Bundesgerichtshof
I ZR 223/19
vom 27.03.2025
Lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen den Vertrieb apothekenpflichtiger
Medikamente über "Amazon-Marketplace" ohne Einwilligung in die
Datenverarbeitung - Arzneimittelbestelldaten II
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Bundesgerichtshof
1. Zivilsenat
2 I ZR 223/19 vom 27.03.2025 | rewis.io
I ZR 223/19 vom 27.03.2025
Urteil | Bundesgerichtshof | 1. Zivilsenat
Leitsatz
Arzneimittelbestelldaten II
1. Bestellt ein Kunde über den Account eines Apothekers bei der Internet-Plattform "Amazon-
Marketplace" (Amazon) apothekenpflichtige Medikamente, findet eine Erhebung und
Verarbeitung von Gesundheitsdaten im Sinne von § 4 Abs. 1 BDSG aF statt.
2. Die Verarbeitung der Bestelldaten ohne ausdrückliche Einwilligung gemäß Art. 9 Abs. 2
Buchst. a DSGVO stellt einen Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung gemäß § 3a UWG
dar, für die der Apotheker gemäß § 8 Abs. 2 UWG wettbewerbsrechtlich verantwortlich ist und
gegen den ein Mitbewerber im Wege der Klage vor den Zivilgerichten unter dem Gesichtspunkt
des Verbots der Vornahme unlauterer Geschäftspraktiken vorgehen kann.
Tenor
Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom
7. November 2019 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
1 Der Kläger betreibt eine Apotheke in M. . Der Beklagte ist ebenfalls Apotheker
und betreibt in G. eine Apotheke. Er ist Inhaber einer
Versandhandelserlaubnis und vertreibt sein Sortiment auch im Internet unter der
Adresse "www.u -k -a .de". Darüber hinaus handelte der Beklagte sein
Sortiment, das apothekenpflichtige Medikamente einschließt, im Jahr 2017 über die
Internet-Verkaufsplattform "Amazon-Marketplace" (im Folgenden auch: Amazon); er
war dort mit dem Verkäuferprofil "Ap. " vertreten.
2 Der Kläger beanstandet den Vertrieb apothekenpflichtiger Medikamente über
Amazon als unlauter unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs wegen Verstoßes
gegen gesetzliche Anforderungen an die Einholung einer datenschutzrechtlichen
Einwilligung des Kunden.
3 I ZR 223/19 vom 27.03.2025 | rewis.io
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Der Kläger hat beantragt, dem Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu
verbieten,
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken apothekenpflichtige Medikamente über die
Internethandelsplattform Amazon zu vertreiben, solange bei dem Anmelde- bzw. Kaufprozess
über diese Internethandelsplattform nicht sichergestellt ist, dass der Kunde vorab seine
Einwilligung mit einer Erhebung, Verarbeitung und Nutzung seiner Gesundheitsdaten (als
besondere Daten im Sinne des § 3 Abs. 9 des Bundesdatenschutzgesetzes) gegenüber einer
Person oder Institution erteilen kann, die zum Umgang mit diesen gesundheitsbezogenen
Daten berechtigt ist.
4 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Dessau-Roßlau, CR 2018, 646). Die
Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht (OLG Naumburg, WRP 2020, 114)
zurückgewiesen. Der Beklagte verfolgt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen
Revision seinen Antrag auf Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt die
Zurückweisung der Revision, hilfsweise mit der Maßgabe, dass es im
Unterlassungsausspruch statt "(als besondere Daten im Sinne des § 3 Abs. 9 des
Bundesdatenschutzgesetzes)" heißt "(als besondere Daten im Sinne von Art. 9
DSGVO)".
5 Mit Beschluss vom 12. Januar 2023 (I ZR 223/19, GRUR 2023, 264 = WRP 2023, 324 -
Arzneimittelbestelldaten I) hat der Senat das Verfahren ausgesetzt und dem
Gerichtshof der Europäischen Union zur Auslegung der Verordnung (EU) 2016/679
zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten,
zum freien Datenverkehr (Datenschutz-Grundverordnung, DSGVO) und der
Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung
personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (Datenschutz-Richtlinie,
DSRL) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Stehen die Regelungen in Kapitel VIII der Datenschutz-Grundverordnung nationalen
Regelungen entgegen, die - neben den Eingriffsbefugnissen der zur Überwachung und
Durchsetzung der Verordnung zuständigen Aufsichtsbehörden und den
Rechtsschutzmöglichkeiten der betroffenen Personen - Mitbewerbern die Befugnis einräumen,
wegen Verstößen gegen die Datenschutz-Grundverordnung gegen den Verletzer im Wege einer
Klage vor den Zivilgerichten unter dem Gesichtspunkt des Verbots der Vornahme unlauterer
Geschäftspraktiken vorzugehen?
2. Sind die Daten, die Kunden eines Apothekers, der auf einer Internet-Verkaufsplattform als
Verkäufer auftritt, bei der Bestellung von zwar apothekenpflichtigen, nicht aber
verschreibungspflichtigen Medikamenten auf der Verkaufsplattform eingeben (Name des
Kunden, Lieferadresse und für die Individualisierung des bestellten apothekenpflichtigen
Medikaments notwendige Informationen), Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DSGVO
sowie Daten über Gesundheit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 DSRL?
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4 I ZR 223/19 vom 27.03.2025 | rewis.io
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat hierüber durch Urteil vom 4. Oktober
2024 (C-21/23, GRUR 2024, 1721 = WRP 2024, 1318 - Lindenapotheke) wie folgt
entschieden:
1. Die Bestimmungen des Kapitels VIII der Datenschutz-Grundverordnung sind dahin
auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, die - neben den
Eingriffsbefugnissen der zur Überwachung und Durchsetzung dieser Verordnung zuständigen
Aufsichtsbehörden und den Rechtsschutzmöglichkeiten der betroffenen Personen -
Mitbewerbern des mutmaßlichen Verletzers von Vorschriften zum Schutz personenbezogener
Daten die Befugnis einräumt, wegen Verstößen gegen die Datenschutz-Grundverordnung
gegen den Verletzer im Wege einer Klage vor den Zivilgerichten unter dem Gesichtspunkt des
Verbots der Vornahme unlauterer Geschäftspraktiken vorzugehen.
