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Procedimiento Nº: PS/00232/2020
RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base
a los siguientes:
HECHOS
PRIMERO: Dña. A.A.A. (en adelante, la reclamante) con fecha 20 de febrero de 2020
interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La
reclamación se dirige contra ALTERNA OPERADOR INTEGRAL, S.L. con NIF
B87075982 (FLIP ENERGÍA) (en adelante, la reclamada).
La reclamante manifiesta que se ha llevado a cabo un cambio de
comercializadora de electricidad sin su consentimiento. La compañía anterior era
Naturgy, y ahora es la reclamada.
Aporta facturas de Naturgy y cartas y facturas de Flip Energía.
SEGUNDO: A la vista de los hechos expuestos en la reclamación y de la
documentación aportada por la reclamante, la Subdirección General de Inspección de
Datos procedió a darle traslado a la entidad reclamada y a solicitarle información, de
conformidad con lo establecido en el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
En escrito de fecha 31 de marzo de 2020 se solicita información a FLIP
ENERGÍA, S.L., (nombre comercial, ALTERNA) quien responde en fecha 1 de julio de
este año manifestando lo siguiente:
En primer lugar, manifiestan que la reclamada no realiza llamadas comerciales
al objeto de promocionar sus servicios, sino que dicha labor la tiene subcontratada con
diferentes empresas de telemarketing.
Añaden, que la reclamante contrató los servicios de la reclamada a través de la
empresa de telemarketing Sycgestion Global Energy, S.L., quien utilizó su propia base
de datos para contactar con ella y promocionar, en calidad de responsable del
tratamiento los servicios de la reclamada, y consecuentemente, la responsabilidad del
contacto con la reclamada fue de la mencionada entidad y no de la reclamada.
Que la reclamada rescindió el contrato de prestación de servicios con
Sycgestion Global Energy, S.L., tal como consta en el documento que acompañan.
Señalan que la reclamada ha llevado a cabo una serie de acciones como la
selección de proveedores que garanticen el cumplimiento de la normativa de
protección de datos, la firma de contratos de cesión de datos y acceso a datos con los
proveedores, en los casos que corresponda y la formación y concienciación a los
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trabajadores en el respecto a los principios y obligaciones recogidos en la normativa
de protección de datos.
TERCERO: Con fecha 15 de septiembre de 2020, la Directora de la Agencia Española
de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la reclamada, con
arreglo a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante,
LPACAP), por la presunta infracción del Artículo 6.1.b) del RGPD, tipificada en el
Artículo 83.5 del RGPD.
CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, la reclamada solicitó ampliación de
plazo y posteriormente presentó escrito de alegaciones en el que, en síntesis,
manifestaba lo que estimaba oportuno en defensa de sus intereses, señalando que el
proveedor trataba los datos de sus contactos en su propio nombre y por cuenta a
través de sus propias redes comerciales mediante llamadas telefónicas
(telemarketing), actuando en calidad de responsable del tratamiento y, cuando un
usuario se mostraba interesado en la contratación de los servicios de Alterna,
transfería la llamada a un teleoperador que actuando en calidad de encargado del
tratamiento de Alterna, llevaba a cabo la verificación y grabación de la llamada relativa
a las características del servicio contratado y al consentimiento prestado por el cliente.
Que la actuación de Alterna no cabe sino concluir que ha sido diligente y
acorde con la normativa de protección de datos personales, teniendo en cuenta que en
aras a garantizar que los flujos de datos personales entre Alterna y SYC GESTION
fueron correctamente regulados. Que Alterna suscribió un contrato mixto de prestación
de servicios en el que se regula la cesión de datos personales y el encargo del
tratamiento, dando instrucciones claras y precisas de trabajo al Proveedor tanto en el
Contrato y sus Anexos, que se acompañan al presente escrito como Documento nº 1.
Por ello quieren resaltar la buena fe que la Compañía ha demostrado en cada
momento.
Que Alterna efectuó las averiguaciones oportunas para esclarecer los hechos
objeto de la incidencia e identificó una serie de irregularidades llevadas a cabo por
parte del Proveedor y que permite concluir que SYC GESTION no siguió sus
instrucciones.
