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*Procedimiento nº.: PS/00452/2019
180-100519
Recurso de reposición Nº RR/00326/2020
Examinado el recurso de reposición interpuesto por ORANGE ESPAGNE,
S.A.U. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de
Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00452/2019, y en base a los
siguientes:
HECHO
PRIMERO: Con fecha 23 de junio de 2020, se dictó resolución por la Directora de la
Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador
PS/00452/2019, en virtud de la cual se imponía a una sanción de 80.000 euros, por la
vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de
las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre
circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (en lo
sucesivo RGPD), infracción tipificada en el artículo 83.5 a) del RGPD y calificada de
muy grave en el artículo 72.1. a) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de
Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante,
LOPDPGDD).
Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 25 de junio de 2020,
fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de
conformidad con lo dispuesto en la LOPDPGDD, y supletoriamente en la LPACAP, en
materia de tramitación de procedimientos sancionadores.
SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador,
PS/00452/2019, quedó constancia de los siguientes:
PRIMERO. - Consta que los datos del reclamante han sido utilizados para la
contratación fraudulenta de las siguientes líneas: ***TELEFONO.1, ***TELEFONO.2,
***TELEFONO.3, ***TELEFONO.4, ***TELEFONO.5 y ***TELEFONO.6, y también
consta su inclusión en el fichero de solvencia patrimonial Asnef.
SEGUNDO. - Oficio del Cuerpo Nacional de Policía -Comisaría Local de Mérida- de
fecha 11 de febrero de 2019 dirigido al Juzgado de Instrucción nº 1 de Mérida
ampliatorio de las Diligencias Policiales número 4602 de fecha 6 de julio de 2018, en
las que el recurrente a través de denuncia manuscrita ponía en conocimiento de la
Policía Nacional posibles ilícitos penales cometidos hacia su persona y hacia su padre
(A.A.A.).
TERCERO. - Diligencias número 828632/2018 AT USCIGUALADA practicadas por la
Dirección General de la Policía -Generalitat de Catalunya- de fecha 18 de septiembre
de 2018 como consecuencia de la denuncia formulada por B.B.B. por un presunto
delito de estafa por parte de la denunciada C.C.C..
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CUARTO. - Cédula de citación en el Procedimiento: PREVIAS 440/2018 D acordada
por el Juzgado de Instrucción núm 5 de Igualada dirigida a la denunciada C.C.C. para
prestar declaración en calidad de investigada.
QUINTO. - Auto del Juzgado Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Mérida de
fecha 18 de marzo de 2019, DPA Diligencias Previas Proc. Abreviado 0000322/2018
por el que se decreta la búsqueda, detención y puesta a disposición judicial de C.C.C..
SEXTO. - Seis ficheros de audio de las grabaciones correspondientes a la contratación
de distintos servicios de telecomunicaciones con la operadora ORANGE, por parte de
varias personas con desiguales voces, en nombre del recurrente. En concreto, según
ha expuesto este último:
En los ficheros 20130226175518_000001301_14_155 y
20130226175518_000001302_14_155, la voz es de C.C.C., persona
denunciada por el recurrente ante la policía de Mérida.
En los ficheros 20130831123000_000003282_21_222 y
20141217120502_000007492_21_222, la voz es de su padre, A.A.A..
En los ficheros 20140612120501_000002896_21_222 y
20140817120501_000001578_21_222, la voz es del hijo de C.C.C., su nombre
es D.D.D..
SÉPTIMO. – Respuesta recibida por el reclamado con fecha de 9 de septiembre de
2018 procedente de la reclamada manifestando que han podido comprobar que los
contratos y grabaciones revisten plena apariencia de legalidad.
TERCERO: ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (en lo sucesivo el recurrente) ha presentado
en fecha 15 de julio de 2020, en esta Agencia Española de Protección de Datos,
recurso de reposición fundamentándolo básicamente en los mismos hechos y
argumentos expuestos en las alegaciones a la propuesta de resolución, es decir “de la
nulidad o anulabilidad de todos los actos tramitados en los expedientes
E/004416/2018 y PS/00452/2019, por aplicación de los dispuesto en los artículos 47.1ª
y 48.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de la prescripción de la infracción del
artículo 6.1 del RGPD tipificada en el artículo 83.5 a) de la citada norma y
subsidiariamente de no estimarse la citada anulación, acuerde el archivo del
expediente por prescripción de la conducta infractora; subsidiariamente, de no
estimarse la prescripción, acuerde el archivo del PS/00452/2019 sin imposición de
sanción alguna; subsidiariamente, de no estimarse el citado archivo dicte una nueva
Resolución en la que se imponga una sanción graduada en los términos que Orange
siempre tuvo el pleno conocimiento de que los datos que se aportaron el proceso de
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contratación eran reales y no pudo llegar a advertir la posibilidad de hallarse ante una
presunta contratación fraudulenta”.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia
Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.1
de la LOPDPGDD.