2. Art. 8 Abs. 1 DSRL sowie Art. 9 Abs. 1 DSGVO sind dahin auszulegen, dass in einem Fall, in
dem der Betreiber einer Apotheke über eine Onlineplattform apothekenpflichtige Arzneimittel
vertreibt, Daten, die seine Kunden bei der Onlinebestellung dieser Arzneimittel eingeben
müssen (wie z. B. Name, Lieferadresse und für die Individualisierung der Arzneimittel
notwendige Informationen), Gesundheitsdaten im Sinne dieser Bestimmungen darstellen, auch
wenn der Verkauf dieser Arzneimittel keiner ärztlichen Verschreibung bedarf.
Entscheidungsgründe
7 A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der gegen den Vertrieb von
apothekenpflichtigen Medikamenten über Amazon gerichtete Unterlassungsantrag
sei unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs gemäß § 3a UWG begründet. Hierzu
hat es ausgeführt:
8 Der beanstandete Vertrieb stelle eine unlautere und damit gemäß § 3 Abs. 1 UWG
unzulässige geschäftliche Handlung dar, weil er gegen eine gesetzliche Vorschrift im
Sinne von § 3a UWG verstoße. In dem Vertrieb apothekenpflichtiger Medikamente
über Amazon liege eine Verarbeitung von Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9
Abs. 1 DSGVO, in die die Kunden nicht gemäß Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO
ausdrücklich eingewilligt hätten und die auch sonst nicht gesetzlich erlaubt sei. Bei
den erfassten Bestelldaten handele es sich um Gesundheitsdaten im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 DSGVO. Aus ihnen könnten Rückschlüsse auf die Gesundheit des
Bestellers gezogen werden. Die Regelungen der Datenschutz-Grundverordnung
seien in der vorliegenden Fallkonstellation als Marktverhaltensregelungen im Sinne
des § 3a UWG anzusehen. Der Kläger sei als Mitbewerber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1
UWG berechtigt, den Unterlassungsanspruch im Wege der Klage durchzusetzen.
9 B. Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg.
10 I. Der vom Kläger gestellte Unterlassungsantrag genügt den auch im
Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden (BGH, Urteil vom 10. Januar
5 I ZR 223/19 vom 27.03.2025 | rewis.io
2019 - I ZR 267/15, GRUR 2019, 813 [juris Rn. 23] = WRP 2019, 1013 - Cordoba II,
mwN) Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
11 1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313
Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich
gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und
Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht klar umrissen sind, der Beklagte sich
deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem
Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem
Beklagten verboten ist. Aus diesem Grund sind Unterlassungsanträge, die lediglich
den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und
damit unzulässig anzusehen. Abweichendes kann gelten, wenn entweder bereits
der gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret
gefasst oder der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte
Auslegung geklärt ist, oder wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er
nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit
seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert.
Die Bejahung der Bestimmtheit setzt in solchen Fällen allerdings grundsätzlich
voraus, dass zwischen den Parteien kein Streit darüber besteht, dass das
beanstandete Verhalten das fragliche Tatbestandsmerkmal erfüllt. Die Wiedergabe
des gesetzlichen Verbotstatbestands in der Antragsformulierung ist auch
unschädlich, wenn sich das mit dem selbst nicht hinreichend klaren Antrag
Begehrte im Tatsächlichen durch Auslegung unter Heranziehung des Sachvortrags
des Klägers eindeutig ergibt und die betreffende tatsächliche Gestaltung zwischen
den Parteien nicht infrage gestellt ist, sondern sich ihr Streit ausschließlich auf die
rechtliche Qualifizierung der angegriffenen Verhaltensweise beschränkt. Eine
auslegungsbedürftige Antragsformulierung kann im Übrigen hinzunehmen sein,
wenn dies zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes erforderlich ist (st. Rspr.;
vgl. nur BGH, Urteil vom 22. Juli 2021 - I ZR 194/20, GRUR 2021, 1534 [juris Rn. 34] =
WRP 2021, 1556 - Rundfunkhaftung I, mwN).
12 2. Nach diesen Grundsätzen sind der Unterlassungsantrag und der darauf
beruhende landgerichtliche Verbotsausspruch als hinreichend bestimmt
anzusehen.
13 a) Soweit der Antrag auf Medikamente bezogen ist, die "apothekenpflichtig" sind, ist
dieser Rechtsbegriff durch die Legaldefinition in § 43 Abs. 1 und 2 AMG
konkretisiert. Über den Sinngehalt des Begriffs besteht zwischen den Parteien auch
kein Streit.
14 b) Die Anforderungen an die Bestimmtheit nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sind
außerdem erfüllt, soweit der Antrag den Begriff "Gesundheitsdaten" mit dem in
Klammern gesetzten Zusatz "als besondere Daten im Sinne des § 3 Abs. 9 des
Bundesdatenschutzgesetzes" beziehungsweise - so der Hilfsantrag - "als besondere
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Daten im Sinne von Art. 9 DSGVO" und damit auf den Wortlaut des Gesetzes
bezugnehmende Begriffe enthält.
15 Allerdings besteht zwischen den Parteien Streit über die Frage, ob es sich bei den
Kundendaten, die beim Anmelde- bzw. Kaufprozess über diese Internet-
Handelsplattform verarbeitet werden, um Gesundheitsdaten im Sinne von § 3
Abs. 9 BDSG in der bis zum 24. Mai 2018 geltenden Fassung (aF) und Art. 9 DSGVO
handelt. Dieser Streit betrifft jedoch nur die rechtliche Qualifikation der
angegriffenen Verhaltensweise. Die für die angegriffene Verhaltensweise selbst
relevanten Umstände und damit das im Tatsächlichen vom Verbotsantrag Begehrte
ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Es umfasst nach dem Sachvortrag des
Klägers eindeutig die Daten, die Kunden des Beklagten bei der Bestellung von
apothekenpflichtigen Medikamenten auf der Internet-Verkaufsplattform "Amazon-
Marketplace" einzugeben haben, nämlich den Namen des Kunden, die
Lieferadresse und die für die Individualisierung des bestellten apothekenpflichtigen
Medikaments notwendigen Informationen (Bestelldaten, vgl. EuGH, GRUR 2024,
1721 [juris Rn. 79 und 84] - Lindenapotheke; BGH, GRUR 2023, 264 [juris Rn. 8 und
35] - Arzneimittelbestelldaten I). Damit sind der Streitgegenstand und der Umfang
der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis der Gerichte hinreichend klar umrissen.
