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Expediente N.º: EXP202402590,(PS/00521/2024)
RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base
a los siguientes
ANTECEDENTES
PRIMERO: Con fecha 25 de enero de 2024, se presenta reclamación contra la entidad
AECORP 005, S.L., (AECORP) con CIF.: B05470380 (en adelante, la parte
reclamada), por la presunta vulneración de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de
Telecomunicaciones (LGTEL), el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 27/04/16, relativo a la Protección de las Personas Físicas en lo que
respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos
(RGPD), y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos
Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD).
La parte reclamante manifiesta en su escrito que, el 24/01/24 recibió, en su línea móvil
***TELÉFONO.1, una llamada comercial desde la línea ***TELÉFONO.2 (11:32 h) en
la que el interlocutor se identifica de una empresa que representa a NATURGY
indicándole que el motivo de la llamada es cambiar la provincia de facturación del
servicio contratado de la luz ya que, en caso contrario, cortarán el suministro.
Manifiesta que el interlocutor conocía sus datos personales (domicilio, nombre y
teléfono).
Durante la llamada telefónica recibe un primer SMS que incluye un enlace a la página
web www.servenergia.com, y donde comprueba que en el propio enlace está incluido
su número de teléfono: (https://servenergia.com/?numero= ***TELÉFONO.1). Indica
que, antes de hacer ninguna operación se puso en contacto con su comercializadora
(NATURGY), donde negaron la autoría de la llamada, por lo que se rehusó la
tramitación en marcha, recibiendo por ello, un segundo SMS donde le indicaban que le
enviarían un comunicado confirmando el trámite de la baja del suministro de la luz.
Junto al escrito de reclamación se adjunta la siguiente documentación:
- Captura de pantalla acreditativa de la llamada recibida desde el número de
teléfono ***TELÉFONO.2 de 24/01/24 y llamada saliente dirigida al
***TELÉFONO.3.
- Captura de pantalla con el texto de dos SMS recibidos el 24/01/24 a nombre de
NATURGY: un primer SMS durante el transcurso de la llamada reclamada con
el texto: https://servenergia.com/?numero= ***TELÉFONO.1, y un segundo
SMS informando del trámite de la baja del suministro de la luz.
SEGUNDO: Con fecha 15de febrero de 2024, por parte de la Directora de la Agencia
Española de Protección de Datos se dicta acuerdo de admisión de trámite de la
reclamación, de conformidad con el artículo 65 de la LOPDGDD.
TERCERO: La Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización
de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos en
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cuestión, en virtud de los poderes de investigación otorgados a las autoridades de
control en el artículo 58.1 del RGPD y de conformidad con lo establecido en el Título
VII, Capítulo I, Sección segunda, de la LOPDGDD, realizando, entre otras, las
siguientes actuaciones y teniendo conocimiento, entre otros, de los siguientes
extremos:
a.- Se aporta como evidencias encontradas por esta AEPD el 31/01/24:
- El contenido del Aviso Legal de www.servenergia.com, donde se indican los
datos del responsable del dominio: - ***EMPRESA.1, con dirección en
Colombia y dirección electrónica de contacto y DPD (…), que tratará los datos
personales como responsable del tratamiento de todas las páginas web que se
vinculen a dicha empresa, con la finalidad de presentar los servicios vinculados
a la promoción de ofertas y servicios relativos a suministros de luz y gas que
existen en el mercado.
- La existencia de una reclamación ante la Organización de Consumidores y
Usuarios (OCU) de fecha 21/11/23 similar a esta reclamación en su modus
operandi dirigida contra la entidad AECORP 005, S.L. sobre una llamada y un
SMS recibido de la entidad ***EMPRESA.1.
b.- Durante las presentes actuaciones se han investigado las siguientes entidades:
- AECORP 005, S.L. con NIF B05470380 con domicilio en (…)
- ***EMPRESA.1. con (…) con domicilio en (…)
- ***EMPRESA.2. con (…) con domicilio (…)
c.- Resultado de las actuaciones de investigación:
c.1.- Sobre la existencia de la llamada:
- ORANGE ESPAGNE, S.A.U., operador de la línea ***TELÉFONO.2, desde
donde se realizó la llamada el día 24/01/24 al número de teléfono del
reclamante, confirma ante esta Agencia que el titular de dicha línea era, en esa
fecha, la entidad AECORP 005 S.L. NIF: B05470380.
c.2.- Sobre las circunstancias de la llamada telefónica, la entidad AECORP 005, S.L.
en su escrito remitido a esta Agencia el día 16/05/24, manifiesta respecto a la llamada
realizada al reclamante el día 24/01/24, lo siguiente:
- “Las comunicaciones fueron realizadas como parte de una campaña de
marketing para ofertar cambios en los servicios de energía eléctrica y gas.
