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WBRE202500300 ECLI:DE:BVerwG:2025:290125U6C3.23.0 BVerwG

6. Senat 20250129 6 C 3/23 Urteil Art 6 Abs 1 UAbs 1 Buchst f EUV 2016/679, Art 58 Abs 2 EUV 2016/679, Art 95 EUV 2016/679, § 4 Abs 1 BDSG vom 14.08.2009, § 28 Abs 3 BDSG vom 14.08.2009, § 38 Abs 5 S 1 BDSG vom 14.08.2009, § 38 Abs 5 S 2 BDSG vom 14.08.2009, Art 13 Abs 3 EGRL 58/2002, Art 13 Abs 5 EGRL 58/2002, Art 3 EGRL 58/2002, § 7 Abs 2 Nr 1 UWG vom 10.08.2021, § 51 Abs 1 Nr 1 VwVfG SL vorgehend Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, 20. April 2023, Az: 2 A 111/22, Urteil vorgehend Verwaltungsgericht des Saarlandes, 15. Dezember 2021, Az: 5 K 461/20

DEU Bundesrepublik Deutschland

Verarbeitung öffentlich zugänglicher Kontaktdaten von Zahnarztpraxen zum Zweck der Telefonwerbung ohne Einwilligung; Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens wegen Änderung der Rechtslage

1. Im Rahmen der Entscheidung über die Begründetheit eines Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 SVwVfG hat das Gericht grundsätzlich abschließend zu prüfen, ob an dem unanfechtbaren Verwaltungsakt auf der Grundlage der neuen Rechtslage festzuhalten ist.

2. Bei der Beurteilung, ob die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zweck der Telefonwerbung zur Wahrung eines "berechtigten Interesses" im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO erfolgt, sind die Wertungen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG, der die Vorgaben des Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG umsetzt, zu berücksichtigen.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 20. April 2023 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

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Die Klägerin kauft Edelmetallreste von Zahnarztpraxen an. Hierzu erhebt sie aus öffentlich zugänglichen Verzeichnissen - wie z. B. den Gelben Seiten - Namen und Vornamen des Praxisinhabers sowie die Praxisanschrift nebst Telefonnummer. Die von ihr in einer Datenbank gespeicherten Kontaktdaten nutzt die Klägerin für eine telefonische Ansprache der Zahnarztpraxen mit dem Ziel, in Erfahrung zu bringen, ob die Angesprochenen Edelmetalle an die Klägerin verkaufen möchten. In dem jeweils ersten Telefonanruf erläutert die Klägerin ferner ihre Dienstleistung und bei Interesse das mögliche weitere Vorgehen.

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Mit Bescheid vom 10. Januar 2017 ordnete die Beklagte auf der Grundlage von § 38 Abs. 5 Satz 2 des Bundesdatenschutzgesetzes in der bis zum 24. Mai 2018 geltenden Fassung (BDSG a. F.) gegenüber der Klägerin an, die für den Zweck einer telefonischen Werbeansprache erfolgende Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten von Inhabern von Zahnarztpraxen einzustellen, sofern keine Einwilligung des Betroffenen vorliegt oder bereits ein Geschäftsverhältnis mit dem Betroffenen besteht. Darüber hinaus ordnete sie die Löschung der für den genannten Zweck erhobenen und gespeicherten Daten an und gab der Klägerin auf, die angeordneten Maßnahmen innerhalb von zwei Wochen nach Eintritt der "Rechtskraft" des Bescheids umzusetzen und dies der Beklagten gegenüber anzuzeigen. Für den Fall, dass die Klägerin den Anordnungen nicht, nicht vollständig oder nicht innerhalb der genannten Frist nachkommt, wurde jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 2 500 € angedroht und zugleich aufschiebend bedingt festgesetzt. Die gegen diesen Bescheid erhobene Klage hatte keinen Erfolg. Den Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts wies das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss vom 10. September 2019 zurück.

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Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 9. Oktober 2019 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Aufhebung des Bescheids vom 10. Januar 2017. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, ihr Verhalten sei nach der inzwischen in Kraft getretenen Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) rechtmäßig, so dass ein erneuter Erlass der Verfügung nicht möglich wäre.

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Mit Bescheid vom 25. März 2020 wies die Beklagte den Antrag zurück und führte im Wesentlichen aus: Die Rechtslage habe sich nicht zu Gunsten der Klägerin geändert. Die angegriffene Anordnung würde in der Sache nunmehr auf der Grundlage von Art. 58 Abs. 2 Buchst. f i. V. m. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO ergehen. Im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO müsse die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), die auf die Öffnungsklauseln des Art. 13 Abs. 3 und 5 der Richtlinie 2002/58/EG zurückgehe, berücksichtigt werden. Denn Art. 95 DSGVO in Verbindung mit Erwägungsgrund 173 der DSGVO sehe ein Nebeneinander von Richtlinie und Verordnung vor. Da es an einer mutmaßlichen Einwilligung der Adressaten im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 UWG in der seinerzeit geltenden Fassung fehle, sei die Datenverarbeitung mangels berechtigten Interesses im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO nicht zulässig. Auch eine Ermessensentscheidung führe zu dem Ergebnis, dass die bestandskräftige Anordnung aufrechtzuerhalten sei.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage, mit der die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Aufhebung des Bescheids vom 10. Januar 2017 begehrt, abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Klägerin mit der Begründung zurückgewiesen, ein Wiederaufnahmegrund nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 des Saarländischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (SVwVfG) liege nicht vor. Die Bestimmungen der Datenschutz-Grundverordnung stellten keine Änderung der Rechtslage zu Gunsten der Klägerin dar. Mangels einer Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a DSGVO hänge die Zulässigkeit der Datenverarbeitung für Zwecke der Direktwerbung der Klägerin nunmehr von der Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO ab, der eine umfassende Verhältnismäßigkeitsprüfung und Abwägung der widerstreitenden Interessen des Werbenden auf der einen Seite sowie des Werbeadressaten auf der anderen Seite erfordere.

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Die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO lägen indes nicht vor, weil die von der Klägerin praktizierte telefonische Werbeansprache nicht den Anforderungen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG in der Fassung vom 10. August 2021 entspreche. Diese wettbewerbsrechtliche Bestimmung sei im datenschutzrechtlichen Kontext zu berücksichtigen, weil es sich um einen einheitlichen Vorgang handele, bei dem die Nutzung personenbezogener Daten für eine nicht erlaubte Werbeansprache erfolge. Wegen der Fortgeltung der Öffnungsklausel des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG, die mitgliedstaatliche Regelungen erlaube, nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilnehmers nicht gestattet sei, könne Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO nicht als Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung zum Zweck der telefonischen Werbeansprache herangezogen werden. Vielmehr sei eine Berücksichtigung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG zulässig. Unter den Begriff der Telefonwerbung fielen alle Anrufe, mit denen das Ziel verfolgt werde, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Werbeanrufe gegenüber Verbrauchern seien demzufolge sowohl aus wettbewerbsrechtlicher als auch aus datenschutzrechtlicher Sicht nur mit ausdrücklicher Einwilligung der Empfänger zulässig. Fehle es - wie hier - an derartigen Willenserklärungen der Angesprochenen, stellten Werbeanrufe ausnahmslos eine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG dar. Dem Umstand, dass Art. 13 Abs. 3 und 5 der Richtlinie 2002/58/EG nicht zwischen Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern, sondern nur zwischen natürlichen und juristischen Personen unterscheide, könne durch eine richtlinienkonforme Auslegung von § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG Rechnung getragen und dadurch ein einheitlicher Schutz natürlicher Personen im Sinne des in unterschiedlichen Rechtsakten harmonisierten Datenschutzrechts erreicht werden.

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Wäre die Werbung auf die berufliche Tätigkeit der angesprochenen Zahnärzte bezogen, liege jedenfalls keine mutmaßliche Einwilligung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 UWG vor. Denn es lasse sich kein sachlich begründetes Interesse von Zahnärzten an dem Verkauf von Edelmetallresten an die Klägerin feststellen. Dass sie ihre Telefonnummer in öffentlich zugänglichen Verzeichnissen veröffentlichten, diene ausschließlich dazu, die Erreichbarkeit für Patienten zu gewährleisten. Der Verkauf von Edelmetallresten zur Gewinnerzielung sei auch weder typisch noch wesentlich für die Tätigkeit eines Zahnarztes. Im Übrigen würden Edelmetallreste üblicherweise nach der zahnärztlichen Behandlung dem betroffenen Patienten übergeben, der als Eigentümer darüber nach Belieben verfügen könne. Stehe demnach fest, dass die nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG erforderliche - ausdrückliche bzw. mutmaßliche - Einwilligung nicht vorliege, sei es der Klägerin verwehrt, auf den Erlaubnistatbestand des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO zur Rechtfertigung ihrer Geschäftspraxis zurückzugreifen.

