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Expediente Nº: PS/00501/2021
RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO
VOLUNTARIO
Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base
a los siguientes
ANTECEDENTES
PRIMERO: Con fecha 15 de noviembre de 2021, la Directora de la Agencia Española
de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE
ESPAÑA, S.A.U. (en adelante, la parte reclamada), mediante el Acuerdo que se
transcribe:
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Expediente Nº: PS/00501/2021
ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos y en
base a los siguientes:
HECHOS
PRIMERO: D. A.A.A. (en adelante, la parte reclamante) con fecha 15 de enero de
2021 interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La
reclamación se dirige contra Vodafone España, S.A.U. con NIF A80907397 (en
adelante, la parte reclamada o Vodafone). Los motivos en que basa la reclamación
son los siguientes.
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La parte reclamante manifiesta que un tercero ha contratado con la entidad Vodafone
dos números de teléfono de prepago a su nombre, a través de un distribuidor de la
parte reclamada.
Y, adjunta la siguiente documentación:
1. Denuncia ante el Cuerpo Nacional de Policía de Fuengirola (Málaga) con nº
atestado XXXXX/YY, de 9 de septiembre de 2020, por presunta usurpación
de identidad civil.
2. Reclamación a Vodafone en la oficina del consumidor de Mijas, de XX de
septiembre de 2020.
3. Respuesta recibida por la oficina del consumidor de Mijas, en que
manifiestan que están activadas las líneas desde el 17 de febrero de 2020.
4. Burofax a Disashop, de 16 de octubre de 2020, en la solicita como
compañía distribuidora de ambos teléfonos prepago de Vodafone, que le
den el derecho al acceso a sus datos.
5. Respuesta de Diasashop, informando que la responsabilidad de la situación
es de Vodafone.
6. Burofax a DPO de Vodafone, de 28 de octubre de 2020, en la que solicita a
Vodafone el derecho al acceso a los datos referentes a la contratación de
ambos números prepago.
SEGUNDO: De conformidad con el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en
adelante LOPDGDD), se dio traslado de dicha reclamación a la parte reclamada, para
que procediese a su análisis e informase a esta Agencia en el plazo de un mes, de las
acciones llevadas a cabo para adecuarse a los requisitos previstos en la normativa de
protección de datos.
TERCERO: Con fecha 19 de mayo de 2021 se produjo la admisión a trámite de la
reclamación presentada por la parte reclamante.
CUARTO: La Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización
de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos en
cuestión, en virtud de los poderes de investigación otorgados a las autoridades de
control en el artículo 57.1 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento General de
Protección de Datos, en adelante RGPD), y de conformidad con lo establecido en el
Título VII, Capítulo I, Sección segunda, de la LOPDGDD, teniendo conocimiento de los
siguientes extremos:
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Los representantes de Vodafone manifiestan el 2 de junio de 2021 que adjuntan como
documento número 1 copia de la carta que han remitido a la parte reclamante, dando
cumplimiento a su derecho de acceso ejercitado, por el que se le hace entrega de
todos los documentos personales que se encuentran en los sistemas de Vodafone.
Posteriormente, con fecha 4 de julio de 2021, la parte reclamada manifiesta que tras
realizar las oportunas investigaciones, han podido comprobar que la lista completa de
las líneas de prepago que la parte reclamante ha tenido en Vodafone serían las
siguientes:
(i) ***TELÉFONO.1
(ii) ***TELÉFONO.2
En lo que respecta a la línea ***TELÉFONO.1, han podido comprobar que fue dada de
alta en fecha 16 de diciembre de 2019 y de baja en fecha 22 de julio de 2020. La
desconexión se realizó por parte del distribuidor Disashop Consulting, S.L.
Según indican los representantes de la entidad la línea ***TELÉFONO.1, a fecha de
22 de junio de 2021, se encuentra en otro operador, en concreto, en Movistar.
Por otro lado, de la línea ***TELÉFONO.2 tienen registrada su alta en fecha 17 de
febrero de 2020 y su baja el 23 de septiembre de 2020. La desconexión se realizó por
parte del distribuidor Disashop Consulting, S.L.
