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Expediente Nº: PS/00308/2021
RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO
VOLUNTARIO
Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base
a los siguientes
ANTECEDENTES
PRIMERO: Con fecha 9 de julio de 2021, la Directora de la Agencia Española de
Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE,
S.A.U. (en adelante, la parte reclamada), mediante el Acuerdo que se transcribe:
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Procedimiento Nº: PS/00308/2021
ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos y en
base a los siguientes
HECHOS
PRIMERO: A.A.A. (en adelante, el reclamante) con fecha 17 de marzo de 2020
interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos.
La reclamación se dirige contra ORANGE ESPAGNE, S.A.U., con CIF A82009812 (en
adelante, el reclamado).
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Los motivos en que basa la reclamación son que el 26 de febrero de 2020, el
reclamante solicitó la portabilidad de YOIGO a MASMOVIL, y aunque al día siguiente
anuló telefónicamente la portabilidad realizada, una de las líneas (***TELÉFONO.1)
quedó retenida en MASMOVIL, a pesar de asegurarle que dicha portabilidad estaba
anulada (por lo que no se le entregó la tarjeta SIM).
El 05 de marzo de 2020, no tiene línea en el móvil, contacta con YOIGO y le indican
que lo resolverán.
El 11 de marzo de 2020, YOIGO le envía una nueva tarjeta SIM indicando que le
reactivarían el servicio en 48 horas.
Dos días más tarde (13 de marzo de 2020), descubre que terceras personas están
realizando transferencias bancarias no autorizadas, de alto importe, desde su cuenta
del BBVA (dos de ellas por reintegro por Bizum).
Contacta con MASMOVIL, pues sospecha que lo ocurrido trae su causa en la
desaparición de su tarjeta SIM y le indican que posiblemente su tarjeta habría sido
destruida por el transportista por motivos de seguridad.
Que posteriormente descubre que su número ***TELÉFONO.1 pertenece a Orange
desde el 13 de marzo de 2020 y que no está a su nombre.
Junto a la reclamación aporta copia de denuncia ante la policía
SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados en la reclamación y de los
documentos aportados por el reclamante, la Subdirección General de Inspección de
Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el
esclarecimiento de los hechos en cuestión, en virtud de los poderes de investigación
otorgados a las autoridades de control en el artículo 57.1 del Reglamento (UE)
2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD), y de
conformidad con lo establecido en el Título VII, Capítulo I, Sección segunda, de la Ley
Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de
los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD).
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Como resultado de las actuaciones de investigación practicadas, se constata que el
responsable del tratamiento es el reclamado.
Asimismo, se constatan los siguientes extremos:
Con fecha 14 de julio de 2020, XFERA MÓVILES, S.A., remite a esta Agencia la
siguiente información y manifestaciones:
1. Que desde el 26 de febrero de 2020 al 5 de marzo de 2020 se reciben
reiteradas solicitudes de portabilidad de la línea del reclamante las cuales son todas
paradas de oficio en los sistemas por fraude. Esto es posible porque el operador
donante y receptor (de YOIGO a MASMOVIL) pertenecían a la misma empresa.
2. Que el cuarto intento del estafador no fue posible parar la portabilidad en los
sistemas (los plazos de portabilidad son muy escasos), pero se paró en logística de
modo que la tarjeta SIM no le fue entregada.
3. Que el estafador volvió a intentar la portabilidad en fecha 13/03/2020 y
consigue realizar la portabilidad, esta vez a la compañía ORANGE, por lo que tuvo que
pasar la seguridad de esta compañía.
Con fecha 6 de febrero de 2021, ORANGE ESPAGNE, S.A.U. remite a esta Agencia la
siguiente información y manifestaciones:
1. Que la petición al operador donante respecto a la portabilidad fue completada
mediante el sistema compartido SGP con los datos correspondientes al reclamante y
fue aceptada por el operador donante.
Aporta captura de pantalla donde consta una solicitud de portabilidad de fecha 13 de
marzo de 2020 relativo a la línea ***TELÉFONO.1 y siendo nombre y apellidos y nº
DNI del cliente los del reclamante.
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2. Que la portabilidad se realizó mediante el canal Online.
3. Que se procedió a informar mediante el envío de un sms a la línea objeto de
portabilidad en fecha 12 de marzo de 2020 con el siguiente contenido:
“Hola. ya tienes tu pedido ***PEDIDO.1 en la tienda ***TIENDA.1 tienes 7 dias para
pasar a recogerlo Recuerda llevar la documentación necesaria para la recogida de tu
pedido. que puedes consultar en ***URL.1. En caso de no llevarla no te lo podremos
entregar. Y si aún no has contratado el seguro movil de Orange para tu smartphone o
tablet, pidelo en tu tienda para proteqerlo de robo/rotura ***URL.2”
Se aporta copia de los sms.