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Selbst wenn man Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO für grundsätzlich anwendbar hielte, wäre ein berechtigtes Interesse der Klägerin aufgrund der wettbewerbswidrigen Verarbeitung zu verneinen mit der Folge, dass auch eine Interessenabwägung zu ihren Lasten ausfiele. Um dem allgemeinen Erlaubnistatbestand des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO Konturen zu verleihen und Rechtssicherheit herzustellen, biete es sich an, für dessen Auslegung konkret gefasste Erlaubnistatbestände aus dem bisherigen nationalen Recht heranzuziehen. Wegen der Fortgeltung des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG sei die Wertung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG zu berücksichtigen mit der Folge, dass sich die Klägerin nicht auf ein überwiegendes "berechtigtes" Interesse im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO berufen könne.

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Die Anordnung der Beklagten sei auch unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Eine Verpflichtung zur Neubescheidung komme daher ebenfalls nicht in Betracht. Stelle die Aufsichtsbehörde einen Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen fest, sei ihr Entschließungsermessen nach Maßgabe der Datenschutz-Grundverordnung regelmäßig dahingehend reduziert, von ihren Abhilfebefugnissen Gebrauch zu machen.

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Die Klägerin habe auch nach § 51 Abs. 5 i. V. m. §§ 48, 49 SVwVfG keinen Anspruch auf ein Wiederaufgreifen des Verfahrens. Insoweit bestehe nur ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung. Sei die Aufrechterhaltung des bestandskräftigen Verwaltungsaktes - wie hier - nicht als schlechthin unerträglich zu qualifizieren, sei es in aller Regel ermessensfehlerfrei, der Rechtssicherheit den Vorzug zu geben.

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Mit der vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie hält die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 SVwVfG für gegeben. Auf der Grundlage der durch das Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung eingetretenen Änderung der Rechtslage zu Gunsten der Klägerin könne die Anordnung vom 10. Januar 2017 nicht aufrecht erhalten bleiben. Diese sei darauf gestützt, dass es am Erfordernis des § 28 Abs. 3 Satz 6 BDSG a. F. gefehlt habe, wonach ein "Hinzuspeichern" von Daten gemäß § 28 Abs. 3 Satz 3 BDSG a. F. zu sog. Listendaten nur zulässig sei, sofern hierdurch nicht schutzwürdige Interessen verletzt würden, was insbesondere anzunehmen sei, wenn das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb eine bestimmte Werbeform als unzumutbare Belästigung bewerte. Nunmehr könne sich die Klägerin auf Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO als Rechtsgrundlage ihrer Datenerhebung und -verarbeitung berufen. Mit dieser Norm habe sich der Unionsgesetzgeber für den Weg einer flexiblen Abwägung zwischen den berechtigten Interessen des Verantwortlichen und den Interessen des Betroffenen entschieden.

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Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts sei weder die Anwendung des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO durch § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG gesperrt, noch seien Wertungen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG im Rahmen der nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO vorzunehmenden Interessenabwägung mit einzustellen. Als Datenschutzbehörde sei die Beklagte nicht befugt, Wettbewerbsrecht anzuwenden. Art. 95 DSGVO stelle klar, dass die Regelungen der Datenschutz-Grundverordnung und des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb nebeneinander gälten. Dies schließe eine Anwendung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO aus. Könnte eine nationale Regelung die Abwägung beeinflussen, würde dies dem Willen des Unionsgesetzgebers widersprechen, ein einheitliches Datenschutzniveau zu etablieren.

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Dass die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zweck der Direktwerbung einem berechtigten Interesse im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO diene, werde durch Erwägungsgrund 47 der DSGVO klargestellt. Der Begriff der Direktwerbung sei weit auszulegen und umfasse jede Datenverarbeitung zu gewerblichen Zwecken. Die von der Klägerin vorgenommene Art der Nachfragewerbung mittels telefonischer Anrufe sei auch zur Erreichung des Verarbeitungszwecks erforderlich. Die Interessenabwägung falle zu Gunsten der Klägerin aus. Zu berücksichtigen sei vor allem, dass es hier um geschäftliche Kontaktdaten gehe, die öffentlich zugänglich gemacht worden und daher weniger schutzwürdig seien.

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Selbst wenn § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG im Rahmen der Interessenabwägung des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO zu berücksichtigen wäre, verstoße das beanstandete Verhalten der Klägerin nicht gegen diese Regelung. Da die Öffnungsklausel des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG lediglich die Direktwerbung erfasse, sei § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass er auf die weniger einschneidende Nachfragewerbung keine Anwendung finde. Darüber hinaus handele es sich bei den angerufenen Zahnärzten nicht um Verbraucher im Sinne dieser Vorschrift, da der geschäftliche Kontakt im Vordergrund stehe. Es sei eine mutmaßliche Einwilligung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG gegeben. Denn durch den Verkauf von Edelmetallen könnten die angerufenen Zahnärzte einen zusätzlichen Gewinn mit positiven Auswirkungen auf die Entwicklung der jeweiligen Praxis erzielen.

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Die Beklagte verteidigt das Urteil des Oberverwaltungsgerichts.

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Die Revision der Klägerin ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 144 Abs. 2 VwGO). Das angefochtene Berufungsurteil beruht nicht auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO).

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Das Oberverwaltungsgericht hat angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten nicht im Wege des Wiederaufgreifens des Verfahrens die Aufhebung des bestandskräftigen Untersagungsbescheids vom 10. Januar 2017 beanspruchen kann. Mangels einer Änderung der Rechtslage zu Gunsten der Klägerin liege kein Wiederaufnahmegrund nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 des Saarländischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (SVwVfG) vor. Denn da der von der Klägerin verfolgte Zweck der Datenverarbeitung gegen § 7 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstoße, fehle es an einem berechtigten Interesse im Sinne des Erlaubnistatbestandes des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO. In diesen entscheidungstragenden Punkten steht die Begründung des Berufungsurteils mit revisiblem Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VwGO) in Einklang. Danach ist der Antrag der Klägerin auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens wegen nachträglicher Änderung der Rechtslage gemäß der - dem Wortlaut nach mit § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes (VwVfG) übereinstimmenden - Regelung des § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 SVwVfG (1.) zwar zulässig (2.), jedoch nicht begründet (3.). Ein Anspruch der Klägerin auf fehlerfreie Ermessensentscheidung über das Wiederaufgreifen des Verfahrens (im weiteren Sinne) nach § 51 Abs. 5 i. V. m. §§ 48, 49 SVwVfG ist ebenfalls nicht gegeben (4.).

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1. Dem mit der Klage verfolgten, auf die Aufhebung der bestandskräftigen datenschutzrechtlichen Anordnung der Beklagten vom 10. Januar 2017 gerichteten Verpflichtungsbegehren der Klägerin liegt ein Antrag auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens wegen nachträglicher Änderung der Rechtslage gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 SVwVfG zugrunde.

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Zwar hat die Klägerin in dem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 9. Oktober 2019 dem Wortlaut nach lediglich die Aufhebung des Bescheids "gem. §§ 48, 49 SVwVfG" beantragt. Nach der dem Berufungsurteil zugrundeliegenden Auslegung des Oberverwaltungsgerichts handelt es sich bei dem genannten Schreiben jedoch (auch) um einen Antrag auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 SVwVfG. Dieses Verständnis ist maßgeblich. Denn die Auslegung von Willenserklärungen ist vor allem im Hinblick auf die Erfassung des Erklärungswortlauts sowie die Sichtung und Aufklärung der für die Bedeutung der Erklärung erheblichen Umstände aus revisionsrechtlicher Perspektive ein Akt der Tatsachenfeststellung. Dies gilt grundsätzlich auch für im Verwaltungsverfahren gestellte Anträge (BVerwG, Urteil vom 12. Juni 2024 - 6 C 9.22 - NVwZ 2024, 1585 Rn. 44). Mangels diesbezüglicher Verfahrensrügen ist der Senat an die Auslegung des Oberverwaltungsgerichts gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden. Im Übrigen ist die Auslegung des Antrags vom 9. Oktober 2019 durch das Oberverwaltungsgericht in der Sache nicht zu beanstanden. Denn die Klägerin hat zur Begründung ihres Aufhebungsantrags darauf verwiesen, die zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Verfügung geltende Rechtslage habe sich durch Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung zum 25. Mai 2018 geändert. Da das derzeit geltende Recht einem erneuten Erlass der streitgegenständlichen Verfügung entgegenstehen würde, sei der Bescheid vom 10. Januar 2017 mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Damit hat sich die Klägerin deutlich erkennbar auf die Voraussetzungen des Wiederaufgreifens des Verwaltungsverfahrens gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 SVwVfG bezogen. Nach dieser Vorschrift hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrundeliegende Rechtslage nachträglich zu Gunsten des Betroffenen geändert hat.

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2. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für den gegenüber der Beklagten als gemäß § 51 Abs. 4 SVwVfG i. V. m. § 40 Abs. 1 BDSG und Art. 58 DSGVO zuständigen Behörde gestellten Antrag der Klägerin auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 SVwVfG sind erfüllt.

