1/9
Procedimiento Nº: PS/00278/2019
938-051119
RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y
en base a los siguientes
ANTECEDENTES
PRIMERO: D. A.A.A. (en adelante, el reclamante) con fecha 3 de abril de 2019
interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La
reclamación se dirige contra Vodafone España, S.A.U. con NIF A80907397 (en
adelante, el reclamado). Los motivos en que basa la reclamación son en que solicitó a
la operadora la supresión de sus datos, y le manifiestan: “que una vez analizados los
hechos descritos por el reclamante no mantiene servicio alguno activo en Vodafone, ni
importes pendientes de pago”.
Así las cosas, continúo recibiendo comunicaciones de dicha entidad.
Adjunta a la reclamación la siguiente documentación:
- Respuesta del reclamado a la Secretaría de Estado para la Sociedad de la
Información y la Agenda Digital de fecha 24 de diciembre de 2018.
- Correos electrónicos recibidos por el reclamante del reclamado de fechas 28
de noviembre de 2018, 27 de febrero y 28 de marzo de 2019.
SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia, la Subdirección General de Inspección
de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el
esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes
extremos:
Con fecha 28 de agosto de 2019, el reclamado ha remitido a esta Agencia la
siguiente información en relación con los hechos denunciados:
Manifiesta que: “debido a un error informático en sus sistemas, el correo
electrónico del reclamante se quedó “enganchado” y continuó constando en la ficha de
envío de comunicaciones informativas relativas a las facturas electrónicas emitidas por
Vodafone, siendo ese el motivo por el que ha recibido dichas comunicaciones”.
Señalan que: “dicho error fue solucionado, por lo que el reclamante no volverá
a recibir ninguna comunicación relativa a la facturación electrónica de Vodafone ni
ninguna otra que no haya consentido previamente”.
C/ Jorge Juan, 6 www.aepd.es
28001 – Madrid sedeagpd.gob.es
2/9
Por otro lado, aportan copia del correo electrónico que han remitido al
reclamante para informarle de los aspectos anteriormente indicados.
TERCERO: Con fecha 4 de octubre de 2019, la Directora de la Agencia Española de
Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al reclamado, con
arreglo a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante,
LPACAP), por la presunta infracción del Artículo 6.1 del RGPD, tipificada en el Artículo
83.5 del RGPD.
CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, el reclamado presentó escrito de
alegaciones mediante escrito de fecha 16 de octubre de 2019, formuló en síntesis las
siguientes alegaciones; “que tal y como dio contestación al requerimiento de
información recibido de la Agencia, los hechos se debieron a un error en el proceso de
supresión de datos de nuestros sistemas. Todos los datos fueron efectivamente
suprimidos de todos los sistemas de la compañía a excepción de la cuenta de correo
en el sistema de envío de avisos de facturación. Es decir, no existió intencionalidad
alguna por parte de mi representada en cometer los hechos producidos.
Por otro lado, es importante resaltar que por el hecho de que el reclamante recibiera
estos avisos no significa que mi representada le estuviera facturando por ningún
servicio. Eso no ocurrió. Los envíos de avisos de facturación son un proceso
automático que se dispara unos días antes del día del mes en el que cumple el ciclo
de facturación de un cliente.
Este error ya fue corregido y así se le notificó al reclamante mediante correo
electrónico, la cual se adjunta.
En este sentido, es relevante resaltar la derogación del artículo 130 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común. Su sustitución por el artículo 28.1 de la Ley
40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público elimina la mención a
la “simple inobservancia” haciendo prevalecer la regla “nullum poena sine culpa”.
Lo anterior, no viene sino a poner de manifiesto la falta de cabida de la
responsabilidad sin culpa, principio que rige o ha de regir en el ámbito administrativo
sancionador, pues en la medida que es manifestación de “ius puniendi” del Estado,
resulta inadmisible en nuestro ordenamiento jurídico un régimen de responsabilidad
sin culpa.
