart 2004;
6.3. wijst de vorderingen van Utrecht Holdings onder Eis 2 af voor zover zij zien op de afgifte van of inzage in de in beslag genomen (digitale) bescheiden en correspondentie in verband met de subonderdelen Simibio, [naam2] en De Samenwerking [appellant2] / [naam3] ;
6.4. gebiedt Utrecht Holdings alle data die zij uitsluitend hebben gekregen uit hoofde van de vernietigde onderdelen van het bestreden vonnis zoals genoemd in 6.1. van dit arrest te vernietigen, op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van € 25.000 per dag dat dit gebod wordt overtreden vanaf zes weken na betekening van dit arrest, tot het maximum van € 250.000 aan dwangsommen is bereikt;
6.5. verbiedt Utrecht Holdings de data die zij uitsluitend uit hoofde van de vernietigde onderdelen van het bestreden vonnis zoals genoemd in 6.1. van dit arrest te verstrekken aan derden, op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van € 25.000 per dag dat dit verbod wordt overtreden vanaf zes weken na betekening van dit arrest, tot het maximum van € 250.000 aan dwangsommen is bereikt;
6.6. verbiedt Utrecht Holdings op enigerlei wijze gebruik te maken, zowel direct of indirect via derden aan wie zij de data hebben verstrekt, van de data die zij uitsluitend uit hoofde van de vernietigde onderdelen van het bestreden vonnis zoals genoemd in 6.1. van dit arrest hebben verkregen, op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van € 25.000 per dag dat dit verbod wordt overtreden vanaf zes weken na betekening van dit arrest, tot het maximum van € 250.000 aan dwangsommen is bereikt;
6.7. gebiedt Utrecht Holdings de data die zij uitsluitend uit hoofde van de vernietigde onderdelen van het bestreden vonnis zoals genoemd in 6.1. van dit arrest hebben verkregen en die zij reeds op enigerlei wijze hebben verstrekt aan derden, terug te vragen en te verzoeken deze te vernietigen en niet verder te verspreiden en aan te geven dat er door haar geen beroep meer op wordt gedaan, met dien verstande dat Utrecht Holdings bij de door haar aan gerechtelijke instanties als producties verstrekte stukken ermee kan volstaan alleen in nog lopende procedures mee te delen aan die instanties dat op die producties geen beroep meer wordt gedaan, op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van € 25.000 per dag dat dit gebod wordt overtreden vanaf zes weken na betekening van dit arrest, tot het maximum van € 250.000 aan dwangsommen is bereikt;
6.8.
veroordeelt [appellant2] tot betaling van de volgende proceskosten van Utrecht Holdings in zaak 200.330.239:
€ 783 aan griffierecht
€ 2.428 aan salaris van de advocaat van Utrecht Holdings (2 procespunten x appeltarief II);
6.9.
veroordeelt Uniper tot betaling van de volgende proceskosten van Utrecht Holdings in zaak 200.330.238:
€ 783 aan griffierecht
€ 2.428 aan salaris van de advocaat van Utrecht Holdings (2 procespunten x appeltarief II);
6.10. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
6.11. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
6.12. wijst het meer gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M.E. Lagarde, H.L. Wattel en R.W.E. van Leuken, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2024.
Abusievelijk vermeldt het vonnis van de rechtbank hier zaaknummer 416496.
Voorzieningenrechter rechtbank Gelderland, ECLI:NL:RBGEL:2023:4322.
Niet gepubliceerd.
Rechtbank Midden-Nederland 20 oktober 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:5497.
HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553.
HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1251.
HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243; HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011 en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, herhaald in HR 3 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:146.
O.a. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797.
Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3 (MvT), p. 12.
HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033.
Gerechtshof Amsterdam (OK) 26 mei 1983, NJ 1984, 481; Gerechtshof Amsterdam (OK) 17 februari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4018 en inhoudelijk ARO 2009, 45.
Kamerstukken II 2008/09 31763, nr. 3 (MvT), p. 13.
HR 11 september 2020; ECLI:NL:HR:2020:1413.
HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:830.
HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9244.
Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming), PB L 119.
HR 26 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:681.
Vergelijk HvJ EU 2 maart 2023, ECLI:EU:C:2023:145, overwegingen 48-55.
HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.