Estas acciones se realizaron bajo un acuerdo de colaboración con nuestra
empresa asociada, ***EMPRESA.3 y con el consentimiento de la receptora al
aceptar las políticas y formas de interactuar con la misma. Se adjunta al
presente como Documento n.º 1 pantallazo del registro del cliente donde se
refleja esta interacción, al indicar personalmente que ha leído y aceptado la
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política de Privacidad y consiguientemente autoriza a contactar con la misma
por e-mail o por cualquier medio con fines comerciales.
Con relación a las comunicaciones comerciales efectuadas al cliente de la
línea receptora ***TELÉFONO.1, deseamos clarificar específicamente la
situación respecto a ***EMPRESA.1, con esta empresa se firmó una cesión de
Leads, pero no realiza gestión de ventas. La información sobre el cliente
proviene exclusivamente de nuestra colaboración con ***EMPRESA.3,
empresa que si se dedica a la captación de Leads, como se detalla en el
contrato de colaboración adjunto, siendo esta entidad quien nos facilitó los
datos del cliente a través de un correo electrónico, el cual también se adjunta
como prueba de la comunicación recibida y del origen de los datos utilizados
para la campaña de marketing telefónico.
Se adjunta al presente como Documento N.º 1, el contrato de colaboración con
***EMPRESA.3, y como Documento N.º 2, el contrato de colaboración con
***EMPRESA.1. El cliente estuvo limitado a una única interacción en la que se
le ofreció un cambio de compañía de luz y gas. Tras comunicarnos que no
estaba interesado, no hemos realizado ningún otro contacto posterior con
dicho cliente. Cada compañía tiene estipulados sus parámetros de calidad para
cualquier tipo de captación (llamada de captación, verificación, envió SMS …)
Al respecto, y a fin de mostrar colaboración con el esclarecimiento de los
hechos, informamos la actividad que esta empresa desarrolla, como
intermediaria comercial. Esta actividad conlleva la contratación de varios
colaboradores que se encargan de la captación de los clientes. Estos
colaboradores les ofrecen entrar en nuestra web, para que mediante un control
de seguridad que nos garantiza la empresa ***EMPRESA.4, indiquen sus
datos, solicitando que nos pongamos en contacto para gestionar la venta. Los
clientes, finalmente contratan el servicio con la empresa que nos contrata, en
este caso, suministro eléctrico y gas. Es decir, nos encargamos de hacer
auditorias y gestionar la venta con esos clientes proporcionados por nuestros
colaboradores, para la contratación con la empresa que nos contrata a
nosotros, ofreciendo esa protección y seguridad en la contratación. Se adjunta
al presente como Documento Nº. 3, Contrato mercantil de agencia que le
vincula con (…).”
Junto al escrito de contestación, ACORP 005 adjunta la siguiente documentación:
- Documento N.º 1, “Contrato de Colaboración” de fecha 01/10/22, entre, de una
parte, la Sociedad AECORP 005, S.L. y de la otra, ***EMPRESA.3, y donde se
puede leer, entre otras cuestiones, lo siguiente:
o (…) Objeto.- De acuerdo con los términos del presente contrato, la
empresa ***EMPRESA.3 promoverá, de manera continuada y estable,
actos u operaciones de comercio por cuenta de AECORP 005, S.L, con
el único fin de CAPTACIÓN DE LEADS.
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o (…) La empresa ***EMPRESA.3 promoverá las operaciones de
comercio anteriormente citadas en el objeto en nombre de AECORP
005, S.L en el territorio de Valencia.
