İzmir BAM - 9. Hukuk Dairesi (E. 2018/2398)
*İşyerinde cep telefonu kullanım yasağının ihlaline ilişkin BAM kararı*
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi, 9. HD., E. 2018/2398 K. 2019/764 T. 10.6.2019
Esas No.: 2018/2398
Karar No.: 2019/764
Karar Tarihi: 10.06.2019
İSTİNAF KARARI
DAVANIN KONUSU: Tespit (İşe İade İstemli)
İzmir 3. İş Mahkemesi'nin 07/05/2018 tarih ve 2017/602 Esas, 2018/172 Karar sayılı kararına karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuş, dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olup, tüm dosya kapsamı incelendi, 6100 Sayılı HMK'nın 352.maddesi uyarınca eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP:
Davacı vekili dava dilekçesi ile; davacının, 02/04/2012 tarihinde yapılan sözleşme gereğince davalı şirkette çalışmaya başladığını, yaklaşık 5 yıl süre ile davalı iş yerinde çalışan davacının iş yeri güvenliğini ihlal etmekten dolayı iş akdinin sona erdirildiğini, çalışanların çoğu hakkında iş yeri içerisinde telefon görüşmesi nedeniyle tutulan tutanaklara rağmen iş akdinin feshi yoluna gidilmediğini, davacının fesih tarihinden 4 ay önce üyesi olarak bulunduğu sendikanın davalı iş yerinde örgütlenmeye başladığını, davacının sendikaya üye olduğu için iş akdinin feshedildiğini, davacının telefon görüşmesinin ise dışarıdan 3.bir kişi ile değil iş yerinde çalışan başka bir arkadaşı ile olduğunu, feshin haksız nedenle olduğunu belirterek, yapılan fesih işleminin geçersizliği ile davacının işe iadesine, yasal süresi için işe başvurması halinde hak kazanacağı 4 aylık boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının ödenmesine, işe başlatılmaması halinde bir yıllık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacının, 02.04.2012 tarihinde çalışmaya başladığını, 15.08.2017 tarihi itibariyle iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiğini, müvekkili şirketin, 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu gibi yasal mevzuat gereğince, bilgi-belge güvenliğinin sağlanması için yasal yükümlülükleri olduğunu, ihlali halinde uygulanacak ağır maddi yaptırımların söz konusu olduğunu, davacının da, söz konusu bilgi - belgelere ulaşma imkanı olan personellerden olduğunu, iş sözleşmesinin 1.2. maddesinin "Personel, görevin ifasında ve iş disiplinin sağlanmasında, şirketin talimatlarına, işveren tarafından belirlenen çalışma kurallarına, işyerinin genel politikalarına uyacağını kabul ve taahhüt eder. Personel verilen işi özenle yapmak, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymak, işçi sağlığı ve işyeri güvenliği tedbirlerine uymakla yükümlüdür" şeklinde olduğunu, 14.08.2017 tarihinde saat 15:37 sıralarında, çalışma saatleri içinde ve çalışma alanı içinde olduğu sırada, davacının üzerinde görüntü kaydedebilen cep telefonu cihazı bulunduğu ve davacının telefon görüşmesi yaptığının şirketin yetkili çalışanları tarafından tespit edildiğini, kamera kayıtları ile de doğrulandığını, bu durumun işyerindeki yetkili personel tarafından tutanak altına alındığını, 14.08.2017 tarihinde olayın tespit edilmesi ve aynı gün davacının savunmasının alınmasından sonra, olay 4857 Sayılı Kanun'un 25/II-e. bendine göre "işverenin güvenini kötüye kullanmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunmak" kapsamında değerlendirilerek davacının iş akdinin haklı nedenle ve bildirimsiz olarak feshedilmesine karar verildiğini, davacının davranışının işverenin güvenini sarsan davranışlardan olduğunu, davacının sendikaya üye olması nedeniyle işten çıkarılmasının söz konusu olmadığını, davalı şirketin hangi çalışanların hangi sendikaya üye olduğuna dair bir bilgisi olmadığını savunup davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesince; "Davanın kabulü ile,
-Davalı işveren tarafından yapılan feshin geçersiz olduğunun tespitine ve davacının işe iadesine,
-6356 Sayılı Kanunun 25/5 maddesi gereğince, feshin sendikal sebeplere dayanması sebebiyle davacının 1 yıllık brüt ücreti tutarında sendikal tazminatın davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,
-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine," karar verilmiştir.