El proveedor en calidad de responsable del tratamiento garantizaba a Alterna la
procedencia lícita de los datos personales objeto de la cesión. En concreto SYC
GESTION se comprometió a obtener el consentimiento de los interesados para llevar a
cabo la cesión de los datos a la Compañía, al objeto de la finalidad reseñada.
En relación con el rol del Proveedor de encargado del tratamiento, como no
podía ser de otra forma, en el “Contrato de prestación de servicios de telemarketing” y
“Contrato de Acceso a Datos” suscrito entre las partes, se regulaba la prestación de
servicios con acceso a datos del Proveedor de la Compañía dando riguroso
cumplimiento el clausulado, al artículo 28 del RGPD.
Se enumeran los incumplimientos del Contrato, cometidos por SYC GESTION.
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Manifiesta por otra parte que la compañía actuó con la máxima rapidez y
diligencia, toda vez que en el momento que la nieta de la reclamante, en
representación de la reclamante, se puso en contacto con Alterna, con motivo de
manifestar su voluntad de rescindir su contrato, procedió de forma inmediata a la
cancelación inminente de la deuda con la reclamante.
En consecuencia, la reclamante se mantuvo de alta en sus sistemas como
cliente únicamente durante diez días pues fue dada de alta el 11 de enero de 2020. Al
respecto fue dada de baja en Alterna con fecha 21 de enero de 2020 habiendo sido
dado de alta en otra comercializadora por parte de la reclamante.
Señala que no hubo ningún tipo de penalización por la rescisión del contrato ni
por devolución de sus recibos, haciéndose cargo la Compañía del consumo que le fue
facturado. Se estableció un flujo de comunicación continuado y fluido con la
reclamante, contestando en todo momento a sus requerimientos y una vez que los
datos personales dejaron de ser necesarios para la finalidad de la propia gestión de la
incidencia, procedió al bloqueo de los datos personales de la reclamante. En el mismo
momento en que Alterna tuvo conocimiento de una presunta incidencia contactó con
SYC Gestión solicitando información y documentación al respecto, a través de
distintos canales de comunicación, sin obtener respuesta alguna, que adoptó las
medidas oportunas a fin de evitar que, a futuro, otros clientes pusieran de manifiesto
hechos como los informados por la reclamante y rescindió el contrato con SYC
GESTION en fecha 26 de junio de 2020.
Añade, las medidas que tiene implementadas para garantizar la calidad en la
gestión del proceso de contratación.
Por otra parte, considera que existió una relación precontractual válida, toda
vez que existió un concurso de voluntades y efectuándose una serie de medidas
precontractuales, conforme con el artículo 6.1b) RGPD o conforme al artículo 6.1 a)
RGPD.
Asimismo, expone que el incumplimiento sería imputable a SYC GESTON, que
el proveedor, incumplió de forma reiterada las instrucciones facilitadas por Alterna,
tratando los datos de los que la Compañía era responsable del tratamiento, debiendo
en este caso adquirir SYC Gestión la condición de responsable del tratamiento.
Por último, señala que en caso de que no se proceda al archivo de las
actuaciones en el presente procedimiento, debería ser advertida la cualificada
disminución de culpabilidad y antijuricidad en la conducta de Alterna, quien actuó con
la mayor diligencia posible, y que, en consecuencia, se aplique de forma subsidiaria el
artículo 83 RGPD y 76 LOPDGDD.
QUINTO: Con fecha 16 de octubre de 2020, el instructor del procedimiento acordó la
apertura de un período de práctica de pruebas, teniéndose por incorporadas las
actuaciones previas de investigación, E/03187/2020, así como los documentos
aportados por la reclamada.
SEXTO: Con fecha 19 de noviembre de 2020 se formuló propuesta de resolución,
proponiendo que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se
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sancione a la reclamada, por una infracción del artículo 6.1 del RGPD, tipificada en el
artículo 83. 5) del RGPD, con una multa de 50.000 euros.