16 II. Das Berufungsgericht hat außerdem zutreffend angenommen, dass der Kläger als
Mitbewerber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG befugt ist, den auf einen Rechtsbruch
durch Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen zum Schutz von
Gesundheitsdaten gestützten Unterlassungsantrag im Wege der Klage vor den
Zivilgerichten unter dem Gesichtspunkt des Verbots der Vornahme unlauterer
Geschäftspraktiken gemäß § 3 Abs. 1, § 3a UWG geltend zu machen.
17 1. Unter Geltung der Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der
Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr
(Datenschutz-Richtlinie, DSRL) ergab sich die Prozessführungsbefugnis für den
Kläger als Mitbewerber aus den allgemeinen Vorschriften (§ 51 ZPO, vgl. Köhler/
Feddersen in Köhler/Feddersen, UWG, 43. Aufl., § 8 Rn. 3.8a; Ohly in Ohly/Sosnitza,
UWG, 8. Aufl., § 8 Rn. 86). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Union stehen die in Kapitel III der Datenschutz-Richtlinie getroffenen
Regelungen einer nationalen Regelung, die es Verbänden zur Wahrung von
Verbraucherinteressen erlaubt, gegen die mutmaßlichen Verletzer von Vorschriften
zum Schutz personenbezogener Daten Klage zu erheben, nicht entgegen (vgl.
EuGH, Urteil vom 29. Juli 2019 - C-40/17, GRUR 2019, 977 [juris Rn. 43 bis 63] =
WRP 2019, 1146 - Fashion ID). Nichts anderes gilt für die hier in Rede stehende
Klage eines Mitbewerbers (BGH, GRUR 2023, 264 [juris Rn. 9] -
Arzneimittelbestelldaten I). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat
angenommen, dass die Artikel 22 bis 24 DSRL keine umfassende Harmonisierung
der nationalen Vorschriften über gerichtliche Rechtsbehelfe, die gegen
mutmaßliche Verletzer von Vorschriften über den Schutz personenbezogener
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Daten eingelegt werden können, vornehmen (EuGH, GRUR 2019, 977 [juris Rn. 57] -
Fashion ID).
18 2. Diese Prozessführungsbefugnis des Klägers als Mitbewerber des Beklagten ist
nicht mit Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung am 25. Mai 2018 (Art. 99
Abs. 2 DSGVO) entfallen. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat entschieden,
dass auch die in Kapitel VIII der Datenschutz-Grundverordnung enthaltenen
Regelungen zur Durchsetzung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen der
Verordnung nicht abschließend sind. Sie stehen den Vorschriften des deutschen
Rechts nicht entgegen, die - neben den Eingriffsbefugnissen der zur Überwachung
und Durchsetzung der Verordnung zuständigen Aufsichtsbehörden und den
Rechtsschutzmöglichkeiten der betroffenen Personen - dem Mitbewerber des
mutmaßlichen Verletzers von Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten
die Befugnis einräumen, wegen Verstößen gegen die Datenschutz-
Grundverordnung gegen den Verletzer im Wege einer Klage vor den Zivilgerichten
unter dem Gesichtspunkt des Verbots der Vornahme unlauterer
Geschäftspraktiken vorzugehen (EuGH, GRUR 2024, 1721 [juris Rn. 73] -
Lindenapotheke).
19 III. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Vertrieb von
apothekenpflichtigen Medikamenten über die Internetplattform "Amazon-
Marketplace" ohne vorherige Einwilligung des Kunden in die Erhebung,
Verarbeitung und Nutzung der Bestelldaten (der Name des Kunden, die
Lieferadresse und die für die Individualisierung des bestellten apothekenpflichtigen
Medikaments notwendigen Informationen) gemäß § 3 Abs. 1, § 3a UWG eine
unlautere geschäftliche Handlung darstellt.
20 1. Nach § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift
zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das
Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von
Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu
beeinträchtigen.
21 2. Das mit dem Klageantrag beanstandete Verhalten verstößt gegen die
besonderen Vorschriften zum Schutz von Gesundheitsdaten gemäß § 4 Abs. 1, § 4a
Abs. 1 und 3, § 28 Abs. 7 Satz 1 BDSG aF sowie Art. 9 Abs. 1 und 2 Buchst. a und h
DSGVO und damit gegen gesetzliche Vorschriften im Sinne von § 3a UWG.
22 a) Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch ist nur
begründet, wenn das beanstandete Verhalten sowohl nach dem zum Zeitpunkt
seiner Vornahme geltenden Recht rechtswidrig war als auch nach dem zur Zeit der
Revisionsentscheidung geltenden Recht rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil
vom 24. Februar 2022 - I ZR 128/21, GRUR 2022, 729 [juris Rn. 10] = WRP 2022, 727
- Zweitmarkt für Lebensversicherungen II; BGH, GRUR 2023, 264 [juris Rn. 28] -
Arzneimittelbestelldaten I). So liegt es im Streitfall.
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Zwar haben sich die datenschutzrechtlichen Vorschriften, die für die Beurteilung
des mit dem Unterlassungsantrag unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs
beanstandeten Verhaltens des Beklagten erheblich sind, nach der geltend
gemachten Verletzungshandlung durch das Inkrafttreten der Datenschutz-
Grundverordnung am 25. Mai 2018 (Art. 99 Abs. 2 DSGVO) geändert. Diese
Rechtsänderung wirkt sich aber auf die Begründetheit der Klage nicht aus. Das
beanstandete Verhalten des Beklagten verstößt sowohl gegen die zum Zeitpunkt
seiner Vornahme geltenden Bestimmungen zur Zulässigkeit der Verarbeitung von
Gesundheitsdaten gemäß § 4 Abs. 1, § 4a Abs. 1 und 3, § 28 Abs. 7 Satz 1 BDSG aF
(dazu B III 2 b) als auch gegen die nunmehr geltenden Vorschriften gemäß Art. 9
Abs. 1 und 2 Buchst. a und h DSGVO (dazu B III 2 c).