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a) Die Klägerin war ohne grobes Verschulden außerstande, den Grund für das Wiederaufgreifen in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Rechtsbehelf, geltend zu machen (§ 51 Abs. 2 SVwVfG), weil es in dem sich an das Verwaltungsverfahren anschließenden gerichtlichen Verfahren für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen datenschutzrechtlichen Anordnung auf die Rechtslage ankam, die zum Zeitpunkt der (letzten) Behördenentscheidung im Januar 2017 galt (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 2019 - 6 C 2.18 - BVerwGE 165, 111 Rn. 11 f.). Mit Blick hierauf hat das Oberverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 10. September 2019 - 2 A 174/18 -, mit dem es den Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts vom 9. März 2018 - 1 K 257/17 - zurückgewiesen hat, die von der Klägerin bereits in dem damaligen Klageverfahren gegen den Bescheid der Beklagten vom 10. Januar 2017 geforderte Beurteilung am Maßstab der ab dem 25. Mai 2018 maßgeblichen Datenschutz-Grundverordnung abgelehnt.

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b) Der unter dem 9. Oktober 2019 gestellte Antrag der Klägerin auf Wiederaufgreifen des Verfahrens wahrte die gesetzliche Dreimonatsfrist, die grundsätzlich mit dem Tag beginnt, an dem der Betroffene von dem Grund für das Wiederaufgreifen Kenntnis erhalten hat (§ 51 Abs. 3 SVwVfG). Da der Antrag nach § 51 Abs. 1 SVwVfG die Unanfechtbarkeit des ursprünglichen Verwaltungsaktes voraussetzt, hat die Frist hier mit dem den Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts vom 9. März 2018 zurückweisenden Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 10. September 2019 zu laufen begonnen.

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c) Die Zulässigkeit des Wiederaufgreifensantrags setzt weiter voraus, dass sich die geltend gemachte Änderung der dem Verwaltungsakt zugrundeliegenden Rechtslage auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes auswirken kann. Einen solchen Einfluss hat die Änderung der Rechtslage regelmäßig nur bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung, d. h. bei solchen, deren Wirkung nach Sinn und Zweck und dem einschlägigen materiellen Recht wesensgemäß auf Dauer angelegt ist (BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1997 - 1 C 29.95 - BVerwGE 104, 115 <120>). Dass auf § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG a. F. gestützte datenschutzrechtliche Anordnungen grundsätzlich auf Dauer angelegt sind, ist in der Rechtsprechung des Senats anerkannt (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 2019 - 6 C 2.18 - BVerwGE 165, 111 Rn. 10; Beschluss vom 9. Juli 2019 - 6 B 2.18 - NVwZ 2019, 1771 Rn. 14). Für die hier streitgegenständliche Untersagungsverfügung nach § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG a. F. gilt nichts Anderes. Denn der Klägerin wird durch den bestandskräftigen Bescheid vom 10. Januar 2017 fortdauernd verwehrt, zum Zweck der Telefonwerbung gegenüber Inhabern von Zahnarztpraxen deren Kontaktdaten ohne deren Einwilligung zu verarbeiten.

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d) Der Antrag der Klägerin auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 SVwVfG ist schließlich auch nicht mangels hinreichender Substantiierung ihres Vorbringens unzulässig (vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 23. Juni 1987 - 9 C 251.86 - BVerwGE 77, 323 <325>). Die Klägerin hat sich im Wesentlichen darauf berufen, anders als die bei Erlass des Bescheids vom 10. Januar 2017 noch maßgeblichen Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes in der damals geltenden Fassung sehe der seit dem 25. Mai 2018 geltende Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO eine flexible Abwägung zwischen den berechtigten Interessen des Verantwortlichen und den Interessen des Betroffenen vor. Darauf, dass die Regelungskonzepte der auf die Vereinheitlichung des Datenschutzrechts innerhalb der Europäischen Union abzielenden Datenschutz-Grundverordnung grundlegend von den bisherigen datenschutzrechtlichen Bestimmungen der Mitgliedstaaten abweichen können, hat der Senat bereits früher hingewiesen (BVerwG, Urteil vom 27. März 2019 - 6 C 2.18 - BVerwGE 165, 111 Rn. 37). Dass die Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis führen kann, erscheint vor diesem Hintergrund nicht als von vornherein ausgeschlossen.

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3. Der Antrag der Klägerin auf Wiederaufgreifen des Verfahrens ist jedoch nicht begründet. Der mit dem Antrag geltend gemachte Wiederaufnahmegrund nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 SVwVfG, der den Gegenstand der behördlichen und gerichtlichen Prüfung bestimmt und begrenzt (vgl. BVerwG, Urteile vom 20. November 2018 - 1 C 23.17 - BVerwGE 163, 370 Rn. 12 und vom 26. Januar 2021 - 1 C 1.20 - Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 66 Rn. 20; Beschluss vom 11. Dezember 1989 - 9 B 320.89 - Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 24), liegt nicht vor. Zwar hat sich die dem Verwaltungsakt zugrundeliegende Rechtslage nachträglich geändert (a)). Diese Änderung wirkt sich jedoch nicht zu Gunsten der Klägerin aus (b)).

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a) § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 SVwVfG setzt voraus, dass die für den Verwaltungsakt maßgeblichen Rechtsnormen, also dessen entscheidungserhebliche rechtliche Grundlagen, nachträglich geändert werden (BVerwG, Urteile vom 8. Mai 2002 - 7 C 18.01 - Buchholz 428 § 2 VermG Nr. 66 S. 68 und vom 4. September 2007 - 1 C 21.07 - BVerwGE 129, 243 Rn. 14). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, da die von der Klägerin praktizierte Datenverarbeitung nicht mehr den bei Erlass des Bescheids vom 10. Januar 2017 geltenden Bestimmungen der § 4 Abs. 1, § 28 Abs. 3 und § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG a. F. unterfällt (aa)), sondern denen der Datenschutz-Grundverordnung (bb)), die sich in mehrfacher Hinsicht von denjenigen des BDSG a. F. unterscheiden (cc)).

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aa) Der Bescheid vom 10. Januar 2017 ist auf die Bestimmungen der § 4 Abs. 1, § 28 Abs. 3 und § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG a. F. gestützt. Nach § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG a. F. konnte die Aufsichtsbehörde bei schwerwiegenden Verstößen oder Mängeln, insbesondere solchen, die mit einer besonderen Gefährdung des Persönlichkeitsrechts verbunden waren, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung oder den Einsatz einzelner Verfahren untersagen, wenn die Verstöße oder Mängel entgegen der Anordnung nach § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG a. F. und trotz der Verhängung eines Zwangsgeldes nicht in angemessener Zeit beseitigt wurden. Gemäß § 4 Abs. 1 BDSG a. F. waren die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubte oder anordnete oder der Betroffene eingewilligt hatte. § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG a. F. bestimmte im Wesentlichen, dass die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung zulässig war, soweit der Betroffene eingewilligt hatte. Nach § 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BDSG a. F. war die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten darüber hinaus zulässig, soweit es sich um listenmäßig oder sonst zusammengefasste Daten über Angehörige einer Personengruppe handelte, die sich auf die Zugehörigkeit des Betroffenen zu dieser Personengruppe, seine Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung, seinen Namen, Titel, akademischen Grad, seine Anschrift und sein Geburtsjahr beschränkten, und die Verarbeitung oder Nutzung erforderlich war für Zwecke der Werbung für eigene Angebote der verantwortlichen Stelle, die diese Daten mit Ausnahme der Angaben zur Gruppenzugehörigkeit beim Betroffenen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 der Vorschrift oder aus allgemein zugänglichen Adress-, Rufnummern-, Branchen- oder vergleichbaren Verzeichnissen erhoben hatte. Für Zwecke nach § 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BDSG a. F. durfte die verantwortliche Stelle zu den dort genannten Daten gemäß § 28 Abs. 3 Satz 3 BDSG a. F. weitere Daten hinzuspeichern. § 28 Abs. 3 Satz 6 BDSG a. F. bestimmte, dass eine Verarbeitung oder Nutzung nach § 28 Abs. 3 Satz 1 bis 4 BDSG a. F. nur zulässig war, soweit schutzwürdige Interessen des Betroffenen nicht entgegenstanden.

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bb) Das Bundesdatenschutzgesetz in der bei Erlass des unanfechtbar gewordenen Verwaltungsaktes vom 10. Januar 2017 geltenden Fassung ist gemäß Art. 8 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zur Anpassung des Datenschutzrechts an die Verordnung (EU) 2016/679 und zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680 (Datenschutz-Anpassungs- und -Umsetzungsgesetz EU - DSAnpUG-EU) vom 30. Juni 2017 (BGBl. I S. 2097) am 25. Mai 2018 außer Kraft getreten. Ab diesem Tag gilt unmittelbar die Datenschutz-Grundverordnung (Art. 99 Abs. 2 DSGVO i. V. m. Art. 288 Abs. 2 Satz 1 und 2 AEUV).

