İlgili kişinin Kuruma intikal eden şikayetinde özetle; ilgili kişinin telefon numarasının veri sorumlusunun reklam/pazarlama içerikli kısa mesajlarının gönderilmesi suretiyle işlendiği, söz konusu kısa mesajların birbirine yakın günlerde ve bazı günlerde aynı anda peşpeşe birkaç mesaj şeklinde gönderildiği, mesajların aynı veya benzer içeriklerde olduğu, söz konusu mesajlar ile sunulan tekliflerin ilgili kişi tarafından çağrı merkezi ile yapılan iki ayrı görüşmede reddedilmesine rağmen kısa mesajların gönderilmeye devam edildiği, telefon numarasına aynı içerikteki mesajların farklı tarihlerde birden fazla defa gönderilmesinin, Kişisel Verileri Koruma Kurulu kararlarında da ifade edildiği üzere hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğu, ilgili kişinin ticari iletişim izninin aktif rıza şeklinde değil de Sözleşmenin 12. Sayfasında yer alan "iletişim bilgilerim kullanılarak mal veya hizmetlere ilişkin pazarlama ve tanıtım amaçlı pazarlama yapılmasına izin vermiyorum." şeklindeki kutucuğun işaretlenmemesi suretiyle pasif rıza şeklinde alınmasının da bireyin bilinçli eylemi ile kişisel verilerinin işlenmesine onay vereceği bir sistem olmadığından hukuka aykırı olduğu, 16 sayfa şeklinde düzenlenen sözleşmenin ilgili kısmın gözden kaçacağının da ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca Sözleşmede yer verilen ticari iletişim iznine ilişkin kutucukla birlikte Sözleşmenin 1. sayfasında "Bana özel hizmet ve pazarlama faaliyetlerinin sunulabilmesi için kişisel verilerimin işlenmesini kabul ediyorum." şeklindeki kutucuğun sunulduğu, bu kutucuğun müvekkil tarafından işaretlenmediği, yani rıza verilmediği, sözleşmenin farklı sayfalarında yer alan bu içeriklerin bir nevi tuzak niteliğinde olduğu ve hakkın kötüye kullanımı olarak değerlendirilmesi gerektiği iddia edilerek gereğinin yapılması talep edilmiştir.
Konuya ilişkin başlatılan inceleme çerçevesinde veri sorumlusundan savunması talep edilmiş olup verilen cevapta özetle;
- Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik’in 7’nci maddesi ile ticari elektronik iletilerin ilgili kişi tarafından verilecek olan “olumlu onay” prosedürüne tabi olduğu ve verilecek onay prosedürlerinin bu kapsamda gerçekleştirilmemesi halinde geçersiz olacağının hükme bağlandığı, bu Yönetmeliğin 2(a) maddesi uyarınca “5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamındaki işletmecilerin abone ve kullanıcılarına; münhasıran kendi mal ve hizmetlerini tanıtmak, pazarlamak ya da işletmesini tanıtmak amacıyla gönderdiği ticari elektronik iletilere” yönetmelik hükümlerinin uygulanmadığı, nitekim Şirket, sunduğu internet servis sağlayıcılığı ve uydu platform hizmetleri için 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na tabi olduğundan ve bu hizmetlerin sunulabilmesi için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) tarafından yetkilendirildiğinden Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik’in Şirket faaliyetlerine uygulanmadığı, Şirketin tabi olduğu 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 50. maddesinin 6. fıkrası uyarınca, “İşletmeciler tarafından, abone ve kullanıcıların iletişim bilgilerinin bir mal ya da hizmetin sağlanması sırasında, bu tür haberleşmenin yapılacağına dair bilgilendirilerek ve reddetme imkânı sağlanarak edinilmiş olması hâlinde, abone ve kullanıcılarla önceden izin alınmaksızın aynı veya benzer mal ya da hizmetlerle ilgili pazarlama, tanıtım, değişiklik ve bakım hizmetleri için haberleşme yapılabilir.” şeklinde işletmeciler bakımından ticari elektronik ileti gönderilmesine dair usul ve esasların hükme bağlandığı, bu hükme dayalı olarak BTK’nin 09.07.2015 tarihli ve 2015/DK-THD/313 numaralı kararına