24 b) Der mit dem Klageantrag beanstandete Bestellvorgang verstieß vor Inkrafttreten
der Datenschutz-Grundverordnung gegen die Bestimmungen gemäß § 4 Abs. 1,
§ 4a Abs. 1 und 3, § 28 Abs. 7 BDSG aF.
25 aa) Gemäß § 4 Abs. 1 BDSG aF ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung
personenbezogener Daten nur zulässig, soweit das Bundesdatenschutzgesetz oder
eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene
einwilligt. Stehen besondere Arten personenbezogener Daten im Sinne von § 3
Abs. 9 BDSG aF wie etwa Daten über die Gesundheit in Rede, ist eine Einwilligung
nur wirksam, wenn sie über die in § 4a Abs. 1 BDSG aF geregelten Anforderungen
hinaus ausdrücklich auf die besondere Art der personenbezogenen Daten bezogen
ist (§ 4a Abs. 3 BDSG aF). Soweit der Betroffene nicht nach Maßgabe des § 4a Abs. 3
BDSG aF eingewilligt hat, ist das Erheben, Verarbeiten und Nutzen von
Gesundheitsdaten für eigene Geschäftszwecke nur in Ausnahmefällen zulässig.
Insoweit kommt im Streitfall allenfalls die Verarbeitung der Daten zum Zwecke der
Gesundheitsversorgung gemäß § 28 Abs. 7 Satz 1 BDSG aF in Betracht, die zulässig
ist, wenn die Verarbeitung dieser Daten durch ärztliches Personal oder durch
sonstige Personen erfolgt, die einer entsprechenden Geheimhaltungspflicht
unterliegen.
26 Mit diesen Vorschriften sind die Bestimmungen gemäß Art. 8 Abs. 1, Abs. 2
Buchst. a und Abs. 3 DSRL ins deutsche Recht umgesetzt worden. Nach Art. 8 Abs. 1
DSRL untersagen die Mitgliedstaaten die Verarbeitung personenbezogener Daten,
aus denen die rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse
oder philosophische Überzeugungen oder die Gewerkschaftszugehörigkeit
hervorgehen, sowie von Daten über die Gesundheit. Gemäß Art. 8 Abs. 2 Buchst. a
DSRL findet Absatz 1 dieser Vorschrift keine Anwendung, wenn die betroffene
Person ausdrücklich in die Verarbeitung der genannten Daten eingewilligt hat, es sei
denn, nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats kann das Verbot nach
Absatz 1 durch die Einwilligung der betroffenen Person nicht aufgehoben werden.
In Art. 8 Abs. 3 DSRL ist bestimmt, dass Art. 8 Abs. 1 DSRL nicht gilt, wenn die
Verarbeitung der Daten zum Zweck der Gesundheitsvorsorge, der medizinischen
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Diagnostik, der Gesundheitsversorgung oder Behandlung oder für die Verwaltung
von Gesundheitsdiensten erforderlich ist und die Verarbeitung dieser Daten durch
ärztliches Personal erfolgt, das nach dem einzelstaatlichen Recht, einschließlich der
von den zuständigen einzelstaatlichen Stellen erlassenen Regelungen, dem
Berufsgeheimnis unterliegt, oder durch sonstige Personen, die einer
entsprechenden Geheimhaltungspflicht unterliegen.
27 bb) Der Klageantrag richtet sich gegen die Erhebung und Verarbeitung besonderer
personenbezogener Daten (Angaben über die Gesundheit) im Sinne dieser
Vorschriften.
28 (1) Der im Lichte der Klagebegründung auszulegende, auf das Verbot des Vertriebs
von apothekenpflichtigen Medikamenten über die Internet-Handelsplattform
Amazon gerichtete Klageantrag wendet sich dagegen, dass die Kunden des
Beklagten dort bei der Bestellung von apothekenpflichtigen Medikamenten ihren
Namen, die Lieferadresse und die für die Individualisierung des bestellten
Medikaments notwendigen Informationen eingeben müssen, ohne dass sie im
Rahmen der Eingabe ihre Einwilligung mit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung
dieser Daten erteilen können. Das zu beurteilende Verhalten des Beklagten besteht
mithin darin, dass er eine Bestellmöglichkeit anbietet, die die Eingabe von
Bestelldaten verlangt, und diese Daten sodann zum Zwecke der Ausführung der
Bestellung benutzt werden, ohne dass vor diesen vom Kläger als Verarbeitung von
Gesundheitsdaten angesehenen Handlungen eine den gesetzlichen Vorgaben
entsprechende Einwilligungserklärung des Kunden eingeholt wird.
29 (2) Bei dem Namen des Kunden, der Lieferadresse und den für die
Individualisierung des bestellten Medikaments notwendigen Informationen handelt
es sich um Angaben über die Gesundheit (Gesundheitsdaten) und damit um
besondere Arten personenbezogener Daten im Sinne von § 3 Abs. 9 und § 4a
Abs. 3 BDSG aF.
30 Der Gerichtshof der Europäischen Union hat entschieden, dass es sich bei den bei
der Bestellung von apothekenpflichtigen Medikamenten vom Kunden
anzugebenden Daten (der Name des Kunden, die Lieferadresse und die für die
Individualisierung des bestellten apothekenpflichtigen Medikaments notwendigen
Informationen) unbeschadet des Umstands, dass zu den antragsgegenständlichen
apothekenpflichtigen Medikamenten auch nicht verschreibungspflichtige
Arzneimittel und damit solche Medikamente gehören, bei denen es nicht
ausgeschlossen ist, dass der Käufer das Medikament nicht für sich, sondern für
einen beim Bestellvorgang noch unbestimmten Dritten erwirbt (vgl. BGH, GRUR
2023, 264 [juris Rn. 35] - Arzneimittelbestelldaten I), um Angaben über die
Gesundheit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 DSRL handelt (vgl. EuGH, GRUR 2024, 1721
[juris Rn. 81 und 94] - Lindenapotheke). Entsprechendes gilt im Wege der
unionsrechtskonformen Auslegung im Hinblick auf § 3 Abs. 9 BDSG aF, mit dem
Art. 8 Abs. 1 DSRL in deutsches Recht umgesetzt worden ist.