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Dass nunmehr grundsätzlich die Datenschutz-Grundverordnung für die von der Klägerin praktizierte Datenverarbeitung zu dem beschriebenen Zweck einer telefonischen Kontaktaufnahme mit Zahnärzten maßgeblich ist, wird nicht durch Art. 95 DSGVO in Frage gestellt. Danach erlegt die Datenschutz-Grundverordnung natürlichen oder juristischen Personen in Bezug auf die Verarbeitung in Verbindung mit der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste in öffentlichen Kommunikationsnetzen in der Union keine zusätzlichen Pflichten auf, soweit sie besonderen in der Richtlinie 2002/58/EG festgelegten Pflichten unterliegen, die dasselbe Ziel verfolgen. Art. 95 DSGVO führt nach dem eindeutigen Wortlaut nicht zu einer generellen Verdrängung der Datenschutz-Grundverordnung im Anwendungsbereich der Richtlinie 2002/58/EG, sondern regelt die Abgrenzung der Anwendungsbereiche der Verordnung und der Richtlinie im Kollisionsfall. Dieser Kollisionsfall ist nur dann gegeben, wenn beide Rechtsakte konkurrierende Pflichten enthalten, die dasselbe Ziel verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 - I ZR 7/16 - NJW 2020, 2540 Rn. 59). Ob ein Vorrang der Regelungen der Richtlinie 2002/58/EG besteht, kann demnach nicht einheitlich beurteilt werden, sondern nur in Bezug auf konkret geregelte Pflichten.

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cc) Die für die von der Klägerin praktizierte Datenverarbeitung nunmehr maßgeblichen Bestimmungen der Datenschutz-Grundverordnung unterscheiden sich sowohl hinsichtlich des Tatbestandes ((1)) als auch der Rechtsfolge ((2)) von den Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes in der bei Erlass des Bescheids vom 10. Januar 2017 geltenden Fassung.

31

(1) Zum einen sind die im vorliegenden Fall maßgeblichen Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Datenverarbeitung in der Datenschutz-Grundverordnung abweichend von der früheren Fassung des Bundesdatenschutzgesetzes geregelt. Eine mit § 28 Abs. 3 BDSG a. F. vergleichbare spezielle Regelung der Verarbeitung personenbezogener Daten für Zwecke der Werbung fehlt in der Datenschutz-Grundverordnung. Vielmehr ist auch in Bezug auf diese Verarbeitungszwecke nunmehr Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 DSGVO maßgeblich. Diese Bestimmung enthält eine erschöpfende und abschließende Liste der Fälle, in denen eine Verarbeitung personenbezogener Daten als rechtmäßig angesehen werden kann (EuGH, Urteile vom 4. Juli 2023 - C-252/21 [ECLI:​EU:​C:​2023:​537], Meta Platforms u. a. <Allgemeine Nutzungsbedingungen eines sozialen Netzwerks> - Rn. 90, vom 12. September 2024 - C-17 und 18/22 [ECLI:​EU:​C:​2024:​738], HTB Neunte Immobilien Portfolio geschlossene Investment UG & Co. KG - Rn. 34 und vom 4. Oktober 2024 - C-200/23 [ECLI:​EU:​C:​2024:​827], Agentsia po vpisvaniyata - Rn. 94). Haben die Betroffenen nicht rechtswirksam in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten eingewilligt (Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a i. V. m. Art. 4 Nr. 11 DSGVO), sind Verarbeitungsvorgänge nur rechtmäßig, wenn sie auf mindestens einen Erlaubnistatbestand des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. b bis f DSGVO gestützt werden können. In dem vorliegenden Zusammenhang einer Datenverarbeitung zum Zweck der Telefonwerbung kommt als Erlaubnistatbestand neben der Einwilligung (Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a DSGVO) lediglich Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO in Betracht. Danach muss die Verarbeitung zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich sein, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen.

32

Das sich aus Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO ergebende Prüfprogramm hat der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) in seiner Rechtsprechung weiter konkretisiert. Danach ist die Verarbeitung personenbezogener Daten unter drei kumulativen Voraussetzungen rechtmäßig: Erstens muss von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen oder von einem Dritten ein berechtigtes Interesse wahrgenommen werden, zweitens muss die Verarbeitung der personenbezogenen Daten zur Verwirklichung des berechtigten Interesses erforderlich sein und drittens dürfen die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der Person, deren Daten geschützt werden sollen, nicht überwiegen. Was erstens die Voraussetzung der Wahrnehmung eines "berechtigten Interesses" betrifft, ist in Ermangelung einer Definition dieses Begriffs durch die Datenschutz-Grundverordnung festzustellen, dass ein breites Spektrum von Interessen grundsätzlich als berechtigt gelten kann. Was zweitens die Voraussetzung der Erforderlichkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten zur Verwirklichung des wahrgenommenen berechtigten Interesses angeht, so verlangt diese die Prüfung, ob das berechtigte Interesse an der Verarbeitung der Daten nicht in zumutbarer Weise ebenso wirksam mit anderen Mitteln erreicht werden kann, die weniger stark in die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Personen, insbesondere die durch die Art. 7 und 8 GRC garantierten Rechte auf Achtung des Privatlebens und auf Schutz personenbezogener Daten, eingreifen. Die Voraussetzung der Erforderlichkeit der Datenverarbeitung ist gemeinsam mit dem sogenannten Grundsatz der "Datenminimierung" zu prüfen, der in Art. 5 Abs. 1 Buchst. c DSGVO verankert ist und verlangt, dass personenbezogene Daten "dem Zweck angemessen und erheblich sowie auf das für die Zwecke der Verarbeitung notwendige Maß beschränkt" sind. Was schließlich drittens die Voraussetzung betrifft, dass die Interessen oder Grundfreiheiten und Grundrechte der Person, deren Daten geschützt werden sollen, gegenüber dem berechtigten Interesse des Verantwortlichen oder eines Dritten nicht überwiegen, so hat der EuGH entschieden, dass diese Voraussetzung eine Abwägung der jeweiligen einander gegenüberstehenden Rechte und Interessen gebietet, die grundsätzlich von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängt, und dass es daher Sache des vorlegenden Gerichts ist, diese Abwägung unter Berücksichtigung dieser spezifischen Umstände vorzunehmen. Außerdem können nach dem 47. Erwägungsgrund der DSGVO die Interessen und Grundrechte der betroffenen Person das Interesse des Verantwortlichen insbesondere dann überwiegen, wenn personenbezogene Daten in Situationen verarbeitet werden, in denen eine betroffene Person vernünftigerweise nicht mit einer solchen Verarbeitung rechnet (vgl. EuGH, Urteile vom 4. Juli 2023 - C-252/21 - Rn. 106 ff., vom 7. Dezember 2023 - C-26 und 64/22 [ECLI:​EU:​C:​2023:​958], SCHUFA Holding <Restschuldbefreiung> - Rn. 76 ff. und vom 12. September 2024 - C-17 und 18/22 - Rn. 49 ff.).

33

(2) Zum anderen weichen die nunmehr in Art. 58 Abs. 2 DSGVO geregelten Befugnisse der Aufsichtsbehörde zur Beseitigung festgestellter Rechtsverstöße von denjenigen nach der früheren Rechtslage ab. Anders als die datenschutzrechtliche Generalklausel des § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG a. F., die den Aufsichtsbehörden keine konkreten Abhilfemaßnahmen vorgab, sieht Art. 58 Abs. 2 DSGVO einen abgestuften Maßnahmenkatalog vor. Zwar entspricht die der Aufsichtsbehörde durch Art. 58 Abs. 2 Buchst. f DSGVO eingeräumte Befugnis, eine vorübergehende oder endgültige Beschränkung der Verarbeitung, einschließlich eines Verbots, zu verhängen, hinsichtlich der Rechtsfolge partiell der in § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG a. F. enthaltenen Ermächtigung, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung oder den Einsatz einzelner Verfahren zu untersagen. Deckungsgleich sind die jeweiligen genannten Befugnisse jedoch schon deshalb nicht, weil § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG a. F. - wie erwähnt - nur bei schwerwiegenden Verstößen oder Mängeln, insbesondere solchen anwendbar war, die mit einer besonderen Gefährdung des Persönlichkeitsrechts verbunden waren, und zudem voraussetzte, dass Verstöße oder Mängel entgegen der Anordnung nach § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG a. F. und trotz der Verhängung eines Zwangsgeldes nicht in angemessener Zeit beseitigt wurden. Derartige Voraussetzungen enthält Art. 58 Abs. 2 Buchst. f DSGVO nicht.

34

b) Der Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 SVwVfG ist jedoch deshalb nicht begründet, weil sich die dargestellte Änderung der Rechtslage nicht zu Gunsten der Klägerin auswirkt.

35

aa) Eine Änderung der Rechtslage wirkt sich dann - wie nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 SVwVfG erforderlich - zu Gunsten des Betroffenen aus, wenn die Änderung der für den ergangenen Verwaltungsakt entscheidungserheblichen Rechtsnormen dazu führt, dass eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung erforderlich oder doch möglich ist (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2011 - 6 C 9.10 - BVerwGE 140, 221 Rn. 55, vom 20. November 2018 - 1 C 23.17 - BVerwGE 163, 370 Rn. 13, vom 13. August 2020 - 1 C 23.19 - Buchholz 412.3 § 15 BVFG Nr. 41 Rn. 15, vom 26. Januar 2021 - 1 C 1.20 - Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 66 Rn. 24 und vom 20. April 2023 - 1 C 4.22 - NVwZ-RR 2023, 1011 Rn. 16).

