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Procedimiento Nº: PS/00484/2020
RESOLUCIÓN R/00198/2021 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO
VOLUNTARIO
En el procedimiento sancionador PS/00484/2020, instruido por la Agencia Española de
Protección de Datos a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada
por A.A.A., y en base a los siguientes,
ANTECEDENTES
PRIMERO: Con fecha 18 de febrero de 2021, la Directora de la Agencia Española de
Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE
ESPAÑA, S.A.U. (en adelante, el reclamado), mediante el Acuerdo que se transcribe:
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Procedimiento Nº: PS/00484/2020
ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos y en
base a los siguientes:
HECHOS
PRIMERO: Dña. A.A.A. (en adelante, la reclamante) con fecha 10 de noviembre de
2020 interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La
reclamación se dirige contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con NIF A80907397 (en lo
sucesivo, la reclamada).
Los motivos en que basa la reclamación son los siguientes:
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“Tras varias reclamaciones a ustedes (última resolución con número de referencia
E/01699/2019) en la que instaron a VODAFONE a borrar de manera definitiva y, tras la
cual, VODAFONE me envió un escrito por certificado y una nueva confirmación por
email de haber procedido, tras una incidencia, a solucionarlo, sigo recibiendo los SMS
acusados inicialmente hace más de un año y ya no sé qué tengo que hacer...No sólo
por seguir sin la garantía de que se supriman mis datos definitivamente, si no, porque
son SMS en los que se indica que se genera una factura a mi nombre y, aunque se me
tranquilice con que no tengo nada pendiente, yo no tengo ninguna garantía de que así
es...Les ruego tomen acción de su parte para que se paren lo antes posible estos
SMS.”
Y, entre otra, aporta la siguiente documentación:
- Carta de la reclamada, de fecha 24 de marzo de 2020 y enviada en el marco del
expediente E/01520/2020, en la cual se le informa de que su teléfono estaba asignado
incorrectamente a otro cliente, de ahí los avisos por SMS que estaba recibiendo.
Proceden a corregir la incidencia, y garantizan que ya no volverá a recibir ningún SMS
más.
- Adjunta sendos pantallazos de su teléfono móvil, donde se visualizan dos avisos,
remitidos el 11 de mayo y 9 de noviembre del año 2020.
- Correos dirigidos a la dirección ***EMAIL.1 desde [email protected],
sobre los hechos objeto de esta reclamación.
SEGUNDO: Como antecedentes al presente procedimiento sancionador, hay que
manifestar:
1.- La reclamante fue cliente de la reclamada hace años. Manifestaba que recibía SMS
de la entidad avisando sobre facturas de servicios no contratados, por lo que puso los
hechos en conocimiento de la entidad pidiendo aclaraciones y solicitando la supresión
de sus datos y, a pesar de recibir respuesta positiva, continuaba recibiendo los mismos
SMS. Aportaba documentación.
2.- Se trasladaron las reclamaciones interpuestas ante esta Agencia por la reclamante
con fechas 9 de enero y 23 de mayo del año 2019 a la reclamada, dando lugar a los
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expedientes E/01699/2019 y E/06311/2019. Se procedió por parte de esta Agencia al
archivo de las reclamaciones por haber sido atendidas las mismas, y por lo tanto las
incidencias solucionadas.
3.- En una nueva reclamación de fecha 9 de noviembre de 2019, manifestaba la
reclamante que seguía recibiendo SMS de fecha 9 de octubre 2020, aportado el SMS,
dio lugar al E/11566/2019. Se inadmitió por haber remitido la reclamada carta de fecha
30 de octubre de 2019 a la reclamante indicando que la incidencia estaba resuelta, no
constando SMS posteriores a dicha comunicación.
4.- Así las cosas, en otra reclamación de fecha 23 de diciembre de 2019, aporta SMS
de 13 de diciembre de 2019 por lo que se traslada al DPD, dando lugar al
E/01520/2020. Se procedió al archivo, dado que la entidad manifestaba que el número
de teléfono figuraba asociado a otro cliente y que se había resuelto la incidencia.
5.- Pues bien, la reclamante aporta nuevos SMS enviados al móvil, ha vuelto a recibir
en el teléfono móvil dos avisos, remitidos el 11 de mayo y 9 de noviembre del año
2020, demostrando que el hecho continúa produciéndose.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada
autoridad de control, y según lo establecido en los artículos 47 y 48 de la LOPDGDD,
la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para iniciar
y para resolver este procedimiento.