10 I ZR 223/19 vom 27.03.2025 | rewis.io
31
(3) Bestellt ein Kunde über den Account des Beklagten beim "Amazon-Marketplace"
apothekenpflichtige Medikamente, findet eine Erhebung und Verarbeitung dieser
Gesundheitsdaten im Sinne von § 4 Abs. 1 BDSG aF statt.
32 (a) Unter Erheben ist das Beschaffen von Daten (§ 3 Abs. 3 BDSG aF), unter
Verarbeiten das Speichern, Verändern, Übermitteln und Löschen
personenbezogener Daten zu verstehen (§ 3 Abs. 4 BDSG aF).
33 (b) Nach den vom Berufungsgericht festgestellten Umständen des Streitfalls
beschafft sich der Beklagte im Sinne von § 3 Abs. 3 BDSG aF die Gesundheitsdaten
der Besteller, indem er eine Bestellung von der Eingabe der Bestellangaben auf
Amazon abhängig macht. Diese Daten werden nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts zur Durchführung der Bestellung von Amazon an den Beklagten
weitergeleitet. Darin liegt jedenfalls eine Übermittlung im Sinne von § 3 Abs. 4 BDSG
aF. Auch die Revision hat nicht in Abrede gestellt, dass im Rahmen des
angegriffenen Bestellvorgangs die Bestelldaten beschafft und übermittelt werden.
34 (4) Der Beklagte ist sowohl für den Vorgang der Erhebung als auch für die
nachfolgende Verarbeitung der Gesundheitsdaten der Besteller
wettbewerbsrechtlich verantwortlich.
35 Vorliegend kann mit Blick auf den mit dem Klageantrag geltend gemachten
lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG
offenbleiben, welche dieser als Erhebung und Verarbeitung der Bestelldaten in
Betracht kommenden Handlungen Amazon oder aber (auch) der Beklagte selbst
vorgenommen hat. Soweit im Rahmen des Bestellvorgangs ein Verhalten Amazons
in Rede steht, ergibt sich die Verantwortlichkeit des Beklagten aus § 8 Abs. 2 UWG
(BGH, GRUR 2023, 264 [juris Rn. 40] - Arzneimittelbestelldaten I). Danach ist der
Unterlassungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet,
wenn Zuwiderhandlungen von einem Beauftragten des Unternehmens begangen
werden. Dem Inhaber eines Unternehmens werden nach dieser Vorschrift
Zuwiderhandlungen seiner Beauftragten wie eigene Handlungen zugerechnet, weil
die arbeitsteilige Organisation des Unternehmens die Verantwortung für die
geschäftliche Tätigkeit nicht beseitigen soll. Beauftragter kann auch ein
selbständiges Unternehmen sein, das in die betriebliche Organisation des
Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg der
Geschäftstätigkeit des beauftragten Unternehmens dem Betriebsinhaber
zugutekommt und der Betriebsinhaber einen bestimmenden, durchsetzbaren
Einfluss auf diejenige Tätigkeit des beauftragten Unternehmens hat, in deren
Bereich das beanstandete Verhalten fällt. Dabei kommt es nicht darauf an, welchen
Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern darauf, welchen Einfluss er
sich sichern konnte und musste (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2023 -
I ZR 155/21, GRUR 2023, 732 [juris Rn. 39] = WRP 2023, 705 - Rundfunkhaftung II,
mwN). Der Unternehmensinhaber haftet daher gegebenenfalls auch für ohne sein
11 I ZR 223/19 vom 27.03.2025 | rewis.io
Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangene
Rechtsverstöße (BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167
[juris Rn. 21] = WRP 2009, 1529 - Partnerprogramm).
36 Nach diesen Grundsätzen ist Amazon als Beauftragter des Beklagten anzusehen.
Der Beklagte hat durch die Einrichtung und den Betrieb eines Verkäuferaccounts
bei der Internet-Verkaufsplattform "Amazon-Marketplace" gemäß den insoweit
bestehenden Regeln und technischen Abläufen bei der Erhebung der Bestelldaten
und deren Verarbeitung im Rahmen der Abwicklung der Bestellung diese Plattform
in seinen Onlinevertrieb von apothekenpflichtigen Medikamenten eingebunden.
Diese arbeitsteilige Organisation seines Vertriebs kann die wettbewerbsrechtliche
Verantwortung des Beklagten für seine auf diese Weise gestaltete geschäftliche
Tätigkeit nicht beseitigen, so dass die im unmittelbaren Einflussbereich von Amazon
vorgenommenen datenschutzrechtlich relevanten Handlungen dem Beklagten wie
eigene Handlungen zugerechnet werden.
37 Der Annahme einer wettbewerbsrechtlichen Verantwortlichkeit des Beklagten
gemäß § 8 Abs. 2 UWG steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht unter
Bezugnahme auf schriftsätzliches Vorbringen des Klägers ausgeführt hat, eventuelle
Datenschutzverstöße der Plattform "Amazon-Marketplace" seien nicht Teil des
Rechtsstreits. Diesem Vorbringen kann nicht entnommen werden, die in der
Einflusssphäre von Amazon stattfindenden Vorgänge seien vom Kläger generell und
damit auch mit Blick auf die von ihm gerade geltend gemachte wettbewerbswidrige
Verantwortlichkeit des Beklagten für den Vertrieb von apothekenpflichtigen
Medikamenten über den "Amazon-Marketplace" für die Begründetheit des
Klageantrags außer Betracht zu lassen.