36

Von der Möglichkeit einer dem Betroffenen günstigeren Entscheidung ist im gerichtlichen Verfahren nicht - etwa vergleichbar insoweit mit dem Prüfungsmaßstab bei der Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) – bereits dann auszugehen, wenn eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist. Vielmehr hat das Gericht im Rahmen der Entscheidung über die Begründetheit des Wiederaufnahmeantrags nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 (S)VwVfG grundsätzlich abschließend zu prüfen, ob an dem unanfechtbaren Verwaltungsakt auf der Grundlage der neuen Rechtslage festzuhalten ist. Lediglich in solchen Fällen, in denen ein Ermessen der Behörde besteht, muss es für die Begründetheit des Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens ausreichen, dass die Möglichkeit einer Ausübung des Ermessens zu Gunsten des Betroffenen nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. Engels, in: Mann/​Sennekamp/​Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 51 Rn. 30; Sachs, in: Stelkens/​Bonk/​Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 51 Rn. 92; Falkenbach, in: Bader/​Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, Stand Januar 2025, § 51 Rn. 33). Ist das Ermessen in dem konkreten Fall hingegen auf Null reduziert, ist dies ebenfalls nicht erst im Rahmen einer neuen Sachentscheidung, sondern bereits im Rahmen der Begründetheit des Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens zu berücksichtigen.

37

Für das Erfordernis einer uneingeschränkten Sachprüfung im Rahmen der Entscheidung des Gerichts über die Begründetheit des Wiederaufnahmeantrags nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG spricht bereits der Gesetzeswortlaut. Denn dieser verlangt nicht etwa nur, dass sich die dem Verwaltungsakt zugrundeliegende Rechtslage zu Gunsten des Betroffenen geändert haben könnte, sondern dass sie sich geändert "hat". Dieses Verständnis trägt zudem dem Grundsatz der Rechtssicherheit Rechnung. Dieser fordert, dass die durch § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG bewirkte Durchbrechung der Bestands- und Rechtskraft bei Änderung der Rechtslage auf Ausnahmefälle begrenzt bleibt. Dementsprechend ist in Bezug auf den in § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG geregelten Wiederaufgreifensgrund des Vorliegens neuer Beweismittel, die eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würden, in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass das zulässigerweise geltend gemachte neue Beweismittel so beschaffen sein muss, dass es die Richtigkeit der tatsächlichen Entscheidungsgrundlage des Verwaltungsaktes erschüttert, und zu der sicheren Überzeugung führt, dass die Behörde seinerzeit von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen ist und in Kenntnis der wirklichen Verhältnisse zu Gunsten des Betroffenen entschieden hätte (BVerwG, Urteile vom 28. Juli 1989 - 7 C 78.88 - BVerwGE 82, 272 <277 f.> und vom 20. April 2023 - 1 C 4.22 - NVwZ-RR 2023, 1011 Rn. 31; Beschlüsse vom 29. Oktober 1997 - 7 B 336.97 - VIZ 1998, 86 f., vom 3. Mai 2000 - 8 B 352.99 - Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 42 und vom 26. Januar 2015 - 3 B 3.14 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 74 Rn. 8).

38

Schließlich steht auch der Gesichtspunkt der Prozessökonomie einer nur eingeschränkten Sachprüfung im Rahmen der gerichtlichen Entscheidung über die Begründetheit des Wiederaufnahmeantrags nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG entgegen. Denn wenn der Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens zulässig und begründet ist, muss das Gericht ohnehin aufgrund seiner Verpflichtung, die Streitsache im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO in vollem Umfang spruchreif machen, die notwendigen Prüfungen und Feststellungen selbst vornehmen und sodann abschließend in der Sache entscheiden (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Februar 1998 - 9 C 28.97 - BVerwGE 106, 171 <172> m. w. N.). Durch die Vorverlagerung dieser umfassenden gerichtlichen Prüfung auf die Ebene der Entscheidung, ob die Bestandskraft des betreffenden Verwaltungsaktes im Wege des Wiederaufgreifens nach § 51 VwVfG zu durchbrechen ist, wird eine zumindest partielle Doppelprüfung vermieden.

39

bb) Die somit bereits im Rahmen der Begründetheit des Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG vorzunehmende umfassende gerichtliche Prüfung in der Sache führt zu dem Ergebnis, dass auch auf der Grundlage der nunmehr maßgeblichen Rechtslage keine für die Klägerin günstigere Entscheidung in Betracht kommt. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch gegen die Beklagte auf Aufhebung des bestandskräftigen Bescheids vom 10. Januar 2017 besteht nicht, weil die Beklagte auch auf der Grundlage der neuen Rechtslage eine Entscheidung gleichen Inhalts erlassen müsste.

40

Als Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung der von der Klägerin praktizierten Datenverarbeitung zu dem Zweck der telefonischen Ansprache von Zahnarztpraxen mit dem Ziel, in Erfahrung zu bringen, ob die Angesprochenen Edelmetalle an die Klägerin verkaufen möchten, kommt nunmehr - wie bereits ausgeführt - ausschließlich die unmittelbar geltende Bestimmung des Art. 58 Abs. 2 Buchst. f DSGVO in Betracht. Danach verfügt die Aufsichtsbehörde über Abhilfebefugnisse, die es ihr gestatten, eine vorübergehende oder endgültige Beschränkung der Verarbeitung, einschließlich eines Verbots, zu verhängen.

41

Die Beklagte müsste auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Bestimmungen der Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f sowie Art. 58 Abs. 2 Buchst. f DSGVO das von der Klägerin praktizierte Verhalten untersagen, da ein Verstoß gegen die Datenschutz-Grundverordnung vorliegt ((1)) und das nach Art. 58 Abs. 2 DSGVO hinsichtlich der Rechtsfolge grundsätzlich eingeräumte Ermessen der Beklagten mangels anderer geeigneter Abhilfemaßnahmen reduziert ist ((2)).

42

(1) Das durch den unanfechtbaren Bescheid der Beklagten vom 10. Januar 2017 auf der Grundlage der damals noch geltenden Fassung des Bundesdatenschutzgesetzes untersagte Vorgehen der Klägerin verstößt gegen die Vorgaben der nunmehr geltenden Datenschutz-Grundverordnung. Denn die Klägerin verarbeitet personenbezogene Daten der betroffenen Zahnärzte ((a)) ohne deren Einwilligung ((b)). Zwar ist der Erlaubnistatbestand des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO entgegen der Auffassung der Vorinstanz hier grundsätzlich anwendbar ((c)). Bei der Beurteilung, ob die Datenverarbeitung zur Wahrung eines "berechtigten Interesses" im Sinne dieser Bestimmung erfolgt, sind jedoch die Wertungen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG zu berücksichtigen ((d)), mit denen der von der Klägerin verfolgte Zweck der Datenverarbeitung nicht in Einklang steht ((e)).

43

(a) Die Namen der Inhaber von Zahnarztpraxen sowie die jeweiligen Praxisanschriften und Telefonnummern, die die Klägerin aus öffentlich zugänglichen Verzeichnissen wie z. B. den Gelben Seiten entnimmt, sind personenbezogene Daten im Sinne von Art. 4 Nr. 1 DSGVO. Denn es handelt sich um Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person - die betroffene Person - beziehen. Bei der Erhebung der genannten Daten durch die Klägerin, ihrer Speicherung in einer Datenbank sowie ihrer Verwendung für eine telefonische Ansprache der Zahnarztpraxen mit dem Ziel, in Erfahrung zu bringen, ob die Angesprochenen Edelmetalle an die Klägerin verkaufen möchten, handelt es sich jeweils um eine Verarbeitung im Sinne des Art. 4 Nr. 2 DSGVO durch die Klägerin als Verantwortliche nach Art. 4 Nr. 7 DSGVO. Dass die Verarbeitung der Daten gemäß Art. 2 Abs. 1 DSGVO zumindest teilweise automatisiert erfolgt, ergibt sich bereits aus dem Umstand ihrer Speicherung in einer Datenbank. Die Datenverarbeitung erfolgt offensichtlich auch nicht gemäß Art. 2 Abs. 2 Buchst. a DSGVO im Rahmen einer Tätigkeit, die nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt mit der Folge, dass die Anwendbarkeit der Datenschutz-Grundverordnung insoweit entfiele. Das Vorgehen der Klägerin muss daher mit den in Art. 5 DSGVO festgelegten Grundsätzen für die Verarbeitung personenbezogener Daten im Einklang stehen und in Anbetracht des in Art. 5 Abs. 1 Buchst. a DSGVO vorgesehenen Grundsatzes der Rechtmäßigkeit der Verarbeitung eine der in Art. 6 dieser Verordnung aufgeführten Bedingungen für die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung erfüllen (vgl. EuGH, Urteile vom 20. Oktober 2022 - C-77/21 [ECLI:​EU:​C:​2022:​805], Digi - Rn. 49 und vom 7. Dezember 2023 - C-634/21 [ECLI:​EU:​C:​2023:​957], SCHUFA Holding <Scoring> - Rn. 67).