II
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Los hechos reclamados se concretan en el tratamiento de los datos de la
reclamante por parte de la reclamada sin legitimación para ello, mediante el envío de
SMS a su teléfono móvil informándole de la generación de facturas a su nombre y
posteriores correos electrónicos a su cuenta personal de Gmail aclarando las
circunstancias en que se han producido estos envíos de SMS.
Dicho tratamiento podría ser constitutivo de una infracción del artículo 6, Licitud
del tratamiento, del RGPD que establece que:
“1. El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes
condiciones:
a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos
personales para uno o varios fines específicos;
b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el
interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas
precontractuales;
(…)
En el artículo 4 del RGPD, Definiciones, en su apartado 11, señala que:
“11) «consentimiento del interesado»: toda manifestación de voluntad libre,
específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante
una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que
le conciernen”.
También el artículo 6, Tratamiento basado en el consentimiento del afectado,
de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos
Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD), señala
que:
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“1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.11 del Reglamento (UE)
2016/679, se entiende por consentimiento del afectado toda manifestación de voluntad
libre, específica, informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una
declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le
conciernen.
2. Cuando se pretenda fundar el tratamiento de los datos en el consentimiento
del afectado para una pluralidad de finalidades será preciso que conste de manera
específica e inequívoca que dicho consentimiento se otorga para todas ellas.
3. No podrá supeditarse la ejecución del contrato a que el afectado consienta el
tratamiento de los datos personales para finalidades que no guarden relación con el
mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual”.
El artículo 83.5 a) del RGPD, considera que la infracción de “los principios
básicos para el tratamiento, incluidas las condiciones para el consentimiento a tenor
de los artículos 5, 6, 7 y 9” es sancionable, de acuerdo con el apartado 5 del
mencionado artículo 83 del citado Reglamento, “con multas administrativas de
20.000.000€ como máximo o, tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente
al 4% como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero
anterior, optándose por la de mayor cuantía”.
Por otra parte, la LOPDGDD a efectos de prescripción señala en su artículo 72:
“Infracciones consideradas muy graves:
1. En función de lo que establece el artículo 83.5 del Reglamento (UE)
2016/679 se consideran muy graves y prescribirán a los tres años las infracciones que
supongan una vulneración sustancial de los artículos mencionados en aquel y, en
particular, las siguientes:
(…)
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b) El tratamiento de datos personales sin que concurra alguna de las
condiciones de licitud del tratamiento establecidas en el artículo 6 del Reglamento
(UE) 2016/679.
(…)”
III
La documentación obrante en el expediente ofrece indicios evidentes de que la
reclamada vulneró el artículo 6 del RGPD, toda vez que realizó el tratamiento de los
datos personales de la reclamante sin que tuviese ninguna legitimación para ello,
materializado en que continúa recibiendo SMS enviados al móvil relativos a la
facturación, a pesar de que solicitó en el pasado la eliminación de sus datos y la
reclamada le garantizó que ya no le volverían a llegar avisos similares, en el marco de
varias reclamaciones que interpuso ante esta Agencia.
Es importante resaltar que por parte de esta Agencia se trasladaron las
reclamaciones efectuadas por la reclamante a la reclamada dando lugar a los
expedientes E/01699/2019, E/06311/2019, E/11566/2019 y E/01520/2020. En todos
ellos se manifestaba que la incidencia ya estaba resuelta.
Así consta que, en el marco del expediente E/01520/2020, que ha dado lugar al
presente procedimiento sancionador, la reclamante aportó respuesta de la reclamada
de fecha 24 de marzo de 2020, en la que manifestaba:
“Por medio de la presente carta, queremos informarle de que hemos vuelto a
revisar su caso, puesto que la incidencia ya estaba resuelta, como le fue informado el
pasado 5 de abril de 2019.
En esta ocasión, hemos advertido que su número de móvil constaba asociado
a otro cliente de Vodafone como número de contacto, de ahí la recepción por su parte
de los SMS.
Le informamos de que esta incidencia ya ha sido resuelta, de manera que ya
no volverá recibir más avisos de disponibilidad de factura.”