38 cc) Das vom Berufungsgericht in Bezug genommene landgerichtliche Urteil, welches
die Rechtslage unter Geltung des Bundesdatenschutzgesetzes alter Fassung
geprüft hat, ist mit Recht davon ausgegangen, dass die mit dem Klageantrag
angegriffene Erhebung und Verarbeitung von Bestelldaten auf Amazon eine
Verarbeitung von Gesundheitsdaten darstellt, die nicht durch eine wirksame
Einwilligung im Sinne von § 4 Abs. 1 und § 4a Abs. 3 BDSG aF oder den in § 28
Abs. 7 BDSG aF geregelten Erlaubnistatbestand gerechtfertigt ist.
39 (1) Eine den Anforderungen der Bestimmungen gemäß § 4 Abs. 1, § 4a Abs. 3 BDSG
aF und Art. 8 Abs. 2 Buchst. a DSRL genügende ausdrückliche Einwilligung der
Kunden in die Erhebung und Verarbeitung ihrer Gesundheitsdaten liegt nicht vor.
40 (a) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich aus dem Erfordernis einer
ausdrücklichen Einwilligung, dass eine konkludente Einwilligung nicht ausreicht (vgl.
BeckOK.Datenschutzrecht/Kühling, 23. Edition [Stand 1. Februar 2018], § 4a BDSG
aF Rn. 55). Überdies folgt aus dem von § 4a Abs. 3 BDSG aF geforderten Bezug der
Einwilligung auf die besondere Art der Daten, dass die zu verwendenden sensiblen
Daten genau zu benennen sind und der konkrete Verwendungszusammenhang
12 I ZR 223/19 vom 27.03.2025 | rewis.io
aufzuzeigen ist, weil das Risiko der Verwendung eines besonders sensiblen Datums
erst mit Blick auf die konkrete Verwendung beurteilt werden kann
(BeckOK.Datenschutzrecht/Kühling aaO § 4a BDSG aF Rn. 56; vgl. auch Hoeren,
VersR 2005, 1014, 1020).
41 (b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die von der Revision nicht
angegriffen werden, fehlt es an einer diesen Anforderungen entsprechenden
eindeutig erklärten Einwilligung der Kunden des Beklagten.
42 (2) Die Erhebung, Nutzung und Verarbeitung der vom Besteller anzugebenden
Gesundheitsdaten sind außerdem nicht gemäß § 28 Abs. 7 BDSG aF erlaubt.
43 (a) Nach dieser Bestimmung ist das Erheben von Daten über die Gesundheit im
Sinne von § 3 Abs. 9 BDSG aF zulässig, wenn dies zum Zwecke der
Gesundheitsvorsorge, der medizinischen Diagnostik, der Gesundheitsversorgung
oder Behandlung oder für die Verwaltung von Gesundheitsdiensten erforderlich ist
und die Verarbeitung dieser Daten durch ärztliches Personal oder durch sonstige
Personen erfolgt, die einer entsprechenden Geheimhaltungspflicht unterliegen. Aus
dem Merkmal "entsprechenden" ergibt sich, dass diese sonstigen Personen einer
Geheimhaltungspflicht unterliegen müssen, die derjenigen von Ärzten vergleichbar
ist, was beispielsweise bei Gesundheitsberufen wie Heilpraktikern, Logopäden,
Krankengymnasten, Masseuren, Optikern, Produzenten von Heilmitteln und
Fachhändlern von orthopädischen Hilfsmitteln sowie Apothekern angenommen
werden kann (vgl. BeckOK.Datenschutzrecht/Wolff, 23. Edition [Stand 1. August
2015], § 28 BDSG aF Rn. 264 mwN). Das Erfordernis einer auf den Beruf des Arztes
bezogenen Vergleichbarkeit der Geheimhaltungspflicht folgt auch aus § 28 Abs. 7
Satz 3 BDSG aF. Werden danach zu einem in Satz 1 dieser Bestimmung genannten
Zweck Daten über die Gesundheit von Personen durch Angehörige eines anderen
als in § 203 Abs. 1 und 3 StGB genannten Berufs, dessen Ausübung die Feststellung,
Heilung oder Linderung von Krankheiten oder die Herstellung oder den Vertrieb
von Hilfsmitteln mit sich bringt, erhoben, verarbeitet oder genutzt, ist dies nur unter
den Voraussetzungen zulässig, unter denen ein Arzt selbst hierzu befugt wäre.
44 (b) Im Streitfall erfolgt die Erhebung und Verarbeitung der Gesundheitsdaten bei
Amazon weder durch ärztliches Personal noch durch sonstige Personen, die im
Sinne der vorstehenden Grundsätze einer entsprechenden Geheimhaltungspflicht
unterliegen. Nach den Feststellungen des Landgerichts gibt der Kunde beim
Bestellvorgang seine Daten zunächst an Amazon. Von dort werden sie an den im
Marketplace ausgewählten Verkäufer - hier den Beklagten - weitergeleitet. Es ist
weder vom Land- oder Berufungsgericht festgestellt worden noch hat die Revision
geltend gemacht, dass der Beklagte, den in Bezug auf die Voraussetzungen des von
ihm in Anspruch genommenen Erlaubnistatbestands und aufgrund des Umstands,
dass die Organisation des Bestellvorgangs auf der von ihm zum Zwecke des
Onlinevertriebs beauftragten Verkaufsplattform seiner Wahrnehmungssphäre
zuzurechnen ist, die Darlegungslast trifft, vorgetragen hat, bei Amazon würden die
13 I ZR 223/19 vom 27.03.2025 | rewis.io
Gesundheitsdaten von ärztlichem Personal oder von Personen erhoben, verarbeitet
und genutzt, die einer den ärztlichen Pflichten "entsprechenden"
Geheimhaltungspflicht unterlägen.