4. Aporta copia del DNI que sirvió para acreditar la identidad del cliente constando
en el mismo el nombre de D. B.B.B. con nº DNI ***NIF.1.
5. Se aporta copia del contrato de portabilidad donde consta:
a. En el apartado de “datos del cliente Orange” consta B.B.B. con nº DNI ***NIF.1.
b. En e-mail consta ***EMAIL.1.
c. En el apartado de “datos del titular de la línea operador donante” consta el
nombre y apellidos del reclamante con nº DNI ***NIF.1.
d. Consta indicación de “Aceptado por el cliente electrónica o telefónicamente
fecha 11-03-2020 14:08:42” tanto por el cliente Orange como por el cliente operador
donante.
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6. Que se procedió al bloqueo de la línea ***TELÉFONO.1 poniéndola a
disposición del reclamante de nuevo.
7. Que se están realizando comprobaciones de cara a esclarecer lo ocurrido, así
como a aplicar las medidas internas que correspondan puesto que los controles
aplicados por la compañía en lo relativo a verificación de identidad del contratante
fueron aplicados correctamente.
8. Que en los últimos meses han centrado sus esfuerzos en implantar sistemas y
medidas que permitan garantizar la verificación de identidad del titular. Que tienen
como tecnologías ya implantadas la herramienta “Firma Digital” que es un software
que permite comprobar si el DNI está en vigor, si es uno de los admitidos por la política
de Orange o si genera dudas por tener datos no coincidentes. Asimismo, tienen la
herramienta “MobileConnect” para el envío de reto/sms con un mensaje que el cliente
deberá aceptar en su dispositivo para proseguir con la gestión.
9. Que, en contestación a los mecanismos de seguridad utilizados para asegurar
la autenticidad de los datos aportados por el cliente, así como para verificar su
titularidad sobre la línea manifiestan que la solicitud SGP al operador donante con los
datos indicados por el usuario fue validada y aceptada por el operador donante. Que
asimismo se procedió al envío de las comunicaciones indicadas anteriormente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de
control, y según lo establecido en los artículos 47 y 48 de la LOPDGDD, la Directora
de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para iniciar y para
resolver este procedimiento.
II
La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y
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garantía de los derechos digitales, en su artículo 4.11 define el consentimiento del
interesado como “toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e
inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una
clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen”.
En este sentido, el artículo 6.1 del RGPD, establece que “de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 4.11 del Reglamento (UE) 2016/679, se entiende por
consentimiento del afectado toda manifestación de voluntad libre, específica,
informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una declaración o
una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen”.
III
De conformidad con las evidencias de las que se dispone se considera que, de los
hechos denunciados, se desprende un tratamiento de datos sin legitimación, ya que la
entidad reclamada realizó la portabilidad objeto de esta denuncia, sin cerciorarse si la
persona que lo solicitaba era o no el reclamante, lo cual supone una infracción del
artículo 6 del RGPD.
En relación con la falta de medidas de seguridad en las entregas de las tarjetas Sim
denunciadas, indicar que se está dando respuesta a través del procedimiento
sancionador PS/0022/2021 aún en curso.
IV
El artículo 72.1 b) de la LOPDGDD señala que “en función de lo que establece el
artículo 83.5 del Reglamento (UE) 2016/679, se consideran muy graves y prescribirán
a los tres años las infracciones que supongan una vulneración sustancial de los
artículos mencionados en aquel y en particular, las siguientes:
c) El tratamiento de datos personales sin que concurra alguna de las condiciones de
licitud del tratamiento en el artículo 6 del Reglamento (UE) 2016/679.”
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V
El artículo 58.2 del RGPD dispone lo siguiente: “Cada autoridad de control dispondrá
de todos los siguientes poderes correctivos indicados a continuación:
b) dirigir a todo responsable o encargado del tratamiento un apercibimiento cuando las
operaciones de tratamiento hayan infringido lo dispuesto en el presente Reglamento;
d) ordenar al responsable o encargado del tratamiento que las operaciones de
tratamiento se ajusten a las disposiciones del presente Reglamento, cuando proceda,
de una determinada manera y dentro de un plazo especificado;
i) imponer una multa administrativa con arreglo al artículo 83, además o en lugar de las
medidas mencionadas en el presente apartado, según las circunstancias de cada caso
particular;
VI
Esta infracción puede ser sancionada con multa de 20 000 000 € como máximo o,
tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4% como máximo del
volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por la
de mayor cuantía, de acuerdo con el artículo 83.5 del RGPD.
