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Expediente N.º: EXP202400903
RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base
a los siguientes
ANTECEDENTES
PRIMERO: A.A.A. (en adelante, la parte reclamante) con fecha 15 de diciembre de
2023 interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La
reclamación se dirige contra TERRA, BRASA Y MAR, S.L. con NIF B13953401 (en
adelante, la parte reclamada). Los motivos en que basa la reclamación son los
siguientes:
La parte reclamante manifiesta que en fecha 13 de diciembre de 2023 su número de
teléfono móvil fue incorporado, sin mediar consentimiento previo, a un grupo de
WhatsApp creado por un responsable de la parte reclamada, junto a una pluralidad de
personas que desconoce, para promocionar un menú de fin de año ofertado por la
parte reclamada.
Entiende que dicho proceder es contrario a la normativa de protección de datos al no
mediar su consentimiento y dado que supone la exposición de su número de teléfono
a terceros, el resto de las personas incluidas en el referido grupo.
Señala que puso de manifiesto en el grupo la irregularidad cometida y salió del grupo.
Junto a la reclamación aporta capturas de pantalla del grupo al que se habría
incorporado su número de teléfono.
De las capturas de pantalla aportadas se desprende:
- Que el nombre del grupo es “A noche vieja TerraBrasayMar”.
- La parte reclamante fue añadida al grupo por la misma persona que lo creó.
- El mensaje inicial enviado en el grupo indicaba:
“Terra&Nochevieja 23/24. Gran fiesta de gala con una gran cena, cotillón y
muchas sorpresas para pasar una noche inolvidable. (…)
Baile, cotillón y un combinado premium. 140 euros pax”
- La parte reclamante envió dos mensajes a las 18.48 horas en el que exigía
conocer la razón por la que se le había incluido en un grupo sin su
consentimiento.
- Uno de los participantes del grupo envió un mensaje a las 18.49 horas
preguntando: “(...)”
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SEGUNDO: De conformidad con el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en
adelante LOPDGDD), se dio traslado de dicha reclamación a la parte reclamada, para
que procediese a su análisis e informase a esta Agencia en el plazo de un mes, de las
acciones llevadas a cabo para adecuarse a los requisitos previstos en la normativa de
protección de datos.
El traslado, que se practicó conforme a las normas establecidas en la Ley 39/2015, de
1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (en adelante, LPACAP), fue recogido en fecha 18 de enero de 2024 como
consta en el acuse de recibo que obra en el expediente.
No se ha recibido respuesta a este escrito de traslado.
TERCERO: Con fecha 15 de marzo de 2024, de conformidad con el artículo 65 de la
LOPDGDD, se admitió a trámite la reclamación presentada por la parte reclamante.
CUARTO: De acuerdo con el informe recogido de la herramienta AXESOR, la entidad
TERRA, BRASA Y MAR, S.L. (…) constituido en el año 2023, y con un capital social
de ***CANTIDAD.1, cuya actividad es la provisión de comidas preparadas para
eventos.
QUINTO: Con fecha 15 de octubre de 2024, la Directora de la Agencia Española de
Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la parte reclamada,
por la presunta infracción del Artículo 5.1.f) del RGPD, tipificada en el Artículo 83.5 del
RGPD.
SEXTO: Notificado el citado acuerdo de inicio el 21 de octubre de 2.024, conforme a
las normas establecidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP) y
transcurrido el plazo otorgado para la formulación de alegaciones, se ha constatado
que no se ha recibido alegación alguna por la parte reclamada.
El artículo 64.2.f) de la LPACAP -disposición de la que se informó a la parte reclamada
en el acuerdo de apertura del procedimiento- establece que si no se efectúan
alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, cuando
éste contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada,
podrá ser considerado propuesta de resolución. En el presente caso, el acuerdo de
inicio del expediente sancionador determinaba los hechos en los que se concretaba la
imputación, la infracción del RGPD atribuida a la reclamada y la sanción que podría
imponerse. Por ello, tomando en consideración que la parte reclamada no ha
formulado alegaciones al acuerdo de inicio del expediente y en atención a lo
establecido en el artículo 64.2.f) de la LPACAP, el citado acuerdo de inicio es
considerado en el presente caso propuesta de resolución.
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A la vista de todo lo actuado, por parte de la Agencia Española de Protección de Datos
en el presente procedimiento se consideran hechos probados los siguientes,
HECHOS PROBADOS
PRIMERO: El número de teléfono móvil de la parte reclamante fue incorporado, sin su
consentimiento y junto al de una pluralidad de personas, a un grupo de Whatsapp
denominado “A noche vieja TerraBrasayMar”.