- Documento N.º 2,” CONTRATO DE CESIÓN DE DATOS”, de fecha 04/12/23,
entre ***EMPRESA.1, sociedad de nacionalidad colombiana, con domicilio en
(…), “Cedente” y de otra parte, Aecorp 005, S.L “Cesionario”, donde se puede
leer, entre otras cuestiones, lo siguiente:
o (…) Que, como resultado de su actividad, el Cedente genera y es titular
de ficheros de datos de carácter personal, que recaba de usuarios con
la finalidad, entre otras, de realizar ofertas comerciales sobre productos
y servicios del sector energético y de las telecomunicaciones (las
“Bases de Datos”). El Cedente es responsable del tratamiento de los
datos de carácter personal incluidos en las Bases de Datos.
o (…) 1.2. En virtud del presente Contrato, el Cedente vende y el
Cesionario adquiere todos los registros (“leads”) de Bases de Datos que
el Cedente obtenga por su actividad a través del formulario de contacto
de la página web www.servenergia.com, a partir del día de hoy en
adelante durante la vigencia del Contrato y con un límite máximo de
15.000 registros semanales, al precio establecido en Anexo I.
o (…) 2.1. La cesión de las Bases de Datos se producirá mediante la
comunicación por el Cedente al Cesionario de los datos personales
incluidos en los ficheros de datos titularidad del Cedente. El Cedente
quedará obligado, con carácter previo a la comunicación de los datos
cedidos al Cesionario, a recabar el consentimiento de los titulares de
los mismos a la cesión, por los medios legalmente establecidos, para
las condiciones y finalidades del tratamiento.
o (…) 2.6. Conforme a lo previsto en la cláusula 1.2, a fin de facilitar la
actividad de la Cesionaria, las partes expresamente establecen que la
remisión de los registros de la Base de Datos objeto de cesión se
realizará en el tiempo más breve posible a contar desde el momento de
la obtención de cada registro por parte del Cedente a través de la
referida página web www.servenergia.com , para lo cual las partes
habilitarán las comunicaciones y/o plataforma especialmente indicada a
tal efecto, la cual deberá contar con las correspondientes medidas de
seguridad.
- Pantallazo del registro del cliente donde se puede leer la siguiente información:
o Registro de validación (...) De Grupo Aecorp el 2023-08-11 15:19
o Contacto desde: www.grupoaecorp.com
o Teléfono móvil: ***TELÉFONO.1
o Código de registro: (...)-
o IP: (...)
o He leído y aceptado la Política de Privacidad: 1
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o Autorizo a contactarme por email o por cualquier medio con fines
comerciales: Si
c.2.- Sobre la captación de los datos del reclamante por ***EMPRESA.3
- No se han podido recabar evidencias de ***EMPRESA.3 puesto que no
contesta a los requerimientos de esta Agencia. Consta el cese de colaboración
de AECORP 005, S.L. con ***EMPRESA.3 firmado el 20/11/23 en otro
expediente, EXP202312469 (AI/00122/2024).
c.3.- Sobre la existencia del SMS y sus circunstancias:
- El reclamante manifiesta que durante la llamada le enviaron dos SMS y aporta
captura de pantalla con el texto de dos SMS recibidos a nombre de NATURGY:
- 1º SMS a las 10:45h durante el transcurso de la llamada reclamada con el
texto: “https://servenergia.com/?numero= ***TELÉFONO.1 y 2º SMS a las
11:40h informando de la baja del suministro de luz.
- El operador de la línea de teléfono del reclamante (Vodafone), manifiesta que:
o No consta que durante el periodo solicitado se haya recibido un SMS
desde la línea ***TELÉFONO.2 a la línea del reclamante. En los
sistemas internos de Vodafone no queda registrado el envío de ningún
SMS.
o Constan dos SMS enviados a la línea de la parte reclamante, a las
11:40h el 24/01/24 desde una numeración de titularidad de NATURGY.
(Son los SMS de Naturgy de baja de comercializadora).
- ***EMPRESA.4, no confirma recepción de ningún SMS por la parte reclamante
el 24/01/24.