En los sistemas de Vodafone no consta documentación que permita actualmente
acreditar la contratación de las líneas en modo prepago, no obstante, aportan copia de
un documento de “información para personas físicas y jurídicas que adquieran una
tarjeta prepago” relativo a la línea ***TELÉFONO.2 en el que figura los datos del
reclamante, DNI y dirección postal, pero no contiene ninguna firma.
Vodafone no dispone de documentación que acredite la contratación de las líneas
prepago ***TELÉFONO.1y ***TELÉFONO.2 a nombre del reclamante.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada
autoridad de control, y según lo establecido en los artículos 47 y 48 de la LOPDGDD,
la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para iniciar
y para resolver este procedimiento.
II
El Reglamento general de protección de datos se ocupa en su artículo 5 de los
principios que han de regir el tratamiento de los datos personales y menciona entre
ellos el de “licitud, lealtad y transparencia”. El precepto dispone:
“1. Los datos personales serán:
a) Tratados de manera lícita, leal y transparente con el interesado;”
El artículo 6 del RGPD, “Licitud del tratamiento”, detalla en su apartado 1 los
supuestos en los que el tratamiento de datos de terceros es considerado lícito:
“1. El tratamiento sólo será lícito si cumple al menos una de las siguientes
condiciones:
a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos
personales para uno o varios fines específicos;
b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el
interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas
precontractuales;
(…)”
La vulneración del artículo 6.1 del RGPD se encuentra tipificada en el artículo 83
del RGPD que, bajo la rúbrica “Condiciones generales para la imposición de multas
administrativas”, señala:
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“5. Las infracciones de las disposiciones siguientes se sancionarán, de acuerdo
con el apartado 2, con multas administrativas de 20.000.000 Eur como máximo o,
tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4% como máximo del
volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por
la de mayor cuantía:
a) Los principios básicos para el tratamiento, incluidas las condiciones para el
consentimiento a tenor de los artículos 5,6,7 y 9.”
La Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y Garantía de los
Derechos Digitales (LOPDGDD) en su artículo 72.1.b) califica esta infracción, a efectos
de prescripción, como infracción muy grave.
La documentación que obra en el expediente ofrece evidencias de que la parte
reclamada vulneró el artículo 6.1 del RGPD, toda vez que trató los datos personales
del reclamante (nombre, apellidos y D.N.I.), sin tener legitimación para el tratamiento
de los datos del reclamante.
Procede recordar que el artículo 5 del RGPD, después de aludir en su apartado
1 a los principios relativos al tratamiento de los datos personales -entre ellos, como se
ha señalado en el Fundamento precedente, al de “licitud”-, dice en su apartado 2:
“El responsable del tratamiento será responsable del cumplimiento de lo
dispuesto en el apartado 1 y capaz de demostrarlo (<<responsabilidad proactiva>>)”
Pues bien, respecto a los hechos que son objeto de la presente reclamación,
debemos destacar que Vodafone no dispone de documentación que acredite la
contratación de las líneas prepago ***TELÉFONO.1 y ***TELÉFONO.2 a nombre del
reclamante.
La falta de diligencia desplegada por la entidad en el cumplimiento de las
obligaciones impuestas por la normativa de protección de datos de carácter personal
es, pues, evidente. Un cumplimiento diligente del principio de licitud en el tratamiento
de datos de terceros requiere que la responsable del tratamiento esté en condiciones
de probarlo (principio de responsabilidad proactiva).
En definitiva, obran en el expediente evidencias de que la parte reclamada trató
los datos personales del reclamante sin legitimación para ello. La conducta descrita
vulnera el artículo 6.1. del RGPD y es subsumible en el tipo sancionador del artículo
83.5.a, del RGPD.
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III
A fin de determinar la multa administrativa a imponer se han de observar las pre-
visiones de los artículos 83.1 y 83.2 del RGPD, preceptos que señalan:
“Cada autoridad de control garantizará que la imposición de las multas
administrativas con arreglo al presente artículo por las infracciones del presente
Reglamento indicadas en los apartados 4, 9 y 6 sean en cada caso individual
efectivas, proporcionadas y disuasorias.”