SEGUNDO: El primer mensaje enviado por el creador del grupo promocionaba la
celebración de Nochevieja en el establecimiento TERRA, BRASA Y MAR informando,
entre otros aspectos, del menú que se serviría y su precio.
TERCERO: La actividad principal de TERRA, BRASA Y MAR, S.L es la provisión de
comidas preparadas para eventos.
CUARTO: Se ha identificado a TERRA, BRASA Y MAR, S.L. como responsable del
tratamiento.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
Competencia
De acuerdo con los poderes que el artículo 58.2 del Reglamento (UE) 2016/679
(Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD), otorga a cada
autoridad de control y según lo establecido en los artículos 47, 48.1, 64.2 y 68.1 de la
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y
garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD), es competente para
iniciar y resolver este procedimiento la Presidencia de la Agencia Española de
Protección de Datos.
Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: "Los procedimientos
tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto
en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las disposiciones
reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las contradigan, con carácter
subsidiario, por las normas generales sobre los procedimientos administrativos."
II
Cuestiones previas
El artículo 4.1 del RGPD define como «datos personales» a “toda información sobre
una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará
persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o
indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre,
un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o
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varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica,
económica, cultural o social de dicha persona;”
El mismo artículo establece la definición de “tratamiento” como cualquier operación o
conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos
personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro,
organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción,
consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de
habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción;
En el presente caso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1 y 4.2 del RGPD,
constaba la realización de un tratamiento de datos personales, toda vez que la
creación de un grupo de mensajería instantánea como WhatsApp incluye, entre otros
tratamientos, la recogida y difusión de datos personales de personas físicas, tales
como: número de teléfono o el nombre de perfil de su cuenta en caso de que no esté
guardado el contacto en la agenda del dispositivo.
Asimismo, la parte reclamada realizó esta actividad de tratamiento en su condición de
responsable del tratamiento, dado que es quien determina los fines y medios de tal
actividad, en virtud del artículo 4.7 del RGPD: que lo define como la persona física o
jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo que, solo o junto con otros,
determine los fines y medios del tratamiento; si el Derecho de la Unión o de los
Estados miembros determina los fines y medios del tratamiento, el responsable del
tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrá establecerlos el
Derecho de la Unión o de los Estados miembros.
III
Obligación incumplida. Licitud del tratamiento.
El tratamiento señalado es constitutivo de una infracción del artículo 6.1 del RGPD,
licitud del tratamiento, que dispone:
“1. El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes
condiciones:
a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos
personales para uno o varios fines específicos;
b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el
interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas
precontractuales;
c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal
aplicable al responsable del tratamiento;
d) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o
de otra persona física;
e) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en
interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del
tratamiento;
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f) el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos
perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre
dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades
fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en
particular cuando el interesado sea un niño.
Lo dispuesto en la letra f) del párrafo primero no será de aplicación al
tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones”.
Por otra parte, el Considerando 40 de la RGPD, dispone que:
«Para que el tratamiento sea lícito, los datos personales deben ser tratados
con el consentimiento del interesado o sobre alguna otra base legítima establecida
conforme a Derecho, ya sea en el presente Reglamento o en virtud de otro Derecho
de la Unión o de los Estados miembros a que se refiera el presente Reglamento,
incluida la necesidad de cumplir la obligación legal aplicable al responsable del
tratamiento o a la necesidad de ejecutar un contrato con el que sea parte el interesado
o con objeto de tomar medidas a instancia del interesado con anterioridad a la
conclusión de un contrato.»
También el artículo 4 del RGPD, Definiciones, en su apartado 11, señala que:
“11) «consentimiento del interesado»: toda manifestación de voluntad libre,
específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante
una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que
le conciernen”.
En el caso analizado, la parte reclamada carecía de legitimación para el tratamiento
consistente en incluir el número de teléfono de la parte reclamante en un grupo de
Whatsapp, sin que constara consentimiento de la parte reclamante o alguna de las
otras bases de legitimación del tratamiento de las previstas en el artículo 6 antes
señalado.
Por tanto, se considera que la conducta de la parte reclamada vulnera el principio de
licitud consagrado en el artículo 6.1 del RGPD.