- Se incorpora a este expediente respuesta al expediente EXP202401777
(AI/00067/2024) de ***EMPRESA.4 por la relación mercantil con
***EMPRESA.1 y AECORP y responde manifestando y adjuntando lo siguiente
en la entrada:
o El 19/05/21 ***EMPRESA.4 suscribió un contrato con AECORP 005, SL
para la prestación de servicios de notificación y contratación electrónica,
según contrato firmado entre ambas partes. Adjunta el contrato.
o El 16/01/24 ***EMPRESA.4 suscribió un contrato con ***EMPRESA.1
con NIT (...), sociedad con sede en Colombia para la prestación de
servicios de notificación y contratación electrónica. según contrato
firmado entre ambas partes. Se adjunta contrato.
o Se comprueba que este contrato de AECORP es anterior a la fecha del
SMS reclamado de 24/01/24.
c.4.- Sobre el enlace existente en el SMS a la dirección https://www.servenergia.com:
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- Mediante diligencia se ha comprobado a 08/11/24 que la web
www.servenergia.com está accesible, pero en su política de privacidad no
indica el nombre del responsable, solo el nombre del proveedor de la web y
encargado que es una entidad alemana, dicho dominio expiró el 30/10/24 y se
actualizó el 01/11/24, sus servidores se encuentran en Singapur.
- Mediante diligencia se ha incorporado información sobre el titular del dominio
www.servenergia.com aportado en el expediente EXP202401777
(AI/00067/2024): Titular: A.A.A. NIF: ***NIF.1 Email contacto: (…) Telf.:
***TELÉFONO.1 Dirección: ***DIRECCIÓN.1. Alta del dominio (Fecha) 2023-
10-30 Actualizado en (Fecha) 2024-04-23
c.5.- Sobre las relaciones contractuales en el contexto de la promoción de servicios.
- La línea de contratación sería ***EMPRESA.3 ->AECORP 005 S.L.->(...)
- AECORP aporta el contrato de cesión de bases de datos con ***EMPRESA.1
de 04/12/23. Se comprueba que este contrato está vigente en la fecha de la
llamada reclamada de 24/01/24.
- Se comprueba que el contrato de AECORP con (…) es un Acuerdo de cesión
con subrogación de Contrato de Agencia (modalidad Televenta) de 29/07/21
entre (…) (cedente), AECORP 005 S.L. (cesionaria o agente) y (...) (empresa).
En dicho Acuerdo AECORP se subroga del Contrato de Agencia (Televenta) de
04/03/20 entre (…). (agente) y (...) (empresa).
- Se comprueba que el administrador firmante por parte de (…) SERVICES S.L.
en ambos documentos, el Acuerdo de cesión y en el Contrato de Agencia,
coincide con el titular del dominio www.servenergia.com.
- Mediante diligencia se incorpora la respuesta en el expediente EXP202317140
de (...) en la que manifiesta que: “No ha autorizado en ningún momento la
subcontratación de agentes de venta u otros subencargados de tratamiento por
parte de la empresa AECORP 005 S.L.”
Se requiere por parte de esta Agencia a la entidad ***EMPRESA.4 que certifique el
registro de las operaciones realizadas el día 11/8/2023, vinculado al número de
teléfono ***TELÉFONO.1, B.B.B. e Identifique con nombre/razón social, NIF al
remitente de las operaciones realizadas, llegado el caso, contestando, con fecha
28/11/24, que “Tras haber realizado una búsqueda exhaustiva en nuestros sistemas,
no hemos encontrado ningún SMS enviado en la fecha 11/8/2023 relacionado con los
siguientes datos identificativos: ***TELÉFONO.1, B.B.B.”.
CUARTO: Con fecha 19 de marzo de 2025, la Presidencia de la Agencia Española de
Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la parte reclamada,
por la presunta infracción del Artículo 66.1.b) de la LGTEL, tipificada en el Artículo
107.30 de la misma norma como infracción grave.
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Notificado el citado acuerdo de inicio conforme a las normas establecidas en la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP) el 21/03/2025, siendo el receptor:
***NIF.1 A.A.A. y transcurrido el plazo otorgado para la formulación de alegaciones, se
ha constatado que no se ha recibido alegación alguna por la parte reclamada.
El artículo 64.2.f) de la LPACAP -disposición de la que se informó a la parte reclamada
en el acuerdo de apertura del procedimiento- establece que si no se efectúan
alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, cuando
éste contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada,
podrá ser considerado propuesta de resolución. En el presente caso, el acuerdo de
inicio del expediente sancionador determinaba los hechos en los que se concretaba la
imputación, la infracción del RGPD atribuida a la reclamada y la sanción que podría
imponerse. Por ello, tomando en consideración que la parte reclamada no ha
formulado alegaciones al acuerdo de inicio del expediente y en atención a lo
establecido en el artículo 64.2.f) de la LPACAP, el citado acuerdo de inicio es
considerado en el presente caso propuesta de resolución.