SÉPTIMO: Notificada la propuesta de resolución, la parte reclamada presentó escrito
de alegaciones ratificándose en las realizadas al Acuerdo de Inicio, es decir:“no cabe
sino concluir que la actuación de mi representada en este caso ha sido diligente y
acorde a la normativa de protección de datos personales y esta parte quiere resaltar
tanto la rápida actuación, como la buena fe que ALTERNA ha demostrado en cada
momento, cumpliendo el deber de diligencia exigido, sin perjuicio, de las
correspondientes responsabilidades que, en su caso, pudieran corresponder al
Proveedor. La actuación de SYC GESTION se realizó no solo incumpliendo
flagrantemente el contrato suscrito con la Compañía, sino que, esta parte considera
acreditada la mala fe contractual de la referida entidad de telemarketing, así como una
actitud dolosa y potencialmente fraudulenta, motivo por el cual esta parte, ha
interpuesto la denuncia pertinente contra el Proveedor.
Además, la inobservancia reiterada de las instrucciones de ALTERNA, en calidad de
encargado de tratamiento, convierten necesariamente a SYC GESTION en
responsable del tratamiento. Mi patrocinada fue víctima de un engaño y entendió que
existía una relación contractual con la denunciante. No obstante, el error se subsanó
con absoluta rapidez, procediendo con total diligencia: los datos de la denunciante se
mantuvieron activos en los sistemas durante solo diez (10) días, procediendo mi
representada, en cuanto tuvo conocimiento de la intención de la reclamante de
cambiar de comercializadora, a cancelar su deuda y, posteriormente al bloqueo de sus
datos personales. La Compañía ha actuado con el mayor nivel de diligencia debida, de
conformidad con sus procedimientos internos, sustituyendo los servicios del Proveedor
por los de otros partners que, al igual que hacía el Proveedor, garantizan el estricto
cumplimiento de la normativa de protección de datos y que, son más rigurosos en su
cometido que SYC GESTION. En este sentido, mi mandante está inmersa en una
auditoría de procesos con el objeto de efectuar auditorías robustas de sus
proveedores y colaboradores. En todo caso, procede entender que no existe por parte
de ALTERNA un elemento subjetivo de culpabilidad por lo que sería procedente
decretar el archivo de este procedimiento sancionador. Los datos personales
afectados, corresponden principalmente a datos de contacto y de carácter
identificativo, sin incluir en ningún caso, datos de categorías especiales de datos o
infracciones penales. Resulta evidente y de sentido común que la actividad de la
Compañía (al igual que la de cualquier otra empresa) está vinculada al tratamiento de
datos de carácter personal. No obstante, lo anterior, la actividad de ALTERNA no está
vinculada al tratamiento infractor de datos de carácter personal, si no al suministro
energético. La actuación de la Compañía en ningún caso ha sido intencionada, o
dolosa, ni ha percibido ningún tipo de beneficio. Además, no ha tenido intención
alguna de infringir la normativa de protección de datos, ni de causar daño o perjuicio a
la denunciante. Que tenga por presentado en tiempo y forma el presente escrito de
alegaciones, se sirva a admitirlo, y previos los trámites oportunos acuerde el archivo
del expediente referenciado, dejando sin efecto el procedimiento iniciado contra esta
mercantil”.
A la vista de todo lo actuado, por parte de la Agencia Española de Protección de Datos
en el presente procedimiento se consideran hechos probados los siguientes,
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HECHOS
PRIMERO: Se ha llevado a cabo un cambio de comercializadora de electricidad sin el
consentimiento de la reclamante. La compañía anterior era Naturgy, y ahora es la
reclamada.
SEGUNDO: Consta en las facturas aportadas por la reclamante el cambio de
compañía comercializadora.
TERCERO: Los datos personales de la reclamante fueron incorporados a los sistemas
de información de la compañía, sin que haya acreditado que hubiese contratado
legítimamente, dispusiera de su consentimiento para la recogida y el tratamiento
posterior de sus datos personales, o existiese alguna otra causa que hiciese licito el
tratamiento efectuado.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de
control, y según lo establecido en los arts. 47 y 48.1 de la LOPDGDD, la Directora de
la Agencia Española de Protección de Datos es competente para resolver este
procedimiento.