Ello se desprende de las capturas de pantalla donde se muestra el desconcierto de las
participantes y varios de ellos preguntan la razón de haberlos incorporado en dicho
grupo sin su consentimiento. Asimismo, algún participante plantea la pregunta de
quien ha creado ese grupo de 200 personas, por lo que existen indicios de que el
número de participantes era considerable.
La falta de diligencia desplegada por la parte reclamada en el cumplimiento de las
obligaciones impuestas por la normativa de protección de datos de carácter personal
fue, pues, evidente. Un cumplimiento diligente del principio de licitud en el tratamiento
de datos personales requiere que el tratamiento se base en una causa de las previstas
en el artículo 6 del RGPD, lo que, trasladado al supuesto analizado, significa que ha
de poder acreditar que el titular de los datos consintió la recogida de sus datos de
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carácter personal o que se basó en un interés legítimo prevalente y desplegar una
razonable diligencia imprescindible para acreditar ese extremo.
De no actuar así el resultado sería vaciar de contenido el principio de licitud.
De conformidad con las evidencias de las que se dispone en esta resolución del
procedimiento sancionador, dado que la parte reclamada no ha acreditado que el
tratamiento realizado de los datos pueda basarse en una de las causas de licitud
contempladas en el artículo 6.1 del RGPD, se considera que los hechos conocidos son
constitutivos de una infracción, imputable a la parte reclamada, por vulneración del
artículo 6.1 del RGPD.
IV
Tipificación y calificación de la infracción
La citada infracción del artículo 6.1 del RGPD, supone la comisión de una las
infracciones tipificadas en el artículo 83.5 del RGPD que bajo la rúbrica “Condiciones
generales para la imposición de multas administrativas” dispone:
“Las infracciones de las disposiciones siguientes se sancionarán, de acuerdo con el
apartado 2, con multas administrativas de 20 000 000 EUR como máximo o,
tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4 % como máximo del
volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por
la de mayor cuantía:
a) los principios básicos para el tratamiento, incluidas las condiciones para el
consentimiento a tenor de los artículos 5, 6, 7 y 9; (…)”
Por su parte, la LOPDGDD en su artículo 71, Infracciones, señala que:
“Constituyen infracciones los actos y conductas a las que se refieren los apartados 4,
5 y 6 del artículo 83 del Reglamento (UE) 2016/679, así como las que resulten
contrarias a la presente ley orgánica”.
A efectos del plazo de prescripción, el artículo 72 “Infracciones consideradas muy
graves” de la LOPDGDD indica:
“1. En función de lo que establece el artículo 83.5 del Reglamento (UE) 2016/679 se
consideran muy graves y prescribirán a los tres años las infracciones que supongan
una vulneración sustancial de los artículos mencionados en aquel y, en particular, las
siguientes:
b) El tratamiento de datos personales sin que concurra alguna de las condiciones de
licitud del tratamiento establecidas en el artículo 6 del Reglamento (UE) 2016/679.
V
Sanción
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A fin de determinar la multa administrativa a imponer se han de observar las
previsiones de los artículos 83.1 y 83.2 del RGPD, preceptos que señalan:
“1. Cada autoridad de control garantizará que la imposición de las multas
administrativas con arreglo al presente artículo por las infracciones del presente
Reglamento indicadas en los apartados 4, 9 y 6 sean en cada caso individual
efectivas, proporcionadas y disuasorias.
2. Las multas administrativas se impondrán, en función de las circunstancias de cada
caso individual, a título adicional o sustitutivo de las medidas contempladas en el
artículo 58, apartado 2, letras a) a h) y j). Al decidir la imposición de una multa
administrativa y su cuantía en cada caso individual se tendrá debidamente en cuenta:
a) la naturaleza, gravedad y duración de la infracción, teniendo en cuenta la
naturaleza, alcance o propósito de la operación de tratamiento de que se trate, así
como el número de interesados afectados y el nivel de los daños y perjuicios que
hayan sufrido;
b) la intencionalidad o negligencia en la infracción;
c) cualquier medida tomada por el responsable o encargado del tratamiento para
paliar los daños y perjuicios sufridos por los interesados;
d) el grado de responsabilidad del responsable o del encargado del tratamiento,
habida cuenta de las medidas técnicas u organizativas que hayan aplicado en virtud
de los artículos 25 y 32;
e) toda infracción anterior cometida por el responsable o el encargado del tratamiento;
f) el grado de cooperación con la autoridad de control con el fin de poner remedio a la
infracción y mitigar los posibles efectos adversos de la infracción;
g) las categorías de los datos de carácter personal afectados por la infracción;
h) la forma en que la autoridad de control tuvo conocimiento de la infracción, en
particular si el responsable o el encargado notificó la infracción y, en tal caso, en qué
medida;
i) cuando las medidas indicadas en el artículo 58, apartado 2, hayan sido ordenadas
previamente contra el responsable o el encargado de que se trate en relación con el
mismo asunto, el cumplimiento de dichas medidas;
j) la adhesión a códigos de conducta en virtud del artículo 40 o a mecanismos de
certificación aprobados con arreglo al artículo 42, y
k) cualquier otro factor agravante o atenuante aplicable a las circunstancias del caso,
como los beneficios financieros obtenidos o las pérdidas evitadas, directa o
indirectamente, a través de la infracción”.