A la vista de todo lo actuado, por parte de la Agencia Española de Protección de Datos
en el presente procedimiento se consideran hechos probados los siguientes,
HECHOS PROBADOS
Primero.- La entidad AECORP 005, S.L., con NIF B05470380, figura como titular de la
línea telefónica ***TELÉFONO.2 desde la que el día 24 de enero de 2024 se realizó
una llamada a la línea ***TELÉFONO.1 perteneciente a la parte reclamante. Esta
circunstancia ha sido confirmada por el operador de telecomunicaciones ORANGE
ESPAGNE, S.A.U.
Segundo.- Durante la citada llamada, la persona interlocutora, según el reclamante,
mencionó representar a la empresa NATURGY e indicó que la finalidad de la llamada
era gestionar un cambio del servicio de suministro eléctrico. La parte reclamante ha
aportado captura de pantalla acreditativa de dicha llamada, efectuada a las 11:32
horas del 24/01/2024, así como de una llamada saliente posterior dirigida al número
***TELÉFONO.3.
Tercero.- El reclamante ha aportado captura de pantalla del contenido de dos
mensajes SMS recibidos el mismo día. El primero, recibido durante la llamada,
contenía el siguiente enlace: https://servenergia.com/?numero=***TELÉFONO.1. El
segundo mensaje, recibido a las 11:40 horas, comunicaba la tramitación de una baja
del suministro de luz. Ambos mensajes aparecen identificados como enviados por
NATURGY.
Cuarto.- El operador Vodafone España, S.A.U., proveedor de la línea de la parte
reclamante, ha informado que no consta en sus sistemas el envío de ningún SMS
desde la línea ***TELÉFONO.2 a la línea ***TELÉFONO.1 en la fecha referida. No
obstante, sí constan dos mensajes SMS enviados a las 11:40h del 24/01/2024 desde
una numeración titularidad de NATURGY GROUP, S.A., relacionados con la baja de
comercializadora.
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Quinto.- En diligencias practicadas por esta Agencia, se ha comprobado que el
dominio www.servenergia.com, incluido en el SMS mencionado, estuvo accesible al
menos hasta el 08/11/2024, y que el mismo fue registrado por A.A.A., con NIF
***NIF.1, siendo su correo de contacto (…).
Sexto.- El contenido del aviso legal del sitio www.servenergia.com, consultado a
31/01/2024, identifica como responsable del tratamiento de los datos personales
recabados a través de dicha web a la entidad ***EMPRESA.1, con domicilio en (…), y
NIT (…).
Séptimo.- La entidad AECORP 005, S.L. ha remitido escrito a esta Agencia en el que
indica que la llamada fue realizada en el contexto de una campaña de marketing
telefónico basada en un acuerdo de colaboración con ***EMPRESA.3, la cual, según
AECORP, habría proporcionado los datos de contacto del reclamante a través de un
correo electrónico.
Octavo.- No consta, en este procedimiento, que la entidad ***EMPRESA.3, haya dado
respuesta a los requerimientos de esta Agencia. Consta, no obstante, que su relación
contractual con AECORP 005, S.L. cesó mediante documento fechado el 20/11/2023.
Noveno.- Consta contrato de agencia entre AECORP 005, S.L. y (…), S.A., derivado
de la subrogación contractual de la entidad (…)., formalizado el 29/07/2021, y contrato
previo de agencia de esta última con (…), de fecha 04/03/2020. El administrador
firmante de (…) coincide con el titular del dominio www.servenergia.com.
Décimo.- La entidad (…)., en escrito remitido a esta Agencia, ha manifestado que no
ha autorizado a AECORP 005, S.L. la subcontratación de agentes de venta ni de
subencargados de tratamiento.
Undécimo.- Según contrato suscrito el 16/01/2024, ***EMPRESA.1 mantiene una
relación mercantil con ***EMPRESA.4 para la prestación de servicios de notificación y
contratación electrónica. Asimismo, consta contrato anterior suscrito entre esta última
entidad y AECORP 005, S.L. el 19/05/2021, también vigente en la fecha del envío del
SMS reclamado.