45 (c) Entgegen der Ansicht der Revision reicht das Bestehen einer für jedermann
geltenden Geheimhaltungspflicht gemäß § 203 Abs. 4 Satz 1 StGB nicht aus. Diese
Bestimmung betrifft gerade keine Personen, die einer originär berufsbezogenen
Geheimhaltungspflicht unterliegen, die derjenigen von Ärzten und anderen
Gesundheitsberufen vergleichbar ist. Durch § 203 Abs. 4 Satz 1 StGB wird vielmehr
im Interesse eines verlängerten strafrechtlichen Geheimnisschutzes die Strafbarkeit
auch auf alle mitwirkenden Personen ausgedehnt, denen als Gehilfen von originär
aufgrund ihrer beruflichen Stellung zur Geheimhaltung verpflichteten Personen bei
der Ausübung oder Gelegenheit ihrer Tätigkeit Geheimnisse bekannt werden (vgl.
Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 203 Rn. 96). Bei diesen Personen fehlt
mithin die in dem Merkmal "entsprechenden" zum Ausdruck kommende
berufsspezifische Vergleichbarkeit mit ärztlichem Personal im Sinne von § 28 Abs. 7
Satz 1 BDSG aF.
46 c) Der angegriffene Bestellvorgang verstößt ferner gegen die nunmehr geltende
Vorschrift gemäß Art. 9 Abs. 1 DSGVO.
47 aa) Art. 9 Abs. 1 DSGVO untersagt die Verarbeitung besonderer Kategorien von
personenbezogenen Daten, zu denen auch die Gesundheitsdaten einer natürlichen
Person gehören.
48 Die Eingabe von Bestelldaten und deren Benutzung zum Zwecke der Ausführung
der Bestellung stellt eine Verarbeitung im Sinne von Art. 4 Nr. 1, Art. 9 Abs. 1
DSGVO dar. Für diese Verarbeitung ist der Beklagte gemäß § 8 Abs. 1 und 2 UWG
wettbewerbsrechtlich verantwortlich (vgl. BGH, GRUR 2023, 264 [juris Rn. 41] -
Arzneimittelbestelldaten I). Auf die Ausführungen zu den Voraussetzungen nach
dem Bundesdatenschutzgesetz alter Fassung (dazu B III 2 b bb [3] und [4]), die hier
inhaltlich entsprechend gelten, kann Bezug genommen werden.
49 Die im Streitfall in Rede stehenden Bestelldaten sind zudem als Gesundheitsdaten
im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DSGVO anzusehen (vgl. EuGH, GRUR 2024, 1721 [juris
Rn. 94] - Lindenapotheke).
50 bb) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass eine den
Anforderungen an Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO genügende Einwilligung der
Kunden in die Verarbeitung der Bestelldaten im Streitfall nicht vorliegt.
51 (1) Das in Art. 9 Abs. 1 DSGVO im Hinblick auf Gesundheitsdaten angeordnete
Verarbeitungsverbot gilt gemäß Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO nicht, soweit die
betroffene Person in die Verarbeitung der Gesundheitsdaten für einen oder
mehrere festgelegte Zwecke ausdrücklich eingewilligt hat.
14 I ZR 223/19 vom 27.03.2025 | rewis.io
52
(2) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass eine solche
Einwilligung nicht vorliegt. Nach seinen Feststellungen, die von der Revision nicht
angegriffen werden, fehlt es an einer vor oder im Rahmen des Bestellvorgangs
ausdrücklich erklärten Einwilligung der Kunden. Das Berufungsgericht ist ferner mit
Recht davon ausgegangen, dass eine konkludente Einwilligung nicht ausreichend ist.
Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO fordert - abweichend von Art. 6 Abs. 1 Buchst. a
DSGVO - eine ausdrückliche Einwilligung. Damit genügt eine konkludente
Einwilligung nicht den Anforderungen des Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO (vgl. Petri in
Simitis/Hornung/Spiecker genannt Döhmann, Datenschutzrecht, 2. Aufl., Art. 9
DSGVO Rn. 33; Schiff in Ehmann/Selmayr, DSGVO, 3. Aufl., Art. 9 Rn. 34; Schulz in
Gola/Heckmann, DS-GVO, 3. Aufl., Art. 9 Rn. 23; Weichert in Kühling/Buchner,
DSGVO, 4. Aufl., Art. 9 Rn. 47; Albers/Veit in BeckOK.DatenschutzR, 50. Edition
[Stand 1. August 2024], Art. 9 DSGVO Rn. 61; BeckOK.IT-Recht/Borges, 17. Edition
[Stand 1. Juli 2021], Art. 9 DSGVO Rn. 9).
53 (3) Das Berufungsgericht ist außerdem zutreffend davon ausgegangen, dass allein
aus der Bestellung eines Medikaments auf der Handelsplattform "Amazon-
Marketplace" ein Einverständnis mit der Verarbeitung gesundheitsbezogener Daten
nicht abgeleitet werden kann. Eine wirksame Einwilligung erfordert, dass die
fraglichen Daten konkret benannt werden und der Betroffene über die gesamte
beabsichtigte Verwendung der Daten informiert und so in die Lage versetzt wird,
eine rationale Entscheidung zu treffen, ob er seine Daten für diese Zwecke zur
Verfügung stellen möchte (vgl. Frenzel in Paal/Pauly, DSGVO BDSG, 3. Aufl., Art. 9
DSGVO Rn. 23; Schiff in Ehmann/Selmayr aaO Art. 9 Rn. 34; Weichert in Kühling/
Buchner aaO Art. 9 Rn. 47). Handelt es sich bei den erhobenen Daten um
Gesundheitsdaten, ist darüber hinaus ein ausdrücklicher Hinweis auf das Vorliegen
von Gesundheitsdaten erforderlich (Schulz in Gola/Heckmann aaO Art. 9 Rn. 23;
Weichert in Kühling/Buchner aaO Art. 9 Rn. 47; BeckOK.IT-Recht/Borges aaO Art. 9
DSGVO Rn. 9). Durch diesen besonderen Hinweis auf die Schutzwürdigkeit der
erhobenen Daten soll ein Warneffekt erreicht werden (Weichert, DuD 2017, 538).
Dieser Schutzzweck würde verfehlt, würde man allein in der Bestellung eines
Medikaments auf der Handelsplattform "Amazon-Marketplace" ein Einverständnis
mit der Verarbeitung gesundheitsbezogener Daten sehen.