Asimismo, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los
siguientes criterios que establece el artículo 83.2 del RGPD:
Como agravantes los siguientes:
En el presente caso estamos ante acción negligente no intencional, pero significati-
vos identificados (artículo 83.2 b)
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Se encuentran afectados identificadores personales básicos -imagen-, (art 83.2 g)
Por lo tanto, a tenor de lo anteriormente expuesto,
Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos,
SE ACUERDA:
PRIMERO: INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR contra ORANGE ESPAGNE,
S.A.U., con CIF A82009812, de conformidad con lo previsto en el artículo 58.2.b) del
RGPD, por la presunta infracción del artículo 6 del RGPD, tipificada en el artículo
83.5.b) del RGPD
SEGUNDO: ORDENAR a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., con CIF A82009812, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58.2 d) del RGPD, para que en el plazo de diez
días proceda a realizar las actuaciones necesarias para que el tratamiento de los da-
tos personales utilizados se ajusten a las disposiciones del RGPD.
TERCERO: NOMBRAR como instructor a C.C.C. y, como secretario, a D.D.D.,
indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo
establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público (LRJSP).
CUARTO: INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la
reclamación interpuesta por los reclamantes y su documentación, los documentos
obtenidos y generados por la Subdirección General de Inspección de Datos durante la
fase de investigaciones, así como el informe de actuaciones previas de Inspección.
QUINTO: QUE a los efectos previstos en el art. 64.2 b) de la ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la
sanción que pudiera corresponder sería de 50.000 euros (cincuenta mil euros) sin
perjuicio de lo que resulte de la instrucción.
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SEXTO: NOTIFICAR el presente acuerdo ORANGE ESPAGNE, S.A.U., con CIF
A82009812, otorgándole un plazo de audiencia de diez días hábiles para que formule
las alegaciones y presente las pruebas que considere convenientes. En su escrito de
alegaciones deberá facilitar su NIF y el número de procedimiento que figura en el
encabezamiento de este documento.
Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el mismo
podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el artículo
64.2.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LPACAP, en caso de que la
sanción a imponer fuese de multa, podrá reconocer su responsabilidad dentro del
plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo
que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en
el presente procedimiento. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría
establecida en 2400€ (dos mil cuatrocientos euros), resolviéndose el procedimiento
con la imposición de esta sanción.
Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente
procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que
supondrá la reducción de un 20% de su importe. Con la aplicación de esta reducción,
la sanción quedaría establecida en 40.000€ (cuarenta mil cuatrocientos euros), y su
pago implicará la terminación del procedimiento.
La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde
aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento
de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular
alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida
en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En
este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría
establecido en 30.000€ ( treinta mil euros).
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En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará
condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía
administrativa contra la sanción.
En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades
señaladas anteriormente 40.000€ o 30.000€, deberá hacerlo efectivo mediante su
ingreso en la cuenta nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la
Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando
en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en el
encabezamiento de este documento y la causa de reducción del importe a la que se
acoge.
Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de
Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad
ingresada.
El procedimiento tendrá una duración máxima de nueve meses a contar desde la
fecha del acuerdo de inicio o, en su caso, del proyecto de acuerdo de inicio.
Transcurrido ese plazo se producirá su caducidad y, en consecuencia, el archivo de
actuaciones; de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la LOPDGDD.
Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP,
contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno.
Mar España Martí
Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
>>
SEGUNDO: En fecha 4 de agosto de 2021, la parte reclamada ha procedido al pago
de la sanción en la cuantía de 30.000 euros haciendo uso de las dos reducciones
previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el
reconocimiento de la responsabilidad.
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TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a
la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía
administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con
los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de
control, y según lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en
lo sucesivo LOPDGDD), la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
es competente para sancionar las infracciones que se cometan contra dicho
Reglamento; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General
de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c), d) e i) y
38.4 d), g) y h) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la
información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo
43.1 de dicha Ley.
II
El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), bajo la rúbrica
“Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente:
“1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad,
se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.
2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una
sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la
improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en
cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento,
salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la
indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.
3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el
órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos,
el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí.
Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación
del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de
cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.
El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado
reglamentariamente.”
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De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de
Datos
RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00308/2021, de
conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U..
De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente
Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados.
Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por
el art. 114.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso
contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de
la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el
día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la
referida Ley.
936-160721
Mar España Martí
Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
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