Duodécimo.- La entidad ***EMPRESA.4 ha informado que no consta registro de
ningún SMS recibido o enviado por el reclamante el día 11/08/2023, asociado a la
numeración ***TELÉFONO.1.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
Competencia
De acuerdo con lo establecido en el artículo 114.1.b) de la LGTEL y según lo
establecido en los artículos 47, 48.1, 64.2 y 68.1 de la LOPDGDD, es competente para
resolver este procedimiento la Presidencia de la Agencia Española de Protección de
Datos.
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Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: "Los procedimientos
tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto
en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las disposiciones
reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las contradigan, con carácter
subsidiario, por las normas generales sobre los procedimientos administrativos."
Por último, la Disposición adicional cuarta "Procedimiento en relación con las
competencias atribuidas a la Agencia Española de Protección de Datos por otras
leyes" establece que: "Lo dispuesto en el Título VIII y en sus normas de desarrollo
será de aplicación a los procedimientos que la Agencia Española de Protección de
Datos hubiera de tramitar en ejercicio de las competencias que le fueran atribuidas por
otras leyes."
II
Síntesis de los hechos
El presente caso, según el reclamante, se trata de la recepción de una llamada
comercial, el día 24/01/24, con la intención de proponerle un cambio de
comercializadora de energía eléctrica, y donde, según indica, el interlocutor conocía
sus datos personales, (domicilio, nombre, terminación de número de cuenta y teléfono,
entre otros). Indica además que, durante la llamada comercial recibió un SMS con un
link a la web, www.servenergia.com y después, un segundo SMS de comunicando la
baja de suministro de luz.
Por su parte, la entidad reclamada (AECORP), manifiesta, en el escrito remitido a esta
Agencia el 16/05/24, con relación a las comunicaciones comerciales efectuadas al
reclamante, que la información sobre él proviene de la entidad “***EMPRESA.3”,
empresa que se dedica a la captación de “leads”, siendo esta entidad quien les facilitó
los datos del reclamante a través de un correo electrónico, (correo electrónico que no
existe en la documentación aportada por la reclamada).
III
Incumplimiento del artículo 66.1 de la LGTEL
La realización de llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, sin
consentimiento previo o sin tener amparo en otra base de legitimación para ello, puede
ser objeto de vulneración de lo establecido en el artículo 66.1.b) de la LGTEL, relativo
al “Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las
comunicaciones no solicitadas, con los datos de tráfico y de localización y con las
guías de abonados”, pues dispone lo siguiente:
“1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación
con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de
comunicaciones interpersonales disponibles al público basados en la
numeración tendrán los siguientes derechos: a) a no recibir llamadas
automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de
comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento previo para ello;
b) a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial,
salvo que exista consentimiento previo del propio usuario para recibir este tipo
de comunicaciones comerciales o salvo que la comunicación pueda ampararse
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en otra base de legitimación de las previstas en el artículo 6.1 del Reglamento
(UE) 2016/679 de tratamiento de datos personales”.
Este precepto regula la protección de los usuarios frente a comunicaciones no
deseadas, fijando como requisito indispensable la existencia de una base legitimadora
válida, como el consentimiento previo del interesado, o cualquier otra de las recogidas
en el artículo 6.1 del RGPD.
Su finalidad es proteger a los usuarios de prácticas comerciales intrusivas que no
respeten su privacidad y control sobre las comunicaciones comerciales. Al exigir el
consentimiento previo o una base legitimadora válida, esta disposición asegura que las
empresas respeten los derechos de los usuarios, evitando comunicaciones
comerciales no deseadas. De esta forma, refuerza el marco de protección establecido
por el RGPD, garantizando un equilibrio entre las actividades comerciales legítimas y
los derechos fundamentales de los usuarios.
En este caso, consta que la llamada se habría realizado después del registro del
cliente a través de la web de AECORP. Esta entidad afirma que ese registro sería
seguro y estaría garantizado por la entidad ***EMPRESA.4, con la que tiene suscrito
contrato de notificación y contratación electrónica).
Estos son los datos aportados del registro:
Registro de validación (...)
De Grupo Aecorp el 2023-08-11 15:19
Contacto desde: www.grupoaecorp.com
Teléfono móvil: ***TELÉFONO.1
Código de registro: (...)