En este sentido, indica Sentencia del Tribunal Constitucional número 219/1988, y ello
por resultar inadmisible un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa como
igualmente viene a señalar la Sentencia 246/1991. No podrá ser sancionada mi
representada por infracción del artículo 6.1. del RGPD, sin que se haga referencia al
elemento subjetivo del tipo, no demostrándose ni dolo, ni culpa, ni negligencia.
Adicionalmente, teniendo en cuenta la especial naturaleza del Derecho sancionador
que determina la imposibilidad de imponer sanciones sin tener en cuenta la voluntad
del sujeto actor o los factores que hayan podido determinar el incumplimiento de una
obligación legal, esta parte mantiene la improcedencia de la imposición de sanción
alguna.
C/ Jorge Juan, 6 www.aepd.es
28001 – Madrid sedeagpd.gob.es
3/9
Así, el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de diciembre de 1998 (RJ1998/10226)
(Recurso de Apelación 9074/1991), 27 enero 1996 (RJ 1996\926) (Recurso de
Apelación 640/1992) y 20 enero 1997 (RJ 1997\257) (Recurso de Apelación
2689/1992)". También señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de julio de
1990, Ar. 6163,
Pues bien, como puede apreciarse, en la conducta descrita no concurre
intencionalidad alguna, ni a título de dolo, ni a título de culpa. Por consiguiente, no
existiendo culpabilidad alguna, resulta de todo punto improcedente imponer sanción
alguna a mi representada, en cuanto falta uno de los requisitos esenciales del
Derecho Administrativo sancionador.
Por todo ello, ni representada entiende que lo procedente es que la AEPD acuerde el
sobreseimiento del presente expediente y el archivo de las actuaciones ya que los
hechos se han producido sin intencionalidad alguna por parte de mi representada y
parece que debido a algún tipo de error. Subsidiariamente y para el caso de que a
pesar de las explicaciones anteriormente facilitadas, la Agencia entendiera que mi
representada es merecedora de una sanción por la comisión de una infracción del art.
6.1. del RGPD, la cuantía de dicha sanción deberá moderarse, imponiéndose en su
cuantía mínima, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias recogidas en el art.
83.2 del RGPD:
Se solicita, por tanto, acordar: El sobreseimiento del expediente, con el consiguiente
archivo de las actuaciones. Subsidiariamente y para el caso de que a pesar de las
explicaciones anteriormente facilitadas, la Agencia entendiera que mi representada es
merecedora de una sanción por la comisión de una infracción del artículo 6.1 del
RGPD, la cuantía de dicha sanción deberá moderarse, imponiéndose en su cuantía
mínima”.
QUINTO: Con fecha 25 de octubre de 2019, se inició el período de práctica de
pruebas, acordándose: a).- dar por reproducidos a efectos probatorios la reclamación
interpuesta por el reclamante y su documentación, los documentos obtenidos y
generados que forman parte del expediente E/05024/2019 y b).- dar por reproducido a
efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio del PS/00278/2019,
presentadas por la entidad denunciada.
SEXTO: Con fecha 29 de noviembre de 2019, se dictó y se notificó el 3 de diciembre
del mismo año a Vodafone la Propuesta de Resolución, por presunta infracción del
artículo 6.1 del RGPD, tipificada en el artículo 83.5 del RGPD, proponiéndose una
multa de 75.000€.
Vodafone presentó alegaciones a la Propuesta de Resolución, manifestando
que se reitera en las alegaciones ya realizadas al Acuerdo de Inicio.
De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, de la información
y documentación presentada por las partes, han quedado acreditados los siguientes:
HECHOS PROBADOS
De la información y documentación aportada por las partes en este
procedimiento, se acreditan de los siguientes hechos:
C/ Jorge Juan, 6 www.aepd.es
28001 – Madrid sedeagpd.gob.es
4/9
1º Con fecha 3 de abril de 2019, el reclamante interpone reclamación ante la
Agencia Española de Protección de Datos, manifestando que solicitó la
supresión de sus datos, y le manifiestan: “que una vez analizados los hechos
descritos por el reclamante no mantiene servicio alguno activo en Vodafone, ni
importes pendientes de pago”. Sin embargo, continuó recibiendo
comunicaciones de dicha entidad.