Por su parte, el artículo 76 “Sanciones y medidas correctivas” de la LOPDGDD
dispone:
“1. Las sanciones previstas en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 83 del Reglamento
(UE) 2016/679 se aplicarán teniendo en cuenta los criterios de graduación
establecidos en el apartado 2 del citado artículo.
2. De acuerdo con lo previsto en el artículo 83.2.k) del Reglamento (UE) 2016/679
también podrán tenerse en cuenta:
a) El carácter continuado de la infracción.
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b) La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de
datos personales.
c) Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
d) La posibilidad de que la conducta del afectado hubiera podido inducir a la comisión
de la infracción.
e) La existencia de un proceso de fusión por absorción posterior a la comisión de la
infracción, que no puede imputarse a la entidad absorbente.
f) La afectación a los derechos de los menores.
g) Disponer, cuando no fuere obligatorio, de un delegado de protección de datos.
h) El sometimiento por parte del responsable o encargado, con carácter voluntario, a
mecanismos de resolución alternativa de conflictos, en aquellos supuestos en los que
existan controversias entre aquellos y cualquier interesado”.
En el presente caso, considerando la gravedad de la infracción, atendiendo
especialmente a las consecuencias que su comisión provoca en el afectado
correspondería la imposición de multa.
La multa que se imponga deberá ser, en cada caso individual, efectiva, proporcionada
y disuasoria, conforme a lo establecido en el artículo 83.1 del RGPD.
Atendiendo a lo anterior, se considera que el balance de las circunstancias
contempladas en el artículo 83.2 del RGPD y 76.2 de la LOPDGDD, con respecto a la
infracción cometida al vulnerar lo establecido en el artículo 6.1del RGPD, permite fijar
una multa administrativa de 500 euros.
Por lo tanto, de acuerdo con la legislación aplicable y valorados los criterios de
graduación de las sanciones cuya existencia ha quedado acreditada,
la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE:
PRIMERO: IMPONER a TERRA, BRASA Y MAR, S.L., con NIF B13953401, por una
infracción del Artículo 6.1. del RGPD, tipificada en el Artículo 83.5 del RGPD, una
multa de 500 euros.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TERRA, BRASA Y MAR, S.L..
TERCERO: Esta resolución será ejecutiva una vez finalice el plazo para interponer el
recurso potestativo de reposición (un mes a contar desde el día siguiente a la
notificación de esta resolución) sin que el interesado haya hecho uso de esta facultad.
Se advierte al sancionado que deberá hacer efectiva la sanción impuesta una vez que
la presente resolución sea ejecutiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 98.1.b)
de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), en el plazo de pago voluntario
establecido en el art. 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real
Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, mediante su ingreso, indicando el NIF del sancionado y el número de
procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento, en la cuenta
restringida nº IBAN: ES00-0000-0000-0000-0000-0000 (BIC/Código SWIFT:
CAIXESBBXXX), abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en
la entidad bancaria CAIXABANK, S.A.. En caso contrario, se procederá a su
recaudación en período ejecutivo.
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Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra
entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago
voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se
encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago
será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior.
De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente
Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados.
Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al art. 48.6 de la
LOPDGDD, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la LPACAP, los
interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la
Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a
contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente
recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de
la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el
día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la
referida Ley.
Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3 a) de la LPACAP, se
podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el
interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo.
De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante
escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través
del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronica-
web/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la
citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la
documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contencioso-
administrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso
contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la
notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar.
1479-111224
Olga Pérez Sanjuán
La Subdirectora General de Inspección de Datos, de conformidad con el art. 48.2
LOPDGDD, por vacancia del cargo de Presidencia y Adjuntía
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