istinaden onaylanan Pazarlama, Tanıtım Gibi Amaçlarla Haberleşme Yapılmasına İlişkin Usul ve Esaslar’ın 5. maddesinde “İşletmeciler tarafından bir mal ya da hizmetin sağlanması (sözleşme/taahhütname yapılması gibi) sırasında; a) Abone ve/veya kullanıcıların iletişim bilgilerinin (numara tahsis edilmesi, e-posta adresi alınması gibi) temin edilmesi, b) İspat yükümlülüğü işletmecide olmak üzere abone ve/veya kullanıcılara bilgilendirme yapılması ve ret imkânı sağlanması halinde aynı veya benzeri mal ya da hizmetlerle ilgili pazarlama ve tanıtım amaçlı haberleşme yapılabilir.” hükmünün düzenlendiği ve ilgili düzenlemenin ekinde yer alan Örnek-1 a)’da bu ret imkanının müşterilere nasıl sunulması gerektiğine ilişkin BTK tarafından işletmecilere yönlendirme yapıldığı, BTK tarafından yapılan yönlendirmeler uyarınca Şirketin, müşteriler ile akdedilen sözleşmelerde “iletişim bilgilerim kullanılarak mal veya hizmetlere ilişkin pazarlama ve tanıtım amaçlı haberleşme yapılmasına izin vermiyorum.” beyanı vasıtasıyla pazarlama içerikli ticari elektronik ileti gönderilmesinin reddedilmesi için müşterilerine imkân sağlandığı ve bu ret beyanını kullanan kişilere bahsi geçen pazarlama iletilerinin gönderilmediği,
- Bu kapsamda işletmeci sıfatına haiz olan Şirketin, Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 50. maddesi ve buna bağlı olarak yayımlanan usul ve esaslara uygun bir şekilde Şikayetçiye sözleşme kapsamında pazarlama amacıyla ticari ileti gönderilmesini reddetme imkânı sunduğu ve ilgili sözleşmenin 12. sayfasında da görülebileceği üzere Şikayetçinin bu hususu reddetmeyerek ilgili beyanın hemen altına imza attığı,
- Buna ek olarak Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 11. maddesinin 3. fıkrasına göre süresi bir ayı geçen kampanyalarla ilgili olarak, abonelerin dâhil oldukları kampanyanın bitiminden makul bir süre önce kampanyanın hangi tarihte biteceği ve asgarî olarak kampanyadan sonra uygulanacak tarife konusunda, mobil telefon hizmeti sunan işletmeciler tarafından kısa mesaj, diğer işletmeciler tarafından kısa mesaj, elektronik posta, arama veya fatura yöntemlerinden biri ile bilgilendirildikleri, dolayısıyla Şirketin hukuki yükümlülüklerinin yerine getirilebilmesi ve olası müşteri mağduriyetlerinin önüne geçilmesi amacıyla Şikayetçinin Şirket ile imzaladığı kullanım sözleşmesinin son tarihi öncesi Şikayetçiye ilgili paketin sona ereceği konusunda, mevzuata uygun olarak bilgilendirici nitelikli kısa mesajların gönderildiği,
- Şikayetçinin başvurusu sonrası Şirket tarafından Şikayetçinin ret beyanının alındığı ve bu tarih sonrası Şikayetçiye pazarlama içerikli herhangi bir ileti gönderilmediği,
- Şikayetçinin çağrı merkezi ile 5 Mayıs 2023 ve 2 Temmuz 2023 tarihlerinde yapmış olduğu görüşmelerin, Şirketin tabi olduğu mevzuat hükümleri sebebiyle Şikayetçinin kullandığı paketin son tarihinin yaklaşması sebebiyle Şikayetçiyi bilgilendirmek ve Şikayetçi ile akdedilen sözleşmede, BTK yönlendirmelerine göre hazırlanan pazarlama içerikli iletilerin reddedilmemesi sebebiyle Şikayetçiye Şirket tarafından sunulan diğer ürün ve hizmetlerin pazarlanması amacıyla gerçekleştirildiği, ilgili görüşme kayıtlarında da görülebileceği üzere Şikayetçi tarafından “iletişim bilgilerinin Şirket tarafından mal ve hizmetlere ilişkin pazarlama ve tanıtım amaçlı haberleşme yapılmasına izin vermiyorum” anlamına gelecek bir beyan verilmediğinden Şirket tarafından Şikayetçiye yönelik pazarlama içerikli ileti gönderimi yapılmasına devam edildiği, Şikayetçinin başvurusunda bahsi geçen iletilerden rahatsız olduğunun belirtilmesi üzerine Şirketin Şikayetçiye herhangi bir pazarlama içerikli ileti göndermediği
beyan edilmiştir.