2º Respuesta del reclamado a la Secretaría de Estado para la Sociedad de la
Información y la Agenda Digital de fecha 24 de diciembre de 2018, donde
manifiestan que el reclamante no mantiene servicio alguno activo en Vodafone,
importes pendientes de pago.
3º Correos electrónicos recibidos por el reclamante del reclamado de fechas 28
de noviembre de 2018, 27 de febrero y 28 de marzo de 2019.
4º Fechada el 16 de octubre de 2019, el reclamado aporta, en el periodo de
alegaciones, entre otras, correo electrónico que envía al reclamante, donde
indica: “Nos ponemos en contacto con usted en relación con su reclamación
que nos ha sido trasladada por la Agencia Española de Protección de Datos en
el seno del expediente E/05024/2019. Por medio de la presente carta,
queremos informarle de que el envío de los correos electrónicos a su cuenta de
correo electrónico en los que se informa de que su factura electrónica se
encuentra disponible, se deben a un error informático dado que dichas
comunicaciones no se corresponden a ningún servicio contrastado por Usted.
Hemos corregido dicho error a fin de evitar que vuelva a recibir dichos correos
electrónicos”.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada
autoridad de control, y según lo establecido en los arts. 47 y 48.1 de la LOPDGDD, la
Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para resolver
este procedimiento.
II
Se imputa al reclamado la comisión de una infracción por vulneración del
artículo 6 del RGPD, “Licitud del tratamiento”, que señala en su apartado 1 los
supuestos en los que el tratamiento de datos de terceros es considerado lícito:
“1. El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes
condiciones:
a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos
personales para uno o varios fines específicos;
b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el
interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas
precontractuales;
C/ Jorge Juan, 6 www.aepd.es
28001 – Madrid sedeagpd.gob.es
5/9
(…)”
En el artículo 4 del RGPD, Definiciones, en su apartado 11, señala que:
“11) «consentimiento del interesado»: toda manifestación de voluntad libre,
específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante
una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que
le conciernen”.
También el artículo 6, Tratamiento basado en el consentimiento del afectado,
de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos
Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD), señala
que:
“1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.11 del Reglamento (UE)
2016/679, se entiende por consentimiento del afectado toda manifestación de voluntad
libre, específica, informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una
declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le
conciernen.
2. Cuando se pretenda fundar el tratamiento de los datos en el consentimiento
del afectado para una pluralidad de finalidades será preciso que conste de manera
específica e inequívoca que dicho consentimiento se otorga para todas ellas.
3. No podrá supeditarse la ejecución del contrato a que el afectado consienta el
tratamiento de los datos personales para finalidades que no guarden relación con el
mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual”.
La infracción se tipifica en el artículo 83.5 a) del RGPD, considera que la
infracción de “los principios básicos para el tratamiento, incluidas las condiciones para
el consentimiento a tenor de los artículos 5, 6, 7 y 9” es sancionable, de acuerdo con el
apartado 5 del mencionado artículo 83 del citado Reglamento, “con multas
administrativas de 20.000.000€ como máximo o, tratándose de una empresa, de una
cuantía equivalente al 4% como máximo del volumen de negocio total anual global del
ejercicio financiero anterior, optándose por la de mayor cuantía”.
Por otra parte, la LOPDGDD a efectos de prescripción señala en su artículo 72:
“Infracciones consideradas muy graves:
1. En función de lo que establece el artículo 83.5 del Reglamento (UE)
2016/679 se consideran muy graves y prescribirán a los tres años las infracciones que
supongan una vulneración sustancial de los artículos mencionados en aquel y, en
particular, las siguientes:
(…)
b) El tratamiento de datos personales sin que concurra alguna de las
condiciones de licitud del tratamiento establecidas en el artículo 6 del Reglamento
(UE) 2016/679.