II
En relación con las manifestaciones efectuadas por el recurrente, reiterándose
básicamente en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento
sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en
los Fundamentos de Derecho del II al IV ambos inclusive, de la Resolución recurrida,
tal como se transcribe a continuación:
“”II
Se imputa al reclamado la comisión de una infracción por vulneración del
Artículo 6 del RGPD, “Licitud del tratamiento”, que señala en su apartado 1 los
supuestos en los que el tratamiento de datos de terceros es considerado lícito:
“1. El tratamiento sólo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes
condiciones:
a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos
personales para uno o varios fines específicos;
b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el
interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas
precontractuales;
(…)”
La infracción se tipifica en el Artículo 83.5 del RGPD, que considera como tal:
“5. Las infracciones de las disposiciones siguientes se sancionarán, de acuerdo
con el apartado 2, con multas administrativas de 20.000.000 EUR como máximo o,
tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4% como máximo del
volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por
la de mayor cuantía:
a) Los principios básicos para el tratamiento, incluidas las condiciones para el
consentimiento a tenor de los artículos 5,6,7 y 9.”
La Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y Garantía de los
Derechos Digitales (LOPDGDD) en su artículo 72, bajo la rúbrica “Infracciones
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consideradas muy graves” dispone:
“1. En función de lo que establece el artículo 83.5 del Reglamento (U.E.)
2016/679 se consideran muy graves y prescribirán a los tres años las infracciones que
supongan una vulneración sustancial de los artículos mencionados en aquél y, en
particular, las siguientes:
(…)
a) El tratamiento de datos personales sin que concurra alguna de las
condiciones de licitud del tratamiento establecidas en el artículo 6 del
Reglamento (UE)2016/679.”
III
La documentación que obra en el expediente ofrece evidencias de que la
reclamada, vulneró el artículo 6.1 del RGPD, toda vez que realizó el tratamiento de los
datos personales del reclamante sin que tuviese ninguna legitimación para ello. Los
datos personales de la reclamante fueron incorporados a los sistemas de información
de la compañía e inclusión en el fichero de información crediticia Asnef, sin que haya
acreditado que dispusiera de su consentimiento para la recogida y el tratamiento
posterior de sus datos personales, o existiese alguna otra causa que hiciese lícito el
tratamiento efectuado.
En base a lo anteriormente expuesto, en el caso analizado, queda en
entredicho la diligencia empleada por parte de la reclamada para identificar a las
personas que realizaron la contratación en nombre del reclamante.
Es de señalar que la parte reclamada en el escrito del 9 de septiembre de 2018
dirigida al reclamante manifestaba lo siguiente:
“Le informamos que en virtud de la reclamación interpuesta por usted ante la
Agencia Española de Protección de Datos se ha procedido a un estudio por el Grupo
de Análisis de Riesgos de esta mercantil en aras a determinar la existencia de
irregularidades en las contrataciones realizadas a su nombre.
En este sentido, se ha podido comprobar la existencia de contratos y
grabaciones de la empresa verificadora del proceso de contratación telefónica en las
que otorga consentimiento para la activación de las líneas ***TELEFONO.5,
***TELEFONO.1, ***TELEFONO.2, ***TELEFONO.4, ***TELEFONO.3 y
***TELEFONO.6, revistiendo las mismas plena apariencia de legalidad. Asimismo, se
ha verificado que se han venido abonando las facturas generadas por los servicios
contratados, encontrándose actualmente pendiente de pago un importe de 13.403,19
euros correspondientes a las facturas emitidas entre el 26/06/2015 y el 26/07/2016.
Por tanto, dado que no se ha podido evidenciar la existencia de irregularidades
en las contrataciones efectuadas que permitan a esta mercantil catalogar las
contrataciones objeto de controversia como fraudulentas, así como tampoco ha sido
aportada la correspondiente denuncia policial absolutamente necesaria, esta mercantil
no está capacitada para atribuir falsedad al alta de líneas en las que se han cumplido
los requisitos normativos de contratación. Dicho esto, la deuda que actualmente
mantiene en esta mercantil se considera cierta, vencida y exigible.”
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Pues bien, por parte de la reclamada no se ha atendido la reclamación del
reclamante; no habiendo quedado suficientemente acreditado que el tratamiento de
los datos personales se haya realizado conforme a los preceptos señalados
anteriormente; habiéndose constatado que Orange ha asociado los datos personales
del reclamante al alta de seis líneas de telefonía que niega haber contratado.
