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Expediente Nº: EXP202204515
RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO
VOLUNTARIO
Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base
a los siguientes
ANTECEDENTES
PRIMERO: Con fecha 26 de julio de 2022, la Directora de la Agencia Española de
Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a XFERA MÓVILES,
S.A. (en adelante, la parte reclamada), mediante el Acuerdo que se transcribe:
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Expediente N.º: EXP202204515
ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos y en
base a los siguientes
HECHOS
PRIMERO: Con fecha 29 de marzo de 2022, A.A.A. (en adelante, la parte reclamante)
interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos.
La reclamación se dirige contra XFERA MÓVILES, S.A. con NIF A82528548 (en
adelante, la parte reclamada).
Los motivos en que basa la reclamación son los siguientes:
Presenta reclamación por recepción de llamadas comerciales y SMS en su línea móvil
***TELÉFONO.1.
Durante los meses de noviembre y diciembre de 2021 recibió llamadas comerciales.
El 03/12/2021 remitió solicitud de oposición al DPO de YOIGO a través de correo
electrónico dirigido a ***EMAIL.1.
El 10/12/2021 le contesta que las líneas llamantes ***TELÉFONO.2, ***TELÉFONO.3
y ***TELÉFONO.4 no les pertenecen ni se corresponden con ninguna de nuestras
agencias.
Además, le informan de que, tras realizar las comprobaciones oportunas, el número de
teléfono ***TELÉFONO.1 no está siendo contactado por parte de su entidad y que se
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ha incluido su número de teléfono en los registros internos de no recepción de
comunicaciones comerciales.
El 17/12/2021 el reclamante reitera solicitud de oposición a la dirección ***EMAIL.2,
por recepción de SMS comerciales.
El 17/01/2022 le contestan que han procedido a solicitar la eliminación del número
indicado de sus bases de datos publicitarias. Gestión que se completará en un plazo
entre 7-10 días.
El 17/03/2021 reitera solicitud de oposición por recepción de un nuevo SMS comercial
y le contestan el 29/03/2021 de nuevo que procederán a solicitar la eliminación del
número/mail indicado de sus bases de datos publicitarias.
Aporta copia de 4 SMS comerciales recibidos los días 10/12/2021, 17/12/2021 y
15/03/2021. El emisor se identifica como YOIGO.
SEGUNDO: De conformidad con el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en
adelante LOPDGDD), el 21 de abril de 2022, se dio traslado de dicha reclamación a la
parte reclamada, para que procediese a su análisis e informase a esta Agencia en el
plazo de un mes, de las acciones llevadas a cabo para adecuarse a los requisitos
previstos en la normativa de protección de datos.
El traslado, que se practicó conforme a las normas establecidas en la Ley 39/2015, de
1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (en adelante, LPACAP), fue recogido en fecha 22 de abril de 2022 como
consta en el acuse de recibo que obra en el expediente.
Con fecha 25 de mayo de 2022 se recibe en esta Agencia escrito de respuesta
indicando que la numeración del interesado ha sido incluida en los ficheros de
exclusión publicitaria de captación como consecuencia del ejercicio de su derecho.
La línea objeto de este procedimiento sancionador, ***TELÉFONO.1, es una línea de
un cliente, y lo que sucedió es que se dio curso al derecho del interesado, pero no por
el procedimiento adecuado teniendo en cuenta que es cliente, sino que se le incluyó
en los ficheros de exclusión publicitaria de no clientes.
La entidad reclamada manifiesta que ya se ha procedido a modificar las preferencias
de privacidad del interesado, con fecha 5 de mayo de 2022.
TERCERO: Con fecha 29 de junio de 2022, de conformidad con el artículo 65 de la
LOPDGDD, se admitió a trámite la reclamación presentada por la parte reclamante.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
Es competente para iniciar y resolver este Procedimiento Sancionador, la Directora de
la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo establecido en el
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art. 43.1, párrafo segundo, de la de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la
Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI).
II
En el presente supuesto, reclamante y reclamada tienen una relación contractual.
Se manifiesta que pese a que la parte reclamante ha comunicado de forma reiterada,
el 3 y 17 de diciembre de 2021 y el 17 de marzo de 2022, su deseo de no recibir SMS
comerciales de la entidad reclamada, ha seguido recibiendo SMS comerciales en su
línea móvil ***TELÉFONO.1.
En este sentido, el artículo 21 de la LSSI, dispone lo siguiente:
“1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por
correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que
previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los
destinatarios de las mismas.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una
relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita
los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones
comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean
similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.
En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al
tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo
y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las
comunicaciones comerciales que le dirija.
Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho
medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo
electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho,
quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.”
Por tanto, de conformidad con las evidencias de las que se dispone en este momento,
y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, los hechos expuestos podrían
suponer la vulneración del artículo 21 de la LSSI, por parte de la entidad reclamada, al
enviar correos electrónicos publicitarios sin el consentimiento del destinatario.
La citada infracción se encuentra tipificada como “leve” en el art. 38.4.d) de dicha
norma, que califica como tal, “El envío de comunicaciones comerciales por correo
electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos
envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya
infracción grave”.