(…)”
III
La documentación obrante en el expediente ofrece indicios evidentes de que el
reclamado vulneró el artículo 6 del RGPD, puesto que la citada entidad trato de
manera ilícita los datos personales del reclamante, al no constar el consentimiento
para el tratamiento de sus datos personales, materializado en la remisión a su
dirección de correo electrónico comunicaciones con origen en
“[email protected]” y cuyo asunto es “ya tienes disponible tu factura
electrónica”.
C/ Jorge Juan, 6 www.aepd.es
28001 – Madrid sedeagpd.gob.es
6/9
La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en
supuestos similares ha considerado que cuando el titular de los datos niega el
consentimiento corresponde la carga de la prueba a quien afirma su existencia
debiendo el responsable del tratamiento de datos de terceros recabar y conservar la
documentación necesaria para acreditar el consentimiento del titular. Así, la SAN de
31/05/2006 (Rec. 539/2004), Fundamento de Derecho Cuarto.
El reclamante ha aportado entre otros documentos copia de la contestación de
Vodafone a la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda
Digital, en el cual le manifiestan, “una vez analizados los hechos descritos por el
reclamante, que no mantiene servicio alguno activo en Vodafone, ni importes
pendientes de pago”, no habiendo autorizado a dicha entidad para el uso de su correo
electrónico, como se reconoce por el propio reclamado.
En definitiva, hay que señalar que el respeto al principio de licitud de los datos
exige que conste acreditado que el titular de los datos consintió en el tratamiento de
los datos de carácter personal y desplegar una razonable diligencia imprescindible
para acreditar ese extremo. De no actuar así el resultado sería vaciar de contenido el
principio de licitud.
IV
A fin de establecer la multa administrativa que procede imponer han de
observarse las previsiones contenidas en los artículos 83.1 y 83.2 del RGPD, que
señalan:
“1. Cada autoridad de control garantizará que la imposición de las multas
administrativas con arreglo al presente artículo por las infracciones del presente
Reglamento indicadas en los apartados 4, 5 y 6 sean en cada caso individual
efectivas, proporcionadas y disuasorias.
2. Las multas administrativas se impondrán, en función de las circunstancias
de cada caso individual, a título adicional o sustitutivo de las medidas contempladas
en el artículo 58, apartado 2, letras a) a h) y j). Al decidir la imposición de una multa
administrativa y su cuantía en cada caso individual se tendrá debidamente en cuenta:
a) la naturaleza, gravedad y duración de la infracción, teniendo en cuenta la
naturaleza, alcance o propósito de la operación de tratamiento de que se trate así
como el número de interesados afectados y el nivel de los daños y perjuicios que
hayan sufrido;
b) la intencionalidad o negligencia en la infracción;
c) cualquier medida tomada por el responsable o encargado del tratamiento
para paliar los daños y perjuicios sufridos por los interesados;
d) el grado de responsabilidad del responsable o del encargado del
tratamiento, habida cuenta de las medidas técnicas u organizativas que hayan
aplicado en virtud de los artículos 25 y 32;
e) toda infracción anterior cometida por el responsable o el encargado del
tratamiento;
f) el grado de cooperación con la autoridad de control con el fin de poner
remedio a la infracción y mitigar los posibles efectos adversos de la infracción;
g) las categorías de los datos de carácter personal afectados por la infracción;
h) la forma en que la autoridad de control tuvo conocimiento de la infracción, en
particular si el responsable o el encargado notificó la infracción y, en tal caso, en qué
medida;
C/ Jorge Juan, 6 www.aepd.es
28001 – Madrid sedeagpd.gob.es
7/9
i) cuando las medidas indicadas en el artículo 58, apartado 2, hayan sido
ordenadas previamente contra el responsable o el encargado de que se trate en
relación con el mismo asunto, el cumplimiento de dichas medidas;
j) la adhesión a códigos de conducta en virtud del artículo 40 o a mecanismos
de certificación aprobados con arreglo al artículo 42, y
k) cualquier otro factor agravante o atenuante aplicable a las circunstancias del
caso, como los beneficios financieros obtenidos o las pérdidas evitadas, directa o
indirectamente, a través de la infracción.