“Las multas administrativas se impondrán, en función de las circunstancias de
cada caso individual, a título adicional o sustitutivo de las medidas contempladas en el
artículo 58, apartado 2, letras a) a h) y j). Al decidir la imposición de una multa
administrativa y su cuantía en cada caso individual se tendrá debidamente en cuenta:
a) la naturaleza, gravedad y duración de la infracción, teniendo en cuenta la
naturaleza, alcance o propósito de la operación de tratamiento de que se trate
así como el número de interesados afectados y el nivel de los daños y
perjuicios que hayan sufrido;
b) la intencionalidad o negligencia en la infracción;
c) cualquier medida tomada por el responsable o encargado del tratamiento
para paliar los daños y perjuicios sufridos por los interesados;
d) el grado de responsabilidad del responsable o del encargado del
tratamiento, habida cuenta de las medidas técnicas u organizativas que hayan
aplicado en virtud de los artículos 25 y 32;
e) toda infracción anterior cometida por el responsable o el encargado del
tratamiento;
f) el grado de cooperación con la autoridad de control con el fin de poner
remedio a la infracción y mitigar los posibles efectos adversos de la infracción;
g) las categorías de los datos de carácter personal afectados por la infracción;
h) la forma en que la autoridad de control tuvo conocimiento de la infracción,
en particular si el responsable o el encargado notificó la infracción y, en tal
caso, en qué medida;
i) cuando las medidas indicadas en el artículo 58, apartado 2, hayan sido
ordenadas previamente contra el responsable o el encargado de que se trate
en relación con el mismo asunto, el cumplimiento de dichas medidas;
j) la adhesión a códigos de conducta en virtud del artículo 40 o a mecanismos
de certificación aprobados con arreglo al artículo 42, y
k) cualquier otro factor agravante o atenuante aplicable a las circunstancias del
caso, como los beneficios financieros obtenidos o las pérdidas evitadas, directa
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o indirectamente, a través de la infracción.”
Respecto al apartado k) del artículo 83.2 del RGPD, la LOPDGDD, artículo 76,
“Sanciones y medidas correctivas”, dispone:
“2. De acuerdo a lo previsto en el artículo 83.2.k) del Reglamento (UE) 2016/679
también podrán tenerse en cuenta:
a) El carácter continuado de la infracción.
b) La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos
de datos personales.
c) Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
d) La posibilidad de que la conducta del afectado hubiera podido inducir a la
comisión de la infracción.
e) La existencia de un proceso de fusión por absorción posterior a la comisión
de la infracción, que no puede imputarse a la entidad absorbente.
f) La afectación a los derechos de los menores.
g) Disponer, cuando no fuere obligatorio, de un delegado de protección de
datos.
h) El sometimiento por parte del responsable o encargado, con carácter
voluntario, a mecanismos de resolución alternativa de conflictos, en aquellos
supuestos en los que existan controversias entre aquellos y cualquier interesado.”
De acuerdo con los preceptos transcritos, y sin perjuicio de lo que resulte de la
instrucción del procedimiento, a efectos de fijar el importe de la sanción de multa a
imponer a la entidad reclamada como responsable de una infracción tipificada en el
artículo 83.5.a) del RGPD, en una valoración inicial, se estiman concurrentes en el
presente caso los siguientes factores:
En calidad de agravantes:
- La intencionalidad o negligencia de la infracción (artículo 83.2.b, RGPD). Dado
que la parte reclamada no dispone de documentación que acredite la
contratación de las líneas prepago ***TELÉFONO.1 y ***TELÉFONO.2 a
nombre del reclamante.
- La evidente vinculación entre la actividad empresarial de la reclamada y el
tratamiento de datos personales de clientes o de terceros (artículo 83.2.k, del
RGPD en relación con el artículo 76.2.b, de la LOPDGDD)
Procede graduar las sanciones a imponer a la reclamada y fijarlas en la cuantía
de 70.000 € por la infracción del artículo 83.5 a) RGPD y 72.1b) de la LOPDGDD.