TARAFLARCA İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; mahkemenin kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı ve müvekkili arasında imzalanan hizmet sözleşmesinin saha içinde cep telefonunu kullanmayı yasakladığını, aynı zamanda müvekkili şirket ile davacı arasında imzalanan ve şirket ile davacı arasında imzalanan ve iş sözleşmesinin ayrılmaz parçası niteliğindeki "Cep telefonu ve Kilitli Kutu Kullanma Talimatı"nı ve içinde yer alan hususlar dikkate alındığında görüleceği üzere personele saha içerisinde cep telefonu kullanılmasına ilişkin eğitim verildiğini, dahası her personelin telefonu kilit altında tutması amacıyla kilitli kutular oluşturduğunu, ayrıca zaman zaman verilen eğitimlerle personele iş sahasında cep telefonu bulundurmanın yasak olduğu yönünde tekrarlanan bilgi akışları sağlandığını, açıklanan nedenle davacının eyleminin mahiyeti hakkında bilgi sahibi kabul edilmesi gerekirken anılan şekilde karar verilmiş olmasının hatalı olduğunu, müvekkili şirketin kişisel veri depolama faaliyetiyle iştigal ettiğinden işin devamlılığını sağlayabilmek adına gizliliğin esas olduğunu, müvekkili şirketin bilgi güvenliğinin ihlali durumunda hem yasal hem de sözleşme kaynaklı ağır tazminat yükümlülükleri altında olduğunu, davacı yanın hizmet sözleşmesine aykırı eylemde bulunduklarını kabul ettiğini, yerel mahkemenin yaptığı incelemede bu hususu tamamen görmezden geldiğini, davacının günlük telefon teslim tutanağına telefonunu teslim ettiğini beyan eden imza attığını ve işverence duyulan güven duygusuna ihanet ettiğini, kaldı ki işyerinde davacının yaşadığını iddia ettiği gibi özel durumlarda işçilerin ortak kullanması için tahsis edilmiş telefonların da bulunduğunu, sendikal fesih değerlendirmesine ilişkin olarak da feshin sendikal nedenle olduğunun tespitinde yüksek mahkeme kriterlerinin değerlendirilmediğini, işyerinde sendikal baskının işveren tarafından değil, sendika tarafından yapıldığını ve bu durumun dosya kapsamında sabit olduğunu, somut olay bakımından işin önemi ve güvenlik önlemi nedeniyle gerek iş sözleşmeleri gerekse iş sözleşmesi ekleri ile ayrı ayrı yapılan sözleşmeler ve bu konuda ayrıca personele verilen eğitimlerin taraflarca uyuşmazlık konusu olmadığını, aynı sebeple işten çıkarılmış işçiler bulunmaktayken salt sendika üyesi olması nedeniyle kat bekat daha fazla tazminat ödenecek olmasının İş Hukukunun temel ilkelerine göre adil kabul edilemeyeceğini, yerel mahkemenin sendikal neden iddiasının aslında iş disiplini konusunda yetersiz işçilerin bahanesi olup olmadığı hususunu hiç araştırmadan hüküm verdiğini beyan ederek, istinaf taleplerinin kabulü ile, hükmün bozulmasına, şayet hükmün bozulması yerine davanın yeniden görülmesine karar verildiği takdirde ilk derece mahkemesi hükmünün kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava, 4857 sayılı İş Kanun'un 18. ve devamı maddeleri uyarınca açılmış işe iade istemine ilişkindir.
Dosya kapsamından; davacının, davalı işyerinde belirsiz süreli hizmet akdi ile çalıştığı, kıdeminin 6 aydan fazla olduğu, işveren vekilliği sıfatının bulunmadığı, davalı şirkette çalışan işçi sayısının 30'dan fazla olduğu, davanın da fesih bildiriminin tebliğ edildiği tarihten itibaren 1 ay içinde açıldığı anlaşılmakla, davanın 4857 sayılı İş Kanun'un 18 ve 20. maddelerinde öngörülen dava şartlarını taşıdığı tespit edilmiştir.
Davalı işveren noter marifetiyle düzenlemiş olduğu 15/08/2017 tarihli fesih bildiriminde; "... F2 Bilişim San. ve Tic. A.Ş ünvanlı işyerimizin arşiv operatörü görevinde çalışmaktasınız. Aramızda 02/04/2012 tarihinde yapılan Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi 14.08.2017 tarihinde operasyon içerisinde cep telefonu kullanarak bilgi güvenliğini ihlal etmeniz nedeni ile İş Kanun'un 4857/II-e bendi uyarınca 15.08.2017 tarihi itibariyle tek taraflı ve tazminatsız olarak feshedilmiştir. " diyerek davacının iş akdini feshetmiştir.