44

(b) Die Klägerin kann die Verarbeitung der personenbezogenen Daten der betroffenen Inhaber von Zahnarztpraxen nicht auf Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst a DSGVO stützen. Danach ist die Verarbeitung personenbezogener Daten rechtmäßig, wenn und soweit die betroffene Person ihre Einwilligung dazu für einen oder mehrere bestimmte Zwecke gegeben hat. Nach der Begriffsbestimmung in Art. 4 Nr. 11 DSGVO ist "Einwilligung" der betroffenen Person jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist. Dass diese Voraussetzungen hinsichtlich der Zahnärzte, deren personenbezogenen Daten die Klägerin verarbeitet, erfüllt sind, hat die Klägerin nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.

45

(c) Liegt keine Einwilligung der betroffenen Person zu der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a DSGVO vor oder wurde die Einwilligung nicht freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich im Sinne von Art. 4 Nr. 11 DSGVO erteilt, ist eine solche Verarbeitung gleichwohl gerechtfertigt, wenn sie eine der in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. b bis f genannten Voraussetzungen in Bezug auf die Erforderlichkeit erfüllt (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Oktober 2024 - C-200/23 - Rn. 95 m. w. N.). Grundsätzlich in Betracht kommt hier der Erlaubnistatbestand des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO. Danach ist die Verarbeitung auch dann rechtmäßig, wenn sie zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich ist, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt.

46

Der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO steht nicht die Annahme des Berufungsurteils entgegen, die Regelung könne wegen der Fortgeltung der Öffnungsklausel des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG, die mitgliedstaatliche Regelungen erlaube, nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilnehmers nicht gestattet sei, nicht als Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung zum Zweck der telefonischen Werbeansprache herangezogen werden. Diese Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts verstößt gegen revisibles Recht.

47

Ansatzpunkt für einen Vorrang der Richtlinie 2002/58/EG könnte nur die bereits erwähnte Kollisionsnorm des Art. 95 DSGVO sein. Diese Regelung betrifft zwar nicht nur die Fälle der Verarbeitung von personenbezogenen Daten durch einen Betreiber von öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdiensten über öffentliche Kommunikationsnetze mit dem Zweck der Bereitstellung derselben, sondern auch die Datenverarbeitung durch andere Personen, sofern diese unter Nutzung eines elektronischen Kommunikationsdienstes erfolgt und von der genannten Richtlinie erfasst wird (a. A. wohl Karg, in: Simitis/​Hornung/​Spiecker gen. Döhmann, DatenschutzR, 2. Aufl. 2025, Art. 95 DSGVO Rn. 1 und 4; Papakonstantinou/De Hert, in: Spiecker gen. Döhmann u. a., General Data Protection Regulation, Art. 95 Rn. 9; Jandt, in: Jandt/​Steidle, Datenschutz und Internet, 2. Aufl. 2025, II Rn. 69). Da diese Richtlinie - wie gerade in ihrem hier einschlägigen Art. 13 - auch Pflichten anderer Personen als der Betreiber von öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdiensten über öffentliche Kommunikationsnetze regelt, hätte eine Einschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs im Wortlaut des Art. 95 DSGVO zumindest anklingen müssen. Dies ist indes nicht der Fall. Vielmehr steht eine Datenverarbeitung auch dann "in Verbindung" mit der Bereitstellung des Kommunikationsdienstes, wenn es sich bei demjenigen, der den elektronischen Kommunikationsdienst bereitstellt, und demjenigen, der Daten verarbeitet, um unterschiedliche Personen handelt. Für dieses Verständnis spricht ferner, dass Art. 95 DSGVO den Wortlaut des Art. 3 der Richtlinie 2002/58/EG aufgreift, wonach diese Richtlinie für die Verarbeitung personenbezogener Daten "in Verbindung mit der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste in öffentlichen Kommunikationsnetzen" gilt.

48

Art. 95 DSGVO führt hier jedoch deshalb nicht zur Unanwendbarkeit des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO, weil es sich bei Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG nicht um eine Regelung handelt, in Bezug auf welche die Datenschutz-Grundverordnung natürlichen oder juristischen Personen "zusätzliche Pflichten" auferlegt. Das Gegenteil ist der Fall: Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG enthält im Hinblick auf unerbetene Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung strengere Vorgaben als die Datenschutz-Grundverordnung. Während nach der Verordnung auch insoweit die allgemeinen Regelungen gelten, bestimmt Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie, dass die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen ergreifen, um - gebührenfrei für die Teilnehmer - sicherzustellen, dass außer in den in den Absätzen 1 und 2 genannten Fällen unerbetene Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung, die entweder ohne die Einwilligung der betreffenden Teilnehmer erfolgen oder an Teilnehmer gerichtet sind, die keine solchen Nachrichten erhalten möchten, nicht gestattet sind; welche dieser Optionen gewählt wird, ist im innerstaatlichen Recht zu regeln. Dieser an die nationalen Gesetzgeber gerichtete Regelungsauftrag führt im Ergebnis zu einer Ausweitung der Verpflichtung der Verantwortlichen, die Verarbeitung personenbezogener Daten ohne ausdrückliche Einwilligung zu unterlassen. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO und Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG sind demnach grundsätzlich nebeneinander anwendbar.

49

(d) Auf dem dargelegten Verstoß gegen revisibles Recht beruht das Berufungsurteil jedoch nicht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Denn das Oberverwaltungsgericht hat selbstständig tragend darauf abgestellt, dass bei der Beurteilung, ob die Datenverarbeitung zur Wahrung eines "berechtigten Interesses" im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO erfolgt, die Wertungen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG zu berücksichtigen sind. Diese Begründung steht mit revisiblem Recht in Einklang.

50

Dabei kann die grundsätzliche Frage offenbleiben, ob Maßstäbe und Wertungen des nationalen Rechts generell bei der Konkretisierung des berechtigten Interesses im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO herangezogen werden dürfen. Gegen eine solche generelle Berücksichtigung spricht, dass die Mitgliedstaaten nach der Rechtsprechung des EuGH nicht befugt sind, ergänzende Vorschriften für die Anwendung der in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a, b und f DSGVO genannten Bedingungen für die Rechtmäßigkeit zu erlassen, da eine solche Befugnis nach Art. 6 Abs. 3 DSGVO auf die in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. c und e DSGVO genannten Gründe beschränkt ist (EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2023 - C-634/21 - Rn. 69). Ohne eine enge Begrenzung der Regelungsbefugnis der Mitgliedstaaten könnte das Ziel der Harmonisierung des Rechts im Bereich des Schutzes personenbezogener Daten vereitelt werden (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Pikamäe vom 16. März 2023 - C-634/21 [ECLI:​EU:​C:​2023:​220], SCHUFA Holding <Scoring> - Rn. 69). In Bezug auf Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO hat der EuGH ferner klargestellt, dass die Mitgliedstaaten nicht das Ergebnis der Abwägung der einander gegenüberstehenden Rechte und Interessen abschließend vorschreiben dürfen (EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2023 - C-634/21 - Rn. 70).

51

Auf der anderen Seite finden sich in der neuesten Rechtsprechung des EuGH gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass im Rahmen der Beurteilung, ob ein berechtigtes Interesse im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO wahrgenommen wird, durchaus auch Vorgaben des nationalen Rechts berücksichtigt werden dürfen. So hat der EuGH es wiederholt als Sache des vorlegenden Gerichts angesehen, das Bestehen eines solchen Interesses im Einzelfall "unter Berücksichtigung des anwendbaren Rechtsrahmens" und aller Umstände der Rechtssache zu beurteilen (EuGH, Urteile vom 12. September 2024 - C-17 und 18/22 - Rn. 56 f. sowie vom 4. Oktober 2024 - C-621/22 [ECLI:​EU:​C:​2024:​858], Koninklijke Nederlandse Lawn Tennisbond - Rn. 49). Aus dem jeweiligen Kontext der genannten Entscheidungen lässt sich schließen, dass der EuGH von dem "anwendbaren Rechtsrahmen" auch das nationale Recht mitumfasst sieht. Dies spricht dafür, dass Maßstäbe und Wertungen des nationalen Rechts zumindest dann bei der Konkretisierung der berechtigten Interessen im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO herangezogen werden können, wenn sie keinen datenschutzspezifischen Gehalt aufweisen und damit nicht die Gefahr einer Umgehung der in der Datenschutz-Grundverordnung vorgesehenen Öffnungsklauseln besteht.