La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en
supuestos como el que aquí se plantea, ha considerado que cuando el titular de los
datos niega la contratación corresponde la carga de la prueba a quien afirma su
existencia debiendo el responsable del tratamiento de datos de terceros recabar y
conservar la documentación necesaria para acreditar el consentimiento del titular.
Citamos, por todas, la SAN de 31/05/2006 (Rec. 539/2004), Fundamento de Derecho
Cuarto.
Los datos personales del reclamante fueron registrados en los ficheros de la
reclamada e inclusión en el fichero de información crediticia Asnef y fueron tratados
para la emisión de facturas por servicios asociados al reclamante. En consecuencia,
ha efectuado un tratamiento de los datos personales sin que haya acreditado que
cuente la habilitación legal para ello.
Sin embargo, y esto es lo esencial, la reclamada no acredita la legitimación para
el tratamiento de los datos del reclamante.
En definitiva, la reclamada no ha aportado documento o elemento probatorio
alguno que evidencie que la entidad, ante tal situación, hubiera desplegado la
diligencia mínima exigible para verificar que efectivamente su interlocutor era el que
afirmaba ostentar.
El respeto al principio de licitud que está en la esencia del derecho fundamental
de protección de datos de carácter personal exige que conste acreditado que la
responsable del tratamiento desplegó la diligencia imprescindible para acreditar ese
extremo. De no actuar así -y de no exigirlo así esta Agencia, a quien le incumbe velar
por el cumplimiento de la normativa reguladora del derecho de protección de datos de
carácter personal- el resultado sería vaciar de contenido el principio de licitud.
Por otro lado, respecto a las alegaciones efectuadas por la reclamada, se
observa en primer lugar que la prescripción no se produjo dado que consta en los
ficheros de la entidad la deuda pendiente y Orange realizo acciones de recobro de la
deuda y por lo tanto hubo tratamiento de datos, tal como manifiesta la reclamada en
su escrito de 9 de septiembre de 2018.
Por otra parte, tal como reconoce la reclamada en la redacción de los artículos
64.2 párrafos primero y segundo y 65.1, 2 y 4 de la LOPDGDD no se establece de
manera expresa la obligatoriedad de la notificación de la Resolución de no admisión a
trámite de la reclamación, ni la Resolución estimatoria del recurso de reposición.
Hay que señalar, que la referencia que hace la reclamada al artículo 118.1 de
la LPACAP, que “cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no
recogidos en el expediente originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para
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que en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, formulen las alegaciones y
presenten los documentos y justificantes que estimen procedentes”.
Pues bien, el presente procedimiento sancionador no se refiere a nuevos
hechos, son los mismos. Así pues, el procedimiento sancionador se ha abierto con
todas las garantías legales y por lo tanto no ha lugar a dicho alegato.
Respecto al fondo de la controversia, como indica la SAN de 12 de mayo de
2014, “Grabación telefónica a la que no puede otorgarse validez a efectos de
consentimiento inequívoco, no sólo porque no se hace alusión a dicho consentimiento
sino, sobre todo, porque tal consentimiento del artículo 6.1 LOPD ha de ser de la
titular de los datos personales y en el presente supuesto es evidente que no lo es,
puesto que la voz que figura en la grabación es masculina y no femenina.
Por otra parte, y por lo que respecta a la pretendida existencia de
consentimiento tácito como consecuencia del pago de facturas de la electricidad por
parte del denunciante. Ese pago no significa, como esta Sala ha declarado en
ocasiones anteriores, la conformidad de la afectada con que se sigan tratando sus
datos personales por parte de …”
La falta de diligencia desplegada por la entidad en el cumplimiento de las
obligaciones impuestas por la normativa de protección de datos de carácter personal
es, pues, evidente. Un cumplimiento diligente del principio de licitud en el tratamiento
de datos de terceros requiere que la responsable del tratamiento esté en condiciones
de probarlo (principio de responsabilidad proactiva).
IV
A tenor de lo dispuesto por el RGPD en su art. 83.1 y 83.2, al decidir la
imposición de una multa administrativa y su cuantía en cada caso individual se
tendrán en cuenta los factores agravantes y atenuantes que se relacionan en el
artículo señalado, así como cualquier otro que pueda resultar aplicable a las
circunstancias del caso.
“Cada autoridad de control garantizará que la imposición de las multas
administrativas con arreglo al presente artículo por las infracciones del presente
Reglamento indicadas en los apartados 4, 9 y 6 sean en cada caso individual
efectivas, proporcionadas y disuasorias.”