Konuya ilişkin yürütülen inceleme neticesinde Kişisel Verileri Koruma Kurulunun 08/08/2024 tarih ve 2024/1350 sayılı Kararı ile;
- Kanun’un “Genel İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre ise kişisel verilerin, ancak bu Kanun’da ve diğer kanunlarda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak işlenebileceği, mezkur maddenin ikinci fıkrasının “Kişisel verilerin işlenmesinde aşağıdaki ilkelere uyulması zorunludur: a) Hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olma. b) Doğru ve gerektiğinde güncel olma. c) Belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenme. ç) İşlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma. d) İlgili mevzuatta öngörülen veya işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilme.” şeklinde düzenlendiği,
- “Hukuka ve Dürüstlük Kurallarına Uygun Olma” ilkesinde; kişisel verilerin işlenmesinde başta kanunlar olmak üzere hukuksal düzenlemelerle getirilen ilkelere uygun hareket edilmesi gerektiği gibi, sadece yazlı metinlere değil dürüstlük kuralına da uygun hareket edilmesi gerektiği, bu anlamda veri sorumlularının, kanunlar çerçevesinde hareket ederken sahip oldukları hakları kötüye kullanmamaları ve kişisel veri işleme faaliyetlerinde ilgili kişilerin makul beklentilerini göz önüne almaları gerektiği,
- Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin “Tarife ve Kampanyalar” başlıklı 11’inci maddesinin üçüncü fıkrasında “Süresi bir ayı geçen kampanyalarla ilgili olarak, aboneler dâhil oldukları kampanyanın bitiminden makul bir süre önce kampanyanın hangi tarihte biteceği ve asgarî olarak kampanyadan sonra uygulanacak tarife konusunda, mobil telefon hizmeti sunan işletmeciler tarafından kısa mesaj, diğer işletmeciler tarafından kısa mesaj, elektronik posta, arama veya fatura yöntemlerinden biri ile bilgilendirilir.” hükmünün yer aldığı,
- İlgili Kişinin iletişim verisinin Veri Sorumlusu nezdindeki kampanyalı tarifesinin süresinin dolduğu hususunda sürekli olarak SMS gönderilmesi suretiyle işlenmesinin hukuka aykırı olduğu iddialarına ilişkin olarak Veri Sorumlusu tarafından bu iletilerin Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 11’inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince hukuki yükümlülüğünü yerine getirmek amacıyla gönderildiğinin beyan edildiği,
- Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği gereğince aboneler dâhil oldukları kampanyanın bitiminden makul bir süre önce kampanyanın hangi tarihte biteceği ve asgarî olarak kampanyadan sonra uygulanacak tarife konusunda mobil telefon hizmeti sunan işletmeciler tarafından kısa mesaj ile bilgilendirileceklerse de şikayete konu olayda, Veri Sorumlusunun 02.09.2023 tarihinde bitecek olan sözleşme kapsamında 08.05.2023 tarihinden başlayarak 26.07.2023 tarihine kadar İlgili Kişiye sık aralıklarla 20’den fazla SMS ile bilgilendirme faaliyetinde bulunduğunun görüldüğü,
- Veri Sorumlusunun İlgili Kişinin cep telefonu numarası verisini Kanun’un 5’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında işlediği anlaşılmakla birlikte İlgili Kişiye aynı içerikteki SMS’leri birbirine yakın tarihlerde sıklıkla göndermesi suretiyle İlgili Kişinin makul beklentisi üzerinde bir işleme faaliyetinde bulunarak sahip olduğu hakkı kötüye kullandığı dikkate alındığında Kanun’un 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendine uymayarak Kanun’un 12’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine aykırı davrandığı ve bu nedenle Kanun’un 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesinde hakkında idari para cezası uygulanması gerektiği,
- Sözleşme içerisinde kişisel verilerin işlenmesine ilişkin olarak açık rıza alınacak hususlara yer verildiği dikkate alındığında açık rıza metninin sözleşme metni içerisinde yer almasının ilgili kişiler bakımından yanıltıcı nitelikte olabileceği ve açık rızanın unsurlarının sakatlanabileceği, bu kapsamda açık rıza metninin sözleşme metninden ayrı olarak sunulmasının açık rızanın unsurları bakımından uygun olacağı hususunun veri sorumlusuna hatırlatılmasının uygun olacağı
değerlendirmelerinden hareketle,
- Veri Sorumlusunun İlgili Kişinin cep telefonu numarası verisini Kanun’un 5’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında işlediği anlaşılmakla birlikte İlgili Kişiye aynı içerikteki SMS’leri birbirine yakın tarihlerde sıklıkla göndermesi suretiyle İlgili Kişinin makul beklentisi üzerinde bir işleme faaliyetinde bulunarak sahip olduğu hakkı kötüye kullandığı dikkate alındığında Kanun’un 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendine uymayarak Kanun’un 12’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine aykırı davrandığı dikkate alındığında Kanun’un 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca veri sorumlusu hakkında 100.000 TL idari para cezası uygulanmasına,
- Sözleşme içerisinde kişisel verilerin işlenmesine ilişkin olarak açık rıza alınacak hususlara yer verildiği dikkate alındığında açık rıza metninin sözleşme metni içerisinde yer almasının ilgili kişiler bakımından yanıltıcı nitelikte olabileceği ve açık rızanın unsurlarının sakatlanabileceği, bu kapsamda açık rıza metninin sözleşme metninden ayrı olarak sunulmasının açık rızanın unsurları bakımından uygun olacağı hususunun veri sorumlusuna hatırlatılmasına
karar verilmiştir.