Davalı işveren, davacının iş akdinin bilgi güvenliğini ihlal etmesi nedeniyle haklı sebeple feshedildiğini savunmaktadır .
Dosyaya davalı işveren tarafından hizmet sözleşmesi ekinde sunulan "Personel Gizlilik ve Sır Saklama Taahhütnamesi" başlıklı belgede, işyerinde telefon bulundurup, kullanmanın yasak olduğu yönünde bir hüküm bulunmadığı görülmektedir.
23.02.2015 tarihli "Cep Telefonu ve Kilitli Kutu Kullanma Talimatı" başlıklı belgede; " MADDELER:
\- İlgili amirinden yazılı izni olan çalışanlar dışında tüm şirket çalışanları cep telefonlarını servis büro dışında bulunan kilitli telefon kutularına bırakarak servis büro alanına giriş yapmalıdırlar.
\- Bir kutuyu kendilerinin belirlediği 4 yada 5 personel kullanmalıdır. Bu personellere de o kutunun anahtarı verilerek güvenli bir şekilde kullanmaları gerekmektedir.
\- Personel telefonunu kutudan aldıktan sorna muhakkak kutuyu kilitlemek zorundadır.
\- Anahtar kaybolduğunda kaybeden personel sorumludur.
\- Kutuya telefondan başka hiç bir şey bırakılmamalıdır.
-C ep telefonları sadece öğle molasında ve bina dışında kullanılmalı ve mola bitiminde tekrar kutularına konulup servis büro alanına girilmelidir.
\- Cep telefonu, fotoğraf makinası ve tüm ses - görüntü medya cihazlarıyla şirket içerisinde, servis büro alınanda, tüm depo alanlarında ve yemekhanede kesinlikle fotoğraf çekilmemeli, ses veya video kaydı yapılmamalıdır.
\- Kişiler sadece kendilerine ait telefonları kutulardan almalıdır.
\- Çalışma alanı içerisinde telefon kullanması gereken personeller, ilgili amirden imzalı onay belgesini sekreteryaya teslim ederek telefonlarını kullanmalıdırlar.
UYARILAR:
\- Cep telefonunu servis büro içerisine alan personeller tespit edildiğinde hakkında Bilgi Güvenliği İhlali riski gereği firma tarafından cezai işlem uygulanacaktır. " denildiği ve davacının da imzasını taşıdığı belirlenmiştir.
Davacı hakkında daha önce talimatlara uymamakla ilgili herhangi bir tutanak ve uyarı yazısının bulunmadığı anlaşılmıştır. Feshe konu olan olayla ilgili düzenlenen 14.08.2017 tarihli tutanakta; davacının servis büro içerisinde telefon kullanmak yasak olduğu ve cep telefonunu kilitli dolaplara bırakması gerektiği halde servis büro içerisinde üzerinde cep telefonu taşıdığı saat 15:37'de telefon görüşmesi yaptığı kameralarca tespit edildiğinden dolayı bilgi güvenliği ihlaline neden olduğu belirtilmiş, davacı tutanağın altına el yazısı ile yazdığı savunmasında "9 aylık kızım var ishal oldu ve çok hasta, rapor alıp gelmemezlik yapamadım onlarla, eşimle irtibat kurmak için telefon kullandım. Ben 5 yıllık depo personeliyim ve sicilim tertemiz. Bilgi güvenliğini 5 yıllık çalışma döneminde hiçbir şekilde ihlal etmedim. İşimi seviyorum. Bir daha da tekrarlanmayacağını taahhüt ediyorum." şeklinde beyanda bulunduğu görülmektedir.
Gerek Gizlilik Sözleşmesinde, gerekse Cep Telefonu ve Kilitli Kutu Kullanma Talimatında davacının servis büro içerisinde cep telefonu taşıma eylemi ile ilgili olarak bir müeyyidenin öngörülmediği, sadece cep telefonunu servis büro içerisine alan personeller tespit edildiğinde hakkında Bilgi Güvenliği ihlal riski gereği firma tarafından cezai işlem uygulanacağı belirtilmiştir.
Davacının servis büro içerisinde cep telefonu taşımak şeklindeki eylemi gerçekte bilgi güvenliği ihlali değil, bilgi güvenliği ihlali riske taşıyan bir davranıştır. Dolayısıyla bilgi güvenliği riski taşıyan davacının bu davranışı iş akdinin feshini gerektirir ağırlıkta bir fiil değildir.