II
Se imputa a la parte reclamada la comisión de una infracción por vulneración
del Artículo 6 del RGPD, “Licitud del tratamiento”, que señala en su apartado 1 los
supuestos en los que el tratamiento de datos de terceros es considerado lícito:
“1. El tratamiento sólo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes
condiciones:
a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos
personales para uno o varios fines específicos;
b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el
interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas
precontractuales;
(…)”
La infracción se tipifica en el Artículo 83.5 del RGPD, que considera como tal:
“5. Las infracciones de las disposiciones siguientes se sancionarán, de acuerdo
con el apartado 2, con multas administrativas de 20.000.000 EUR como máximo o,
tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4% como máximo del
volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por
la de mayor cuantía:
a) Los principios básicos para el tratamiento, incluidas las condiciones para el
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consentimiento a tenor de los artículos 5,6,7 y 9.”
La Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y Garantía de los
Derechos Digitales (LOPDGDD) en su artículo 72, bajo la rúbrica “Infracciones
consideradas muy graves” dispone:
“1. En función de lo que establece el artículo 83.5 del Reglamento (U.E.)
2016/679 se consideran muy graves y prescribirán a los tres años las infracciones que
supongan una vulneración sustancial de los artículos mencionados en aquél y, en
particular, las siguientes:
(…)
b) El tratamiento de datos personales sin que concurra alguna de las
condiciones de licitud del tratamiento establecidas en el artículo 6 del
Reglamento (UE)2016/679.”
III
La documentación que obra en el expediente evidencia que la reclamada,
vulneró el artículo 6.1 del RGPD, toda vez que realizó el tratamiento de los datos
personales de la reclamante sin que tuviese ninguna legitimación para ello. Los datos
personales de la reclamante fueron incorporados a los sistemas de información de la
compañía, sin que haya acreditado que hubiese contratado legítimamente, dispusiera
de su consentimiento para la recogida y el tratamiento posterior de sus datos
personales, o existiese alguna otra causa que hiciese licito el tratamiento efectuado.
Los datos personales de la reclamante fueron registrados en los ficheros de la
reclamada y fueron tratados para la emisión de facturas por servicios asociados a la
reclamante. En consecuencia, ha efectuado un tratamiento de los datos personales sin
que haya acreditado que cuente la habilitación legal para ello.
Hay que señalar que la reclamante no adoptó ninguna clase de medida o de
cautela con la empresa subcontratada a la que encomendó la realización de
contrataciones, y en este caso quedó acreditado la inactividad de la reclamada, en la
falta de adopción de medidas o cautelas.
El artículo 6.1 RGPD dice que el tratamiento “será lícito si es necesario para la
ejecución de un contrato en el que el interesado es parte”.
Resultaba por ello esencial que la reclamada acreditara ante esta Agencia que
la reclamante había contratado con ella el suministro eléctrico; que al tiempo de la
contratación había desplegado (a través de su encargada de tratamiento) la diligencia
que las circunstancias del caso exigían para asegurarse de que la persona que facilitó
como suyos los datos bancarios y demás datos personales era efectivamente su
titular.
La reclamada no ha aportado ningún documento recabado del cliente al tiempo
de la contratación que permita su identificación.
IV
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En la determinación de la multa administrativa a imponer se han de observar las
previsiones de los artículos 83.1 y 83.2 del RGPD, preceptos que señalan:
“Cada autoridad de control garantizará que la imposición de las multas
administrativas con arreglo al presente artículo por las infracciones del presente
Reglamento indicadas en los apartados 4, 9 y 6 sean en cada caso individual
efectivas, proporcionadas y disuasorias.”