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Por lo tanto, a tenor de lo anteriormente expuesto, por la Directora de la
Agencia Española de Protección de Datos.
SE ACUERDA:
PRIMERO: Iniciar procedimiento sancionador a Vodafone España, S.A.U. con NIF
A80907397, por la presunta infracción del artículo 6.1. del RGPD tipificada en el
artículo 83.5.a) del citado RGPD.
SEGUNDO: NOMBRAR como instructor a D. B.B.B. y como secretaria a Dña. C.C.C.,
indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo esta-
blecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídi-
co del Sector Público (LRJSP).
TERCERO: INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la
reclamación interpuesta por el reclamante y su documentación, los documentos
obtenidos y generados por la Subdirección General de Inspección de Datos durante la
fase de investigaciones.
CUARTO: QUE a los efectos previstos en el art. 64.2 b) de la ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la
sanción que pudiera corresponder sería de 70.000 euros (setenta mil euros), sin
perjuicio de lo que resulte de la instrucción.
QUINTO: NOTIFICAR el presente acuerdo a Vodafone España, S.A.U. con NIF
A80907397 otorgándole un plazo de audiencia de diez días hábiles para que formule
las alegaciones y presente las pruebas que considere convenientes. En su escrito de
alegaciones deberá facilitar su NIF y el número de procedimiento que figura en el
encabezamiento de este documento.
Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el
mismo podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el
artículo 64.2.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP).
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De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LPACAP, en caso de que
la sanción a imponer fuese de multa, podrá reconocer su responsabilidad dentro del
plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo
que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en
el presente procedimiento. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría
establecida en 56.000 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta
sanción.
Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente
procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que
supondrá la reducción de un 20% de su importe. Con la aplicación de esta reducción,
la sanción quedaría establecida en 56.000 euros y su pago implicará la terminación del
procedimiento.
La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que
corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este
reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo
concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago
voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier
momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas
reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 42.000 euros.
En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas
estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía
administrativa contra la sanción.
En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las
cantidades señaladas anteriormente, 56.000 euros o 42.000 euros, deberá hacerlo
efectivo mediante su ingreso en la cuenta nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta
a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK,
S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en
el encabezamiento de este documento y la causa de reducción del importe a la que se
acoge.
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Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de
Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad
ingresada.
El procedimiento tendrá una duración máxima de nueve meses a contar desde la
fecha del acuerdo de inicio o, en su caso, del proyecto de acuerdo de inicio.
Transcurrido ese plazo se producirá su caducidad y, en consecuencia, el archivo de
actuaciones; de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la LOPDGDD.
Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la
LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno.
935-160721
Mar España Martí
Directora de la Agencia Española de Protección de Datos.
>>
SEGUNDO: En fecha 23 de diciembre de 2021, la parte reclamada ha procedido al
pago de la sanción en la cuantía de 56000 euros haciendo uso de una de las dos
reducciones previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente. Por tanto, no ha
quedado acreditado el reconocimiento de responsabilidad.
TERCERO: El pago realizado conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía
administrativa contra la sanción, en relación con los hechos a los que se refiere el
Acuerdo de Inicio.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de
control, y según lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en
lo sucesivo LOPDGDD), la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
es competente para sancionar las infracciones que se cometan contra dicho
Reglamento; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General
de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c), d) e i) y
38.4 d), g) y h) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la
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información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo
43.1 de dicha Ley.
II
El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica
“Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente:
“1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad,
se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.
2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una
sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la
improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en
cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento,
salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la
indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.
3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el
órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos,
el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí.
Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación
del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de
cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.
El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado
reglamentariamente.”
De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de
Datos
RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00501/2021, de
conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U..
De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente
Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados.
Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por
el art. 114.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso
contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de
la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el
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día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la
referida Ley.
937-160721
Mar España Martí
Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
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