“Las multas administrativas se impondrán, en función de las circunstancias de
cada caso individual, a título adicional o sustitutivo de las medidas contempladas en el
artículo 58, apartado 2, letras a) a h) y j). Al decidir la imposición de una multa
administrativa y su cuantía en cada caso individual se tendrá debidamente en cuenta:
a) la naturaleza, gravedad y duración de la infracción, teniendo en cuenta la
naturaleza, alcance o propósito de la operación de tratamiento de que se trate
así como el número de interesados afectados y el nivel de los daños y
perjuicios que hayan sufrido;
b) la intencionalidad o negligencia en la infracción;
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c) cualquier medida tomada por el responsable o encargado del tratamiento
para paliar los daños y perjuicios sufridos por los interesados;
d) el grado de responsabilidad del responsable o del encargado del
tratamiento, habida cuenta de las medidas técnicas u organizativas que hayan
aplicado en virtud de los artículos 25 y 32;
e) toda infracción anterior cometida por el responsable o el encargado del
tratamiento;
f) el grado de cooperación con la autoridad de control con el fin de poner
remedio a la infracción y mitigar los posibles efectos adversos de la infracción;
g) las categorías de los datos de carácter personal afectados por la infracción;
h) la forma en que la autoridad de control tuvo conocimiento de la infracción,
en particular si el responsable o el encargado notificó la infracción y, en tal
caso, en qué medida;
i) cuando las medidas indicadas en el artículo 58, apartado 2, hayan sido
ordenadas previamente contra el responsable o el encargado de que se trate
en relación con el mismo asunto, el cumplimiento de dichas medidas;
j) la adhesión a códigos de conducta en virtud del artículo 40 o a mecanismos
de certificación aprobados con arreglo al artículo 42, y
k) cualquier otro factor agravante o atenuante aplicable a las circunstancias del
caso, como los beneficios financieros obtenidos o las pérdidas evitadas, directa
o indirectamente, a través de la infracción.”
Respecto al apartado k) del artículo 83.2 del RGPD, la LOPDGDD, artículo 76,
“Sanciones y medidas correctivas”, dispone:
“2. De acuerdo a lo previsto en el artículo 83.2.k) del Reglamento (UE) 2016/679
también podrán tenerse en cuenta:
a) El carácter continuado de la infracción.
b) La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de
datos personales.
c) Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
d) La posibilidad de que la conducta del afectado hubiera podido inducir a la comisión
de la infracción.
e) La existencia de un proceso de fusión por absorción posterior a la comisión de la
infracción, que no puede imputarse a la entidad absorbente.
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f) La afectación a los derechos de los menores.
g) Disponer, cuando no fuere obligatorio, de un delegado de protección de datos.
h) El sometimiento por parte del responsable o encargado, con carácter voluntario, a
mecanismos de resolución alternativa de conflictos, en aquellos supuestos en los que
existan controversias entre aquellos y cualquier interesado.”
De acuerdo con los preceptos transcritos, a efectos de fijar el importe de la
sanción de multa a imponer en el presente caso por la infracción tipificada en el
artículo 83.5.a) del RGPD de la que se responsabiliza al reclamado, se estiman
concurrentes los siguientes factores:
Como criterios agravantes:
- En el presente caso estamos ante una acción negligente no intencional, pero
significativos identificados (artículo 83.2 b).
- Se encuentran afectados identificadores personales básicos (nombre, un
número de identificación, el identificador de línea) (artículo 83.2 g).
El balance de las circunstancias contempladas en el artículo 83.2 del RGPD, con
respecto a la infracción cometida al vulnerar lo establecido en su artículo 6 permite
fijar una sanción de 80.000 euros (ochenta mil euros), tipificada como “muy grave”, a
efectos de prescripción de la misma, en el artículo 72.1.b) de la LOPDGDD.”
Por tanto, analizadas las alegaciones efectuadas en el presente recurso
potestativo de reposición, se comprueba que no se han aportado en ellas nuevos
argumentos jurídicos que permitan reconsiderar el sentido de la resolución
sancionadora dictada en fecha 23 de junio de 2020.
III
En consecuencia, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha
aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez
de la resolución impugnada.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por ORANGE
ESPAGNE, S.A.U. contra la resolución de esta Agencia Española de Protección de
Datos dictada con fecha 23 de junio de 2020, en el procedimiento sancionador
PS/00452/2019.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ORANGE ESPAGNE,
S.A.U..
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TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva
una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 98.1.b) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el
artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto
939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000
0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco
CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período
ejecutivo.
Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se
encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el
pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si
se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del
pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior.
De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDPGDD, la
presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados.
Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al art.
48.6 de la LOPDPGDD, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (LPACAP), los interesados podrán interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de
la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el
día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la
referida Ley.
Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3 a) LPACAP, se
podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el
interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo.
De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante
escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través
del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronica-
web/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la
citada LPACAP. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite
la interposición efectiva del recurso contencioso-administrativo. Si la Agencia no
tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el
plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución,
daría por finalizada la suspensión cautelar.
Mar España Martí
Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
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