A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.c) de la LSSI, las infracciones leves
podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su
graduación en el artículo 40 de la misma norma que tras las evidencias obtenidas, y
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sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se consideran los siguientes: que en
este supuesto actúa como atenuantes:
- La existencia de intencionalidad, expresión que ha de interpretarse como equi-
valente a grado de culpabilidad de acuerdo con la Sentencia de la Audiencia
Nacional de 12/11/07 recaída en el Recurso núm. 351/2006, correspondiendo a
la entidad la determinación de un sistema de ejercicio del derecho de oposición
que se adecue al mandato de la LSSI. Situación que en el presente caso no ha
existido.
- El plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción se-
gún el artículo 40.b de la LSSI, ya que recibió SMS a lo largo de varios meses
Con arreglo a dichos criterios, se estima adecuado imponer una sanción de 5.000
euros (cinco mil euros) por la infracción del artículo 21 de la LSSI, respecto del envío
de correos electrónicos publicitarios sin el preceptivo consentimiento del destinatario.
Por lo tanto, a tenor de lo anteriormente expuesto, por la Directora de la Agencia
Española de Protección de Datos,
SE ACUERDA:
PRIMERO: INICIAR procedimiento sancionador a la entidad XFERA MÓVILES, S.A.,
con NIF A82528548, por la presunta infracción del artículo 21) de la LSSI, sancionable
conforme a lo dispuesto en los art. 39) y 40) de la citada Ley, respecto del envío del
correo electrónico sin el preceptivo consentimiento.
SEGUNDO: NOMBRAR: como Instructor a Dª B.B.B. y Secretario, en su caso, a D.
C.C.C., indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a
lo establecido en los art 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público (LRJSP).
TERCERO: INCORPORAR: al expediente sancionador, a efectos probatorios, la
reclamación interpuesta por el reclamante y su documentación, los documentos
obtenidos y generados por la Subdirección General de Inspección de Datos durante la
fase de investigaciones, todos ellos parte del presente expediente administrativo.
CUARTO: QUE: a los efectos previstos en el art. 64.2 b) de la ley 39/2015, de 1 de oc-
tubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la
sanción que pudiera corresponder sería de 5.000 euros (cinco mil euros), por la infrac-
ción del artículo 21 de la LSSI.
QUINTO: NOTIFICAR: el presente acuerdo de inicio de expediente sancionador a la
entidad XFERA MÓVILES, S.A., otorgándole un plazo de audiencia de diez días hábi-
les para que formule las alegaciones y presente las pruebas que considere convenien-
tes.
Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el mismo
podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el artículo
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64.2.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LPACAP, en caso de que la
sanción a imponer fuese de multa, podrá reconocer su responsabilidad dentro del pla-
zo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que
llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el
presente procedimiento, equivalente en este caso a 1000 euros. Con la aplicación de
esta reducción, la sanción quedaría establecida en 4000 euros, resolviéndose el pro-
cedimiento con la imposición de esta sanción.
Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente
procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que supon-
drá una reducción de un 20% del importe de esta, equivalente en este caso a 1000 eu-
ros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 4.000 eu-
ros y su pago implicará la terminación del procedimiento.
La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde
aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento
de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular
alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida
en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En
este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría
establecido en 3.000 euros (tres mil euros).
En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará
condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía adminis-
trativa contra la sanción.
Si se optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas
anteriormente, deberá hacerlo efectivo mediante su ingreso en la cuenta Nº ES00
0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de
Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referen-
cia del procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento y la causa
de reducción del importe a la que se acoge.
Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de Ins-
pección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad ingresa-
da.
El procedimiento tendrá una duración máxima de nueve meses a contar desde la fe-
cha del acuerdo de inicio o, en su caso, del proyecto de acuerdo de inicio. Transcurri-
do ese plazo se producirá su caducidad y, en consecuencia, el archivo de actuaciones;
de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la LOPDGDD.
Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPA-
CAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno.
166-110422
Mar España Martí
Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
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SEGUNDO: En fecha 9 de agosto de 2022, la parte reclamada ha procedido al pago
de la sanción en la cuantía de 3000 euros haciendo uso de las dos reducciones
previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el
reconocimiento de la responsabilidad.
TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a
la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía
administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con
los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
De acuerdo con lo establecido en el artículo 43.1 de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de
servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante
LSSI) y según lo establecido en los artículos 47, 48.1, 64.2 y 68.1 de la Ley Orgánica
3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los
derechos digitales (en adelante, LOPDGDD), es competente para iniciar y resolver
este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos.
Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: "Los procedimientos
tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto
en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las disposiciones
reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las contradigan, con carácter
subsidiario, por las normas generales sobre los procedimientos administrativos."
Por último, la Disposición adicional cuarta "Procedimiento en relación con las
competencias atribuidas a la Agencia Española de Protección de Datos por otras
leyes" establece que: "Lo dispuesto en el Título VIII y en sus normas de desarrollo
será de aplicación a los procedimientos que la Agencia Española de Protección de
Datos hubiera de tramitar en ejercicio de las competencias que le fueran atribuidas por
otras leyes."
II
El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), bajo la rúbrica
“Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente:
“1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad,
se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.
2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una
sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la
improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en
cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento,
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salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la
indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.
3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el
órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos,
el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí.
Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación
del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de
cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.
El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado
reglamentariamente.”
De acuerdo con lo señalado,
la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento EXP202204515, de
conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a XFERA MÓVILES, S.A..
De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente
Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados.
Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por
el art. 114.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso
contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de
la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el
día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la
referida Ley.
936-040822
Mar España Martí
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