En relación con la letra k) del artículo 83.2 del RGPD, la LOPDGDD, en su
artículo 76, “Sanciones y medidas correctivas”, establece que:
“2. De acuerdo a lo previsto en el artículo 83.2.k) del Reglamento (UE)
2016/679 también podrán tenerse en cuenta:
a) El carácter continuado de la infracción.
b) La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos
de datos personales.
c) Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
d) La posibilidad de que la conducta del afectado hubiera podido inducir a la
comisión de la infracción.
e) La existencia de un proceso de fusión por absorción posterior a la comisión
de la infracción, que no puede imputarse a la entidad absorbente.
f) La afectación a los derechos de los menores.
g) Disponer, cuando no fuere obligatorio, de un delegado de protección de
datos.
h) El sometimiento por parte del responsable o encargado, con carácter
voluntario, a mecanismos de resolución alternativa de conflictos, en aquellos
supuestos en los que existan controversias entre aquellos y cualquier interesado.”
De acuerdo con los preceptos transcritos, a efectos de fijar el importe de la sanción de
multa a imponer en el presente caso por la infracción tipificada en el artículo 83.5.a) del
RGPD de la que se responsabiliza al reclamado, se estiman concurrentes los siguientes
factores:
El alcance meramente local del tratamiento llevado a cabo por la entidad
reclamada.
Solo se ha visto afectada una persona por la conducta infractora.
El perjuicio causado al reclamante puesto que tuvo que interponer denuncia
ante la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital y
fueron varias las ocasiones en las que se dirigió a la entidad para informarle de los
hechos sin que adoptara decisión alguna.
No se tiene constancia de que la entidad hubiera obrado dolosamente, aunque
la actuación revela falta de diligencia.
La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de
datos de carácter personal número de personas afectadas.
La entidad reclamada tiene la consideración de una gran empresa.
De acuerdo con los preceptos indicados, a efectos de fijar el importe de la
sanción a imponer en el presente caso, se considera que procede graduar la sanción a
imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 76.2 de la
LOPDGDD:
- La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de
datos personales, (apartado b).
C/ Jorge Juan, 6 www.aepd.es
28001 – Madrid sedeagpd.gob.es
8/9
El balance de las circunstancias contempladas en el artículo 83.2 del RGPD, con
respecto a la infracción cometida al vulnerar lo establecido en su artículo 6.1 del
RGPD permite fijar una sanción de 75.000 euros (sesenta y cinco mil euros),
considerada como “muy grave”, a efectos de prescripción de la misma, en el 72.1.a de
la LOPDGDD.
Por lo tanto, de acuerdo con la legislación aplicable y valorados los criterios de
graduación de las sanciones cuya existencia ha quedado acreditada,
la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE:
PRIMERO: IMPONER a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., con NIF A80907397, por una
infracción del Artículo 6.1 del RGPD, tipificada en el Artículo 83.5 del RGPD, una multa
de 75.000,00 € (setenta y cinco mil euros).
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U..
TERCERO: Advertir al sancionado que deberá hacer efectiva la sanción impuesta una
vez que la presente resolución sea ejecutiva, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 98.1.b) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), en el plazo de pago
voluntario establecido en el art. 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado
por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003,
de 17 de diciembre, mediante su ingreso, indicando el NIF del sancionado y el número
de procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento, en la cuenta
restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia
Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. En caso contrario,
se procederá a su recaudación en período ejecutivo.
Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se
encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el
pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si
se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del
pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior.
De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la
presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados.
Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al art.
48.6 de la LOPDGDD, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la
LPACAP, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición
ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un
mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente
recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de
la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el
día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la
referida Ley.
C/ Jorge Juan, 6 www.aepd.es
28001 – Madrid sedeagpd.gob.es
9/9
Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3 a) de la
LPACAP, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa
si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-
administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este
hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos,
presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia
[https://sedeagpd.gob.es/sede-electronica-web/], o a través de alguno de los restantes
registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También
deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva
del recurso contencioso-administrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la
interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el
día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la
suspensión cautelar.
Mar España Martí
Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
C/ Jorge Juan, 6 www.aepd.es
28001 – Madrid sedeagpd.gob.es