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Pese a todo lo anterior, la reclamante siguió recibiendo SMS enviados a su
móvil por la reclamada. Tal como prueba los sendos pantallazos aportados por aquella
de su teléfono móvil, donde se visualizan dos avisos, remitidos el 11 de mayo y 9 de
noviembre del año 2020 por Vodafone.
En consecuencia, ha efectuado un tratamiento de los datos personales sin que
haya acreditado que cuenta con la habilitación legal para ello.
IV
A fin de establecer la multa administrativa que procede imponer han de
observarse las previsiones contenidas en los artículos 83.1 y 83.2 del RGPD, que
señalan:
“1. Cada autoridad de control garantizará que la imposición de las multas
administrativas con arreglo al presente artículo por las infracciones del presente
Reglamento indicadas en los apartados 4, 5 y 6 sean en cada caso individual
efectivas, proporcionadas y disuasorias.
2. Las multas administrativas se impondrán, en función de las circunstancias
de cada caso individual, a título adicional o sustitutivo de las medidas contempladas
en el artículo 58, apartado 2, letras a) a h) y j). Al decidir la imposición de una multa
administrativa y su cuantía en cada caso individual se tendrá debidamente en cuenta:
a) la naturaleza, gravedad y duración de la infracción, teniendo en cuenta la
naturaleza, alcance o propósito de la operación de tratamiento de que se trate así
como el número de interesados afectados y el nivel de los daños y perjuicios que
hayan sufrido;
b) la intencionalidad o negligencia en la infracción;
c) cualquier medida tomada por el responsable o encargado del tratamiento
para paliar los daños y perjuicios sufridos por los interesados;
d) el grado de responsabilidad del responsable o del encargado del
tratamiento, habida cuenta de las medidas técnicas u organizativas que hayan
aplicado en virtud de los artículos 25 y 32;
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e) toda infracción anterior cometida por el responsable o el encargado del
tratamiento;
f) el grado de cooperación con la autoridad de control con el fin de poner
remedio a la infracción y mitigar los posibles efectos adversos de la infracción;
g) las categorías de los datos de carácter personal afectados por la infracción;
h) la forma en que la autoridad de control tuvo conocimiento de la infracción, en
particular si el responsable o el encargado notificó la infracción y, en tal caso, en qué
medida;
i) cuando las medidas indicadas en el artículo 58, apartado 2, hayan sido
ordenadas previamente contra el responsable o el encargado de que se trate en
relación con el mismo asunto, el cumplimiento de dichas medidas;
j) la adhesión a códigos de conducta en virtud del artículo 40 o a mecanismos
de certificación aprobados con arreglo al artículo 42, y
k) cualquier otro factor agravante o atenuante aplicable a las circunstancias del
caso, como los beneficios financieros obtenidos o las pérdidas evitadas, directa o
indirectamente, a través de la infracción.
En relación con la letra k) del artículo 83.2 del RGPD, la LOPDGDD, en su
artículo 76, “Sanciones y medidas correctivas”, establece que:
“2. De acuerdo a lo previsto en el artículo 83.2.k) del Reglamento (UE)
2016/679 también podrán tenerse en cuenta:
a) El carácter continuado de la infracción.
b) La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos
de datos personales.
c) Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
d) La posibilidad de que la conducta del afectado hubiera podido inducir a la
comisión de la infracción.
e) La existencia de un proceso de fusión por absorción posterior a la comisión
de la infracción, que no puede imputarse a la entidad absorbente.
f) La afectación a los derechos de los menores.
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g) Disponer, cuando no fuere obligatorio, de un delegado de protección de
datos.
h) El sometimiento por parte del responsable o encargado, con carácter
voluntario, a mecanismos de resolución alternativa de conflictos, en aquellos
supuestos en los que existan controversias entre aquellos y cualquier interesado.”
De acuerdo con los preceptos transcritos, y sin perjuicio de lo que resulte de la
instrucción del procedimiento, a efectos de fijar el importe de la sanción de multa a
imponer en el presente caso a la entidad reclamada por la infracción tipificada en el
artículo 83.5.a) del RGPD de la que se responsabiliza a la reclamada, en una
valoración inicial, se estiman concurrentes los siguientes factores:
-En el presente caso estamos ante una acción negligente grave (artículo 83.2 b).
-Se encuentras afectados identificadores personales básicos (nombre apellidos,
número del teléfono móvil) (artículo 83.2 g).