IP: (...)
He leído y aceptado la Política de Privacidad: 1
Autorizo a contactarme por email o por cualquier medio con fines
comerciales: Si
Según se afirma, este registro se habría realizado en agosto de 2023. La llamada
denunciada en enero de 2024. Con ello, según ese registro, el reclamante facilitó sus
datos después de haber accedido a la política de privacidad y consintió las acciones
de marketing. Sin embargo, este registro por sí solo y como declaración unilateral, no
acredita el suministro de los datos por el reclamante, ni su acceso a la información
disponible en la web, ni mucho menos que consintiera las llamadas comerciales.
Adicionalmente, conforme a lo indicado en las actuaciones previas de investigación, se
requirió a la entidad ***EMPRESA.4 que informase sobre las operaciones realizadas el
día 11/8/2023, vinculadas a los datos identificativos del teléfono y nombre del
reclamante, así como la identificación del remitente de las operaciones realizadas y si
se realizaron en nombre de otra entidad y la contestación fue que: “Tras una búsqueda
exhaustiva en nuestros sistemas no hemos encontrado ningún SMS enviado en fecha
11/08/2023 relacionado con los siguientes datos identificativos: ***TELÉFONO.1,
B.B.B.”.
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En este sentido, debemos tener en cuenta además, sobre la autorización o el
consentimiento que el usuario presta al responsable del tratamiento de sus datos para
el envío de comunicaciones comerciales, lo establecido en la Directriz 5/2020 sobre el
consentimiento en el sentido del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 27/04/16, relativo a la Protección de las Personas Físicas en lo que
respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos
(RGPD), pues establece, en los puntos 105 a 108, lo siguiente:
105. El considerando 42 establece que: «Cuando el tratamiento se lleva a cabo
con el consentimiento del adoptadas 22 interesado, el responsable del
tratamiento debe ser capaz de demostrar que aquel ha dado su consentimiento
a la operación de tratamiento».
106. Los responsables del tratamiento tienen libertad para desarrollar métodos
que permitan cumplir esta disposición adaptados a sus operaciones diarias. Al
mismo tiempo, la obligación de demostrar que un responsable del tratamiento
ha obtenido un consentimiento válido, no debe en sí misma provocar un
tratamiento adicional de datos excesivo. Esto significa que los responsables
deberían tener datos suficientes para mostrar un enlace al tratamiento (para
mostrar que se obtuvo el consentimiento), pero no deberían recopilar más
información de la necesaria.
107. Corresponde al responsable demostrar que obtuvo el consentimiento
válido del interesado. El RGPD no prescribe cómo debe hacerse esto
exactamente. No obstante, el responsable debe poder demostrar que, en un
caso concreto, un interesado ha dado su consentimiento. La obligación de
demostrar el consentimiento existirá mientras dure la actividad de tratamiento
de los datos en cuestión.
Una vez finalizada dicha actividad, la prueba del consentimiento no deberá
conservarse más allá de lo estrictamente necesario para cumplir una obligación
legal o para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones, de
conformidad con el artículo 17, apartado 3, letras b) y e).
108. Por ejemplo, el responsable debe mantener un registro de las
declaraciones de consentimiento recibidas, de manera que pueda demostrar
cómo se obtuvo el consentimiento y cuándo se obtuvo dicho consentimiento, y
también deberá demostrarse la información que se facilitó al interesado en su
momento. El responsable también deberá poder demostrar que se informó al
interesado y que el flujo de trabajo del responsable cumplió todos los criterios
pertinentes para un consentimiento válido.
La lógica subyacente de lo anterior es que el responsable de las comunicaciones
comerciales debe rendir cuentas con respecto a la obtención de la autorización o
consentimiento del interesado para el envío de comunicaciones comerciales y con
respecto a los mecanismos utilizados para conseguirlo.
La norma no establece un mecanismo en concreto sobre cómo el responsable debe
ser capaz de probar que el usuario ha solicitado o expresamente autorizado las
comunicaciones comerciales, teniendo libertad para implementar la forma y registro
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que más se adapte a los procesos de la organización pero, al menos, debe poder
acreditar quién, cuándo, cómo y para qué se autorizó las comunicaciones comerciales,
así como la información que se le suministró al usuario en el momento de obtenerlo.