“Las multas administrativas se impondrán, en función de las circunstancias de
cada caso individual, a título adicional o sustitutivo de las medidas contempladas en el
artículo 58, apartado 2, letras a) a h) y j). Al decidir la imposición de una multa
administrativa y su cuantía en cada caso individual se tendrá debidamente en cuenta:
a) la naturaleza, gravedad y duración de la infracción, teniendo en cuenta la
naturaleza, alcance o propósito de la operación de tratamiento de que se trate
así como el número de interesados afectados y el nivel de los daños y
perjuicios que hayan sufrido;
b) la intencionalidad o negligencia en la infracción;
c) cualquier medida tomada por el responsable o encargado del tratamiento
para paliar los daños y perjuicios sufridos por los interesados;
d) el grado de responsabilidad del responsable o del encargado del
tratamiento, habida cuenta de las medidas técnicas u organizativas que hayan
aplicado en virtud de los artículos 25 y 32;
e) toda infracción anterior cometida por el responsable o el encargado del
tratamiento;
f) el grado de cooperación con la autoridad de control con el fin de poner
remedio a la infracción y mitigar los posibles efectos adversos de la infracción;
g) las categorías de los datos de carácter personal afectados por la infracción;
h) la forma en que la autoridad de control tuvo conocimiento de la infracción,
en particular si el responsable o el encargado notificó la infracción y, en tal
caso, en qué medida;
i) cuando las medidas indicadas en el artículo 58, apartado 2, hayan sido
ordenadas previamente contra el responsable o el encargado de que se trate
en relación con el mismo asunto, el cumplimiento de dichas medidas;
j) la adhesión a códigos de conducta en virtud del artículo 40 o a mecanismos
de certificación aprobados con arreglo al artículo 42, y
k) cualquier otro factor agravante o atenuante aplicable a las circunstancias del
caso, como los beneficios financieros obtenidos o las pérdidas evitadas, directa
o indirectamente, a través de la infracción.”
Respecto al apartado k) del artículo 83.2 del RGPD, la LOPDGDD, artículo 76,
“Sanciones y medidas correctivas”, dispone:
“2. De acuerdo a lo previsto en el artículo 83.2.k) del Reglamento (UE) 2016/679
también podrán tenerse en cuenta:
a) El carácter continuado de la infracción.
b) La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos
de datos personales.
c) Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
d) La posibilidad de que la conducta del afectado hubiera podido inducir a la
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comisión de la infracción.
e) La existencia de un proceso de fusión por absorción posterior a la comisión
de la infracción, que no puede imputarse a la entidad absorbente.
f) La afectación a los derechos de los menores.
g) Disponer, cuando no fuere obligatorio, de un delegado de protección de
datos.
h) El sometimiento por parte del responsable o encargado, con carácter
voluntario, a mecanismos de resolución alternativa de conflictos, en aquellos
supuestos en los que existan controversias entre aquellos y cualquier
interesado.”
V
A tenor de lo dispuesto por el RGPD en su art. 83.2, al decidir la imposición de
una multa administrativa y su cuantía en cada caso individual se tendrán en cuenta los
factores agravantes y atenuantes que se relacionan en el artículo señalado, así como
cualquier otro que pueda resultar aplicable a las circunstancias del caso.
En consecuencia, se han tenido en cuenta, como agravantes:
- La intencionalidad o negligencia de la infracción (art. 83.2 b).
- Se encuentran afectados identificadores presentes básicos (nombre,
domicilio, número de cuenta bancaria, cups) (art. 83.2 g)
- La evidente vinculación entre la actividad empresarial de la reclamada y el
tratamiento de datos personales de clientes o de terceros (art. 83.2 k del
RGPD en relación con el art. 76.2 b de la LOPDGDD)
Por lo tanto, de acuerdo con la legislación aplicable y valorados los criterios de
graduación de las sanciones cuya existencia ha quedado acreditada, la Directora de la
Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE:
PRIMERO: IMPONER a ALTERNA OPERADOR INTEGRAL, S.L., con NIF
B87075982, por una infracción del Artículo 6.1.b) del RGPD, tipificada en el Artículo
83.5 del RGPD, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros).
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ALTERNA OPERADOR INTEGRAL,
S.L.
TERCERO: Advertir al sancionado que deberá hacer efectiva la sanción impuesta una
vez que la presente resolución sea ejecutiva, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 98.1.b) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), en el plazo de pago
voluntario establecido en el art. 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado
por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003,
de 17 de diciembre, mediante su ingreso, indicando el NIF del sancionado y el número
de procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento, en la cuenta
restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia
Española de Protección de Datos en la entidad bancaria CAIXABANK, S.A.. En caso
contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo.
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Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra
entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago
voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se
encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago
será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior.
De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente
Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados.
Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al art. 48.6 de la
LOPDGDD, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la LPACAP, los
interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la
Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a
contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente
recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de
la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el
día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la
referida Ley.
Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3 a) de la LPACAP, se
podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el
interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo.
De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante
escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través
del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronica-
web/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la
citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la
documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contencioso-
administrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso
contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la
notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar.
Mar España Martí
Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
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