-La evidente vinculación entre la actividad empresarial de la reclamada y el
tratamiento de datos personales de clientes o de terceros (art. 83.2 k en
relación con el art. 76. 2 b) de la LOPDGDD.
- Toda infracción anteriormente cometida (artículo 83.2 e).
- La grave falta de diligencia demostrada pues, después de haber comunicado al
reclamante que atendía su derecho de oposición al tratamiento de sus datos, procedió
de nuevo a enviarle comunicaciones comerciales.
De acuerdo con los preceptos indicados, y sin perjuicio de lo que resulte de la
instrucción del procedimiento, a efectos de fijar el importe de la sanción a imponer en
el presente caso, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo
con los siguientes criterios que establece el artículo 76.2 de la LOPDGDD:
- La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de
datos personales, (apartado b).
El balance de las circunstancias contempladas en el artículo 83.2 del RGPD, con
respecto a la infracción cometida al vulnerar lo establecido en su artículo 6.1 del
RGPD permite fijar una sanción de 100.000 euros (cien mil euros), considerada como
“muy grave”, a efectos de prescripción de la misma, en el 72.1.a de la LOPDGDD.
Por lo tanto, a tenor de lo anteriormente expuesto, por la Directora de la Agencia
Española de Protección de Datos,
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SE ACUERDA:
1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.,
con NIF A80907397, por la presunta infracción del artículo 6.1. del RGPD
tipificada en el artículo 83.5.a) del citado RGPD.
1. NOMBRAR como instructor a D. B.B.B. y como secretaria a Dña. C.C.C., indi-
cando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo
establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Ré-
gimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
2. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la
reclamación interpuesta por el reclamante y su documentación anexa, la
documentación de los E/01699/2019, E/06311/2019, E/11566/2019 y
E/01520/2020.
3. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2 b) de la ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas, la sanción que pudiera corresponder sería de 100.000 euros (cien mil
euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.
4. NOTIFICAR el presente acuerdo a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., con NIF
A80907397, otorgándole un plazo de audiencia de diez días hábiles para que
formule las alegaciones y presente las pruebas que considere convenientes.
En su escrito de alegaciones deberá facilitar su NIF y el número de
procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento.
Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el mismo
podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el artículo
64.2.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LPACAP, en caso de que la
sanción a imponer fuese de multa, podrá reconocer su responsabilidad dentro del
plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo
que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en
el presente procedimiento. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría
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establecida en 80.000 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta
sanción.
Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente
procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que
supondrá la reducción de un 20% de su importe. Con la aplicación de esta reducción,
la sanción quedaría establecida en 80.000 euros y su pago implicará la terminación del
procedimiento.
La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde
aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento
de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular
alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida
en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En
este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría
establecido en 60.000 euros.
En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará
condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía
administrativa contra la sanción.
En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades
señaladas anteriormente, 80.000 euros o 60.000 euros, deberá hacerlo efectivo
mediante su ingreso en la cuenta nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a
nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK,
S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en
el encabezamiento de este documento y la causa de reducción del importe a la que se
acoge.
Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de
Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad
ingresada.
El procedimiento tendrá una duración máxima de nueve meses a contar desde la
fecha del acuerdo de inicio o, en su caso, del proyecto de acuerdo de inicio.
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Transcurrido ese plazo se producirá su caducidad y, en consecuencia, el archivo de
actuaciones; de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la LOPDGDD.
Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP,
contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno.
Mar España Martí
Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
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SEGUNDO: En fecha 9 de marzo de 2021, el reclamado ha procedido al pago de la
sanción en la cuantía de 60000 euros haciendo uso de las dos reducciones previstas
en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el reconocimiento de la
responsabilidad.
TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a
la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía
administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con
los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de
control, y según lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en
lo sucesivo LOPDGDD), la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
es competente para sancionar las infracciones que se cometan contra dicho
Reglamento; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General
de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c), d) e i) y
38.4 d), g) y h) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la
información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo
43.1 de dicha Ley.
II
El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), bajo la rúbrica
“Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente:
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“1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad,
se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.
2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una
sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la
improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en
cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento,
salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la
indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.
3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el
órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos,
el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí.
Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación
del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de
cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.
El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado
reglamentariamente.
De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de
Datos RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00484/2020, de
conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U..
De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente
Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados.
Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por
el art. 114.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso
contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de
la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el
día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la
referida Ley.
936-031219
Mar España Martí
Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
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