Esa obligación subsiste en tanto que se siga realizando el tratamiento de los datos
personales bajo las condiciones iniciales en que los datos fueron recabados y debe ser
verificable en caso de auditoría o inspección.
Por todo ello, en el presente caso, AECORP 005, S.L., ha infringido el citado artículo
66.1.b) de la LGTEL, al realizar la llamada comercial al reclamante sin su
consentimiento y/o base legitimadora válida previstas en el artículo 6.1 del RGPD.
IV
Tipificación y calificación de la infracción
El comportamiento descrito en los puntos anteriores, al realizar la llamada comercial
sin el consentimiento del interesado u otra base de legitimación que lo posibilite
implicar una vulneración del artículo 66.1.b), citado anteriormente, calificándose como
“grave” según el artículo 107.30 de la citada norma:
“30. La vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales,
según lo establecido en el título III y su normativa de desarrollo, incluidos los
derechos de conservación de número, de itinerancia en la Unión Europea e
internacional, en materia de comunicaciones intracomunitarias reguladas y
acceso abierto a internet.”
V
Sanción
De acuerdo con lo establecido en el artículo 109.1.c) de LGTEL, esta infracción puede
ser sancionada con multa de hasta 2 millones de euros.
Por su parte, en el artículo 110.1 de la citada norma, se establecen los criterios para la
determinación de la cuantía de la sanción:
“a) la gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que
se sanciona; b) el daño causado, como la producción de interferencias a
terceros autorizados, y su reparación; c) el cumplimiento voluntario de las
medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento
sancionador; d) la negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a
facilitar la información o documentación requerida; e) el cese de la actividad
infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador; f)
la afectación a bienes jurídicos protegidos relativos al uso del dominio público
radioeléctrico, el orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional o
los derechos de los usuarios; g) la colaboración activa y efectiva con la
autoridad competente en la detección o prueba de la actividad infractora.”
Con arreglo a dichos criterios, y teniendo en cuenta la afectación de los derechos de
los usuarios que recoge la LGTE, se estima adecuado imponer a la entidad reclamada
una sanción de 5.000 euros (cinco mil euros), por la infracción del artículo 66.1.b) de
la LGTEL, tipificada en el artículo 107.30 de la citada norma.
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Por lo tanto, de acuerdo con la legislación aplicable y valorados los criterios de
graduación de las sanciones cuya existencia ha quedado acreditada, la Presidencia de
la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE:
PRIMERO: IMPONER a la entidad AECORP 005, S.L., con CIF.: B05470380, con NIF
B01983576, por una infracción del artículo 66.1.b) de la LGTEL tipificada en el Artículo
107.30 de la citada norma, una multa de 5.000 euros (cinco mil euros)
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad AECORP 005, S.L.,
QUINTO: Esta resolución será ejecutiva una vez finalice el plazo para interponer el
recurso potestativo de reposición (un mes a contar desde el día siguiente a la
notificación de esta resolución) sin que el interesado haya hecho uso de esta facultad.
Se advierte al sancionado que deberá hacer efectiva la sanción impuesta una vez que
la presente resolución sea ejecutiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 98.1.b)
de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), en el plazo de pago voluntario
establecido en el art. 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real
Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, mediante su ingreso, indicando el NIF del sancionado y el número de
procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento, en la cuenta
restringida nº IBAN: ES00-0000-0000-0000-0000-0000 (BIC/Código SWIFT:
CAIXESBBXXX), abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en
la entidad bancaria CAIXABANK, S.A.. En caso contrario, se procederá a su
recaudación en período ejecutivo.
Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra
entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago
voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se
encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago
será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior.
De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente
Resolución se hará pública una vez sea firme en vía administrativa.
Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al art. 48.6 de la
LOPDGDD, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la LPACAP, los
interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la
Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a
contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente
recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de
la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el
día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la
referida Ley.
Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3 a) de la LPACAP, se
podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el
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interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo.
De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante
escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través
del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeaepd.gob.es/sede-electronica-
web/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la
citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la
documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contencioso-
administrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso
contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la
notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar.
Lorenzo Cotino Hueso
Presidente de la Agencia Española de Protección de Datos
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