52

Die Grundsatzfrage, ob Vorgaben des nationalen Rechts generell oder jedenfalls dann bei der Konkretisierung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO herangezogen werden dürfen, wenn es sich nicht um datenschutzspezifische Regelungen handelt, bedarf hier jedoch deshalb keiner Entscheidung, weil der deutsche Gesetzgeber mit § 7 UWG die in Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG enthaltenen Vorgaben zum Schutz der Privatsphäre der Betroffenen vor unverlangt auf elektronischem Weg zugesandter Werbung umgesetzt hat (vgl. BT-Drs. 15/1487 S. 15, 21; BGH, Urteile vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06 - BGHZ 177, 253 Rn. 30 und vom 10. Juli 2018 - VI ZR 225/17 - BGHZ 219, 233 Rn. 12). Es widerspräche daher jedenfalls dem Grundsatz der Einheit der Unionsrechtsordnung (vgl. zu dieser: EuGH, Urteil vom 10. September 2024 - C-351/22 [ECLI:​EU:​C:​2024:​723], Neves 77 Solutions SRL - Rn. 50 in Bezug auf das unionsrechtliche Rechtsschutzsystem), der auch eine kohärente und widerspruchsfreie Auslegung unterschiedlicher Rechtstexte des sekundären Unionsrechts verlangt, wenn diese lauterkeitsrechtlichen Wertungen des Art. 13 der nach Maßgabe von Art. 95 DSGVO neben der Datenschutz-Grundverordnung anzuwendenden Richtlinie 2002/58/EG bei der Konkretisierung des berechtigten Interesses im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO außer Betracht bleiben müssten.

53

Zwischen dem Datenschutzrecht und dem Recht des unlauteren Wettbewerbs besteht zudem eine enge Verknüpfung. So hat der EuGH festgestellt, dass der Verstoß gegen eine Vorschrift zum Schutz personenbezogener Daten gleichzeitig den Verstoß gegen Vorschriften über den Verbraucherschutz oder unlautere Geschäftspraktiken nach sich ziehen und es zur Wahrung eines lauteren Wettbewerbs erforderlich sein kann, bei der Durchsetzung des Wettbewerbsrechts und der Regeln über unlautere Geschäftspraktiken die Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten zu berücksichtigen (EuGH, Urteil vom 4. Oktober 2024 - C-21/23 [ECLI:​EU:​C:​2024:​846], Lindenapotheke - Rn. 55 f.). Durch eine Koexistenz von datenschutzrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Rechtsbehelfen sei keine Gefahr für die einheitliche Durchsetzung der Datenschutz-Grundverordnung zu befürchten (EuGH, Urteil vom 4. Oktober 2024 - C-21/23 - Rn. 67). Dabei stellt der EuGH maßgeblich auf die praktische Wirksamkeit der materiellen Bestimmungen der Datenschutz-Grundverordnung und deren Ziel ab, ein hohes Schutzniveau für das Recht jeder Person auf Schutz der sie betreffenden personenbezogenen Daten zu gewährleisten (EuGH, Urteil vom 4. Oktober 2024 - C-21/23 - Rn. 62 ff., 71).

54

(e) Hiervon ausgehend fehlt es der Klägerin an einem berechtigten Interesse im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO, weil der von ihr verfolgte Zweck der Datenverarbeitung gegen § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG verstößt.

55

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Dies gilt gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 UWG insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. Hieran anknüpfend bestimmt § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG, dass eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen ist bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung. Bei der von der Klägerin durchgeführten telefonischen Ansprache der Inhaber von Zahnarztpraxen mit dem Ziel, in Erfahrung zu bringen, ob die Angesprochenen Edelmetalle an die Klägerin verkaufen möchten, handelt es sich um eine nach diesen Vorgaben unzulässige geschäftliche Handlung. Denn das Vorgehen der Klägerin ist als Werbung zu qualifizieren ((aa)), für die es an der bei sonstigen Marktteilnehmern erforderlichen mutmaßlichen Einwilligung der Werbeadressaten fehlt ((bb)).

56

(aa) Die Telefonanrufe, mit denen die Klägerin die Bereitschaft der angerufenen Zahnärzte zum Verkauf von Edelmetallen in Erfahrung zu bringen versucht, sind als Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG zu qualifizieren. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, erfasst der in § 7 Abs. 2 UWG genannte Begriff der Werbung grundsätzlich auch Nachfragehandlungen. Dies gilt auch dann, wenn sie sich an Gewerbetreibende oder Freiberufler richten (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2015 - VI ZR 134/15 - NJW 2016, 870 Rn. 9, 14). Dies folgt aus dem Zweck des § 7 UWG, solche Handlungen als unzumutbare Belästigung zu verbieten, die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als Belästigung empfunden werden (vgl. BT-Drs. 15/1487 S. 20). Für das Schutzbedürfnis des Empfängers stellt es keinen Unterschied dar, ob er unaufgefordert Kaufangebote für Waren oder Dienstleistungen erhält oder ihm Anfragen zugehen, in denen solche nachgefragt werden. Die Einbeziehung von Nachfragehandlungen, die sich auf den Bezug der Waren oder Dienstleistungen richten, die ein Unternehmen für seine eigene Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötigt, steht im Einklang mit einem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2015 - VI ZR 134/15 - NJW 2016, 870 Rn. 12 f.).

57

Dem von der Klägerin hervorgehobenen Umstand, dass in Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG, dessen Umsetzung § 7 UWG dient, der Begriff der "Direktwerbung" verwendet wird, kommt demgegenüber keine Bedeutung zu. Nach der genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Direktwerbung gegeben, wenn der Werbende einen unmittelbaren Kontakt zu einem bestimmten Adressaten herstellt, sei es durch persönliche Ansprache, Briefsendungen oder durch Einsatz von Telekommunikationsmitteln wie Telefon, Telefax oder E-Mail (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2015 - VI ZR 134/15 - NJW 2016, 870 Rn. 16). Dass der Inhalt der Werbung auf das Angebot von Waren bzw. Dienstleistungen gerichtet sein müsste und Nachfragehandlungen damit nicht erfasst wären, lässt sich dem Begriff der Direktwerbung nicht ansatzweise entnehmen.

58

(bb) Da sich die Anrufe der Klägerin an die Inhaber von Zahnarztpraxen in dem Rahmen von deren gewerblicher oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit richten, sind diese zwar nicht als Verbraucher zu behandeln, bei denen eine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG bereits dann anzunehmen wäre, wenn es an einer ausdrücklichen Einwilligung fehle. Die abweichende Auffassung des Oberverwaltungsgerichts verstößt gegen revisibles Recht. Danach soll § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG mit Blick darauf, dass Art. 13 Abs. 3 und 5 der Richtlinie 2002/58/EG nicht zwischen den Begriffen der "Verbraucher" und der "sonstigen Marktteilnehmer", sondern nur zwischen natürlichen und juristischen Personen unterschieden, "richtlinienkonform" auszulegen sein. Art. 13 Abs. 3 und 5 der Richtlinie 2002/58/EG ist jedoch nicht zu entnehmen, dass der durch die Mitgliedstaaten zu gewährleistende Schutz vor unerbetenen Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung für alle natürlichen Personen einheitlich sein muss. Das Unionsrecht fordert nur, dass grundsätzlich auch solche natürlichen Personen geschützt werden, die unerbetene Telefonwerbung nicht als Verbraucher im Sinne des § 2 Abs. 2 UWG i. V. m. § 13 BGB erhalten, sondern im Rahmen ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit. Hierbei kann jedoch auch das Erfordernis einer mutmaßlichen Einwilligung ausreichend sein, wie § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG es für sonstige Marktteilnehmer vorsieht. Da die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung jedenfalls bei einem ausdrücklichen Widerspruch des Werbeadressaten ausgeschlossen ist, erfüllt § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG insoweit jedenfalls die Anforderungen der zweiten in Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG genannten "Option", wonach unerbetene Nachrichten, die an Teilnehmer oder Nutzer gerichtet sind, die keine solchen Nachrichten erhalten möchten, durch geeignete Maßnahmen der Mitgliedstaaten zu unterbinden sind.

59

Die von der Klägerin durchgeführte telefonische Ansprache der Inhaber von Zahnarztpraxen ist jedoch deshalb unzulässig, weil es an der gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG bei sonstigen Marktteilnehmern erforderlichen mutmaßlichen Einwilligung der Werbeadressaten fehlt. Da hierauf auch das Oberverwaltungsgericht selbstständig tragend abgestellt hat, beruht das Berufungsurteil nicht auf dem festgestellten Rechtsverstoß. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt und die auch das Oberverwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, ist für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung erforderlich, dass auf Grund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Anrufer von einer mutmaßlichen Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden ausgehen kann, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen. Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (BGH, Urteile vom 20. September 2007 - I ZR 88/05 - GRUR 2008, 189 Rn. 14 f. und vom 11. März 2010 - I ZR 27/08 - NJW 2010, 3239 Rn. 20 f.). Die mutmaßliche Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden muss sich nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Werbung erstrecken. Der anzurufende Gewerbetreibende muss dementsprechend mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Kontaktaufnahme einverstanden sein (BGH, Urteile vom 24. Januar 1991 - I ZR 133/89 - BGHZ 113, 282 <285>, vom 5. Februar 2004 - I ZR 87/02 - GRUR 2004, 520 <521 f.> und vom 11. März 2010 - I ZR 27/08 - NJW 2010, 3239 Rn. 32).