İşveren iş sözleşmesine aykırı bir davranışta bulunan işçiye yaptığı eylemle orantılı bir yaptırım uygulamalıdır. Yapılan eylemle orantılı olmayan ve ölçüsüz olarak nitelendirilebilcek bir yaptırım mazur görülemez. Sonuç itibariyle fesihte bir cezadır. Ölçülülük ilkesi uyarınca uygulanacak önlem ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmalı bir başka anlatımla tedbir uygun olmalı, ulaşılmak istenen amaç açısından gerekli olmalı ve uygulanacak tedbirin sonucu olan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç ölçüsüz bir oran içerisinde bulunmamalıdır.
Davacının servis büro içerisinde cep telefonu taşıması eylemiyle henüz bilgi güvenliği ihlali olmadığı, işyerinin arşivlediği bir belgenin dışarıya sızdırılmadığı ve bu nedenlerle de işveren ya da belgeleri arşivlenin müşterilerin herhangi bir zarara uğramadığı da gözetildiğinde, davacının bu davranışına bağlanan fesih yaptırımı ağır bir sonuç olacağından, fesih yetkisinin ölçülülük ilkesine aykırı olarak kullanılmış olması sebebiyle yerel mahkemenin fesih işleminin geçersizliğine, davacının işe iadesine ilişkin vermiş olduğu kararda hatalı bir yön bulunmamaktadır.
Her ne kadar davacı iş akdinin sendikaya üye olduğundan dolayı feshedildiğini iddia ederek, bir yıllık brüt ücreti tutarında işe başlatmama tazminatına hükmedilmesini talep etmiş, yerel mahkeme tarafından da davacının sendikal tazminat talebi kabul edilmiş ise de; F1 Sendikasınca 06/11/2017 tarihli cevabi yazıda, sendikanın işletmede %40 çoğunluğu sağladığı, bunun üzerine 15/08/2017 tarihinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına yetki başvurusunda bulunulduğu ve bakanlığın 23/08/2017 tarihli "yetki tespiti" yazısı ile işletmede çalışan sayısının 853 işçiden 359 üye sayısı ile "gerekli çoğunluğu" sağladıklarının bildirildiği, davacının 08/03/2016 tarihinden bu yana sendika üyesi olduğu, 14/08/2017 tarihi itibariyle davalı işyerinde çalışan üye sayısının 354 olduğunun bildirilmiş olması ve davacı tanıklarının davacının sadece sendika üyesi olduğunu söylemeleri, davacının aktif olarak sendikal faaliyetlerde yer aldığı hususunda beyanda bulunmamaları nedeniyle davacının, iş akdinin sendikal nedenle feshedildiğini somut delillerle ispat ettiğini söylemek mümkün olmayacaktır.
Bu nedenle de; yerel mahkemenin davacının sendikal tazminat talebini reddetmesi gerekirken kabul etmesi hatalı olduğundan, HMK'nın 353/1.b-2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararı kaldırılmış ve yeniden esas hakkında aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A) Davalı vekilinin, istinaf başvurusunun kısmen KABULÜ ile; İzmir 3. İş Mahkemesi'nin 07/05/2018 tarih ve 2017/602 Esas, 2018/172 Karar sayılı kararının düzeltilip yeniden esas hakkında karar verilmek üzere HMK'nın 353/1.b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
B) 1- Davanın KABULÜ ile;
a\) Davalı işverenin, davacının iş akdinin feshine ilişkin işleminin geçersizliğinin TESPİTİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
b\) Davacının yasal süresinde başvurmasına rağmen davalı işverence süresi içerisinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
c\) Davacının işe iade için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakların davalıdan tahsili GEREKTİĞİNE,
2 -44,40 TL karar ve ilam harcı tayini ile peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 13,00 TL harcın davalıdan tahsiline,
3- Davacı yararına karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 2.725,00 TL vekalet ücreti takdiri ile davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
4- Davacı tarafından yapılmış olduğu anlaşılan 31,40 TL başvurma harcı, 31,40 TL peşin harç, 4,60 TL vekalet harcı, 109,00 TL tebligat masrafı, 60,00 TL tanıklık ücreti, 26,80 TL posta masrafı olan toplam 263,20 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
\- Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
C) 1-Davalıdan alınan 35,90 TL peşin istinaf harcının isteği halinde davalıya iadesine,
2- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından, vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
3- HMK'nın 333. maddesi uyarınca artan dava ve delil gider avansının istekleri halinde ilgilisine iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 25/10/2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı Kanun'un 8/1-a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere 10/06/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.