60

Auf der Grundlage der dargelegten Maßstäbe hat das Oberverwaltungsgericht angenommen, dass sich ein solchermaßen sachlich begründetes Interesse von Zahnärzten an dem Verkauf von Edelmetallresten an die Klägerin nicht feststellen lasse. Das Interesse könne nicht schon daraus geschlossen werden, dass die angerufenen Zahnärzte ihre Telefonnummer in öffentlich zugänglichen Verzeichnissen veröffentlichten, denn dies diene ausschließlich dazu, die Erreichbarkeit für Patienten zu gewährleisten. Der Verkauf von Edelmetallresten zur Gewinnerzielung sei auch weder typisch noch wesentlich für die Tätigkeit eines Zahnarztes. Im Übrigen dürfte der Verbleib von Edelmetallresten im Besitz des Zahnarztes eher die Ausnahme sein, da diese üblicherweise nach der zahnärztlichen Behandlung dem betroffenen Patienten als deren Eigentümer übergeben würden, der darüber nach Belieben verfügen könne.

61

Die Annahme des Berufungsgerichts, ein die mutmaßliche Einwilligung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG indizierendes sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung könne hier nicht vermutet werden, ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Bei den dieser rechtlichen Würdigung zugrundeliegenden Annahmen, dass zum einen die Veröffentlichung der Telefonnummern der Zahnärzte in öffentlich zugänglichen Verzeichnissen ausschließlich dazu dient, die Erreichbarkeit für Patienten zu gewährleisten, und dass zum anderen der Verkauf von Edelmetallresten zur Gewinnerzielung weder typisch noch wesentlich für die Tätigkeit eines Zahnarztes ist, handelt es sich um tatsächliche Feststellungen, an die der Senat mangels durchgreifender Verfahrensrügen gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist. Daher sind die Einwände der Revision unbeachtlich, dass die Veröffentlichung der Kontaktdaten mehrere auf der Gewinnerzielungsabsicht des jeweiligen Zahnarztes beruhende Zwecke verfolgen könne, dass bei den Zahnärzten regelmäßig mit Zustimmung ihrer Patienten Edelmetalle verblieben, die der Rückgewinnung zugeführt werden könnten, und dass die Verwertung von Edelmetallresten sich damit auch als typische Tätigkeit eines Zahnarztes darstelle.

62

(2) Die Klägerin hat auch nicht deshalb einen Anspruch auf eine erneute Sachentscheidung, weil es an einer auf die nunmehr geltende Rechtslage bezogenen Ermessensausübung der Beklagten fehlen würde.

63

Zwar räumt die Datenschutz-Grundverordnung der Aufsichtsbehörde ein Ermessen hinsichtlich der Art und Weise ein, wie sie der festgestellten Unzulänglichkeit abhilft, da Art. 58 Abs. 2 DSGVO der Aufsichtsbehörde die Befugnis verleiht, verschiedene Abhilfemaßnahmen zu ergreifen. Der Aufsichtsbehörde obliegt es, unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Falls das geeignete und erforderliche Mittel zu wählen (vgl. EuGH, Urteile vom 16. Juli 2020 - C-311/18 [ECLI:​EU:​C:​2020:​559], Facebook Ireland und Schrems - Rn. 112, vom 7. Dezember 2023 - C-26 und 64/22 - Rn. 68 und vom 26. September 2024 - C-768/21 [ECLI:​EU:​C:​2024:​785], Land Hessen - Rn. 37). Dabei hat sie das Erfordernis zu berücksichtigen, über die umfassende Einhaltung der Datenschutz-Grundverordnung zu wachen und durch einen klar durchsetzbaren Rechtsrahmen ein gleichmäßiges und hohes Schutzniveau für personenbezogene Daten zu gewährleisten (EuGH, Urteil vom 26. September 2024 - C-768/21 - Rn. 38 und 40).

64

Das der Aufsichtsbehörde hiernach grundsätzlich eingeräumte Ermessen ist im vorliegenden Fall jedoch dahingehend reduziert, dass die Beklagte einzuschreiten hat und ein Verbot der Verarbeitung der personenbezogenen Daten von Inhabern von Zahnarztpraxen ohne deren Einwilligung für den Zweck einer telefonischen Werbeansprache gemäß Art. 58 Abs. 2 Buchst. f DSGVO verhängen muss.

65

Ein Nichteinschreiten der Beklagten kommt im vorliegenden Fall offensichtlich nicht in Betracht. Zwar kann die Aufsichtsbehörde ausnahmsweise und unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des konkreten Falls vom Ergreifen einer Abhilfemaßnahme nach Art. 58 Abs. 2 DSGVO absehen, sofern der Situation, die einen Verstoß gegen die Datenschutz-Grundverordnung begründete, bereits abgeholfen wurde, die Verarbeitung personenbezogener Daten im Einklang mit dieser Verordnung durch den hierfür Verantwortlichen gewährleistet ist und ein solches Nichteinschreiten der Aufsichtsbehörde nicht geeignet ist, das Erfordernis eines klar durchsetzbaren Rechtsrahmens zu beeinträchtigen (EuGH, Urteil vom 26. September 2024 - C-768/21 - Rn. 43 und 46). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier indes offensichtlich nicht vor. Denn die Klägerin beabsichtigt ausdrücklich die Fortsetzung der von der Beklagten beanstandeten Datenverarbeitung.

66

Hinsichtlich der Auswahl der konkreten Abhilfemaßnahme ist das der Aufsichtsbehörde nach Art. 58 Abs. 2 DSGVO grundsätzlich eingeräumte Ermessen im vorliegenden Fall dahingehend reduziert, dass nur ein Verbot gemäß Art. 58 Abs. 2 Buchst. f DSGVO geeignet, erforderlich und verhältnismäßig ist, um dem festgestellten Verstoß gegen die Datenschutz-Grundverordnung abzuhelfen. Die in Art. 58 Abs. 2 Buchst. c, d, e, g, h und j DSGVO genannten Abhilfebefugnisse sind angesichts der Art des Verstoßes gegen die Datenschutz-Grundverordnung von vornherein nicht einschlägig. Bei der in Art. 58 Abs. 2 Buchst. i DSGVO genannten Verhängung einer Geldbuße handelt es sich nicht um eine weniger eingriffsintensive Maßnahme als bei dem auf Art. 58 Abs. 2 Buchst. f DSGVO gestützten Verbot. Zudem wird in Art. 58 Abs. 2 Buchst. i und Art. 83 Abs. 2 Satz 1 DSGVO klargestellt, dass eine Geldbuße nicht nur anstelle, sondern auch zusätzlich zu den anderen in Art. 58 Abs. 2 DSGVO genannten Maßnahmen verhängt werden kann. Mit dem Einwand, die Behörde habe die Möglichkeit einer für die Klägerin ungünstigeren Entscheidung nicht in ihre Ermessenserwägungen einbezogen, könnte die Klägerin keine Neubescheidung des Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens erreichen.

67

Als im Verhältnis zu dem Verbot weniger eingriffsintensive Alternativen wären zwar grundsätzlich die in Art. 58 Abs. 2 Buchst. a und b DSGVO genannten Abhilfebefugnisse in Erwägung zu ziehen. Danach ist die Aufsichtsbehörde befugt, einen Verantwortlichen oder einen Auftragsverarbeiter zu warnen, dass beabsichtigte Verarbeitungsvorgänge voraussichtlich gegen die Datenschutz-Grundverordnung verstoßen, oder zu verwarnen, wenn Verarbeitungsvorgänge zu einem Verstoß gegen die Bestimmungen dieser Verordnung geführt haben. Bei der von der Klägerin betriebenen Datenverarbeitung zum Zweck der Telefonwerbung ohne ausdrückliche Einwilligung der angerufenen Zahnärzte sind jedoch weder eine Warnung gemäß Art. 58 Abs. 2 Buchst. a DSGVO noch eine Verwarnung gemäß Art. 58 Abs. 2 Buchst. b DSGVO als geeignete Abhilfemaßnahmen anzusehen. Denn da es der Klägerin - wie ausgeführt - bereits an einem berechtigten Interesse im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO fehlt, steht fest, dass eine datenschutzrechtskonforme Ausgestaltung der in Rede stehenden Verarbeitung nicht möglich ist. Dem Erfordernis, durch einen klar durchsetzbaren Rechtsrahmen ein gleichmäßiges und hohes Schutzniveau für personenbezogene Daten zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urteil vom 26. September 2024 - C-768/21 - Rn. 38 und 40), kann daher nur im Wege der Begründung einer vollziehbaren Rechtspflicht der Klägerin, die Verarbeitung abzustellen, hinreichend Rechnung getragen werden.

68

4. Ist nach alledem ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Aufhebung des bestandskräftigen Bescheids vom 10. Januar 2017 im Wege des Wiederaufgreifens des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 SVwVfG nicht gegeben, weil die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes unter Berücksichtigung der neuen Rechtslage rechtmäßig ist, steht damit zugleich fest, dass das Oberverwaltungsgericht den von der Klägerin weiter geltend gemachten Anspruch auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung über das Wiederaufgreifen des Verfahrens (im weiteren Sinne) nach § 51 Abs. 5 i. V. m. §§ 48, 49 SVwVfG ohne Verstoß gegen revisibles Recht verneint hat.

69

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

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