54 cc) Entgegen der Ansicht der Revision kann sich der Beklagte zudem nicht mit Erfolg
auf den Erlaubnistatbestand gemäß Art. 9 Abs. 2 Buchst. h, Abs. 3 DSGVO berufen.
55 (1) Nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. h DSGVO gilt das Verarbeitungsverbot nach Art. 9
Abs. 1 DSGVO nicht, wenn die Verarbeitung für Zwecke der Versorgung oder
Behandlung im Gesundheitsbereich aufgrund eines Vertrags mit einem
Angehörigen eines Gesundheitsberufs und vorbehaltlich der in Art. 9 Abs. 3 DSGVO
genannten Bedingungen und Garantien erforderlich ist. Gemäß Art. 9 Abs. 3 DSGVO
dürfen Gesundheitsdaten zu den in Art. 9 Abs. 2 Buchst. h DSGVO genannten
Zwecken verarbeitet werden, wenn diese Daten von Fachpersonal oder unter
15 I ZR 223/19 vom 27.03.2025 | rewis.io
dessen Verantwortung verarbeitet werden und dieses Fachpersonal nach dem
Unionsrecht oder dem Recht eines Mitgliedstaats oder den Vorschriften nationaler
zuständiger Stellen dem Berufsgeheimnis unterliegt, oder wenn die Verarbeitung
durch eine andere Person erfolgt, die ebenfalls nach dem Unionsrecht oder dem
Recht eines Mitgliedstaats oder den Vorschriften nationaler zuständiger Stellen
einer Geheimhaltungspflicht unterliegt.
56 (2) Vorliegend kann dahinstehen, ob mit Blick auf die Erhebung der Bestelldaten
auch eine Datenverarbeitung im vorvertraglichen Bereich "aufgrund eines Vertrags"
erfolgt und damit von Art. 9 Abs. 2 Buchst. h DSGVO erfasst ist. Denn jedenfalls sind
die an die die Verarbeitung vornehmende Person gestellten Anforderungen im
Hinblick auf die vom Beklagten in seinen Vertrieb eingebundene Verkaufsplattform
"Amazon-Marketplace" nicht erfüllt.
57 (a) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, die die Annahme
rechtfertigen könnten, dass die in Rede stehende Datenverarbeitung bei Amazon
durch dem Berufsgeheimnis unterliegendes Fachpersonal vorgenommen wird. Die
Revision macht nicht geltend, dass das Berufungsgericht insoweit Vortrag des
insoweit darlegungsbelasteten (dazu B III 2 b cc [2] [b]) Beklagten unberücksichtigt
gelassen hat.
58 (b) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Datenverarbeitung sei gemäß Art. 9
Abs. 2 Buchst. h in Verbindung mit Abs. 3 DSGVO zulässig, weil Amazon als "andere
Person" im Sinne dieser Bestimmung anzusehen sei.
59 Die Revision ist der Ansicht, die in Art. 9 Abs. 3 DSGVO geregelten Anforderungen
an die "andere Person" seien weniger eng gefasst als die entsprechende
Bestimmung des alten Rechts gemäß § 28 Abs. 7 BDSG aF und Art. 8 Abs. 3 DSRL.
Dies ergebe sich daraus, dass die "andere Person" nach Art. 9 Abs. 3 DSGVO nicht
wie die "sonstige Person" im Sinne des alten Rechts einer "entsprechenden"
Geheimhaltungspflicht, sondern nur einer schlichten "Geheimhaltungspflicht"
unterliegen müsse. Daraus ergebe sich, dass der Begriff der "anderen Person"
nunmehr nicht mehr auf Berufe begrenzt sei, die eng mit dem medizinischen
Bereich verbunden seien und zu denen Amazon unter Geltung des alten Rechts
nicht gezählt habe. Der Wegfall des einschränkenden Merkmals "entsprechenden"
erlaube es nunmehr, auch solche Personen aus dem nicht medizinischen Bereich
wie Amazon als privilegiert anzusehen, die als mitwirkende Personen der
allgemeinen Geheimhaltungspflicht im Sinne von § 203 Abs. 4 in Verbindung mit
Abs. 3 Satz 2 StGB unterliegen.
60 Damit kann die Revision keinen Erfolg haben. Es kann dahinstehen, ob das Fehlen
des Merkmals "entsprechenden" den Schluss rechtfertigen kann, dass Art. 9 Abs. 3
DSGVO eine im Vergleich zum alten Recht weitergehende Möglichkeit eröffnet, auch
Berufe zu privilegieren, die nicht dem medizinischen Bereich angehören, oder ob -
wofür die besseren Gründe sprechen - mit Blick auf den Sinn und Zweck sowie den
16 I ZR 223/19 vom 27.03.2025 | rewis.io
systematischen Zusammenhang nicht von einer Lockerung der für die Verarbeitung
von Gesundheitsdaten geltenden Anforderungen an die andere Person durch den
Verordnungsgeber auszugehen ist (vgl. Weichert in Kühling/Buchner aaO Art. 9
Rn. 144; vgl. dazu, dass Rechtfertigungsgründe, die dazu führen können, dass eine
Verarbeitung personenbezogener Daten trotz fehlender Einwilligung der
betroffenen Person rechtmäßig ist, eng auszulegen sind, EuGH, Urteil vom 4. Juli
2023 - C-252/21, GRUR 2023, 1131 [juris Rn. 76] = WRP 2023, 924 - Meta Platforms
u.a. [Allgemeine Nutzungsbedingungen eines sozialen Netzwerks] zu Art. 9 Abs. 2
Buchst. e DSGVO; Urteil vom 21. Dezember 2023 - C-667/21, EuZW 2024, 270 [juris
Rn. 50] - Krankenversicherung Nordrhein zu Art. 9 Abs. 2 Buchst. h DSGVO; Urteil
vom 4. Oktober 2024 - C-621/22, WRP 2024, 1480 [juris Rn. 31] - Koninklijke
Nederlandse Lawn Tennisbond zu Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. b bis f DSGVO
und Urteil vom 4. Oktober 2024 - C-446/21, GRUR 2024, 1821 [juris Rn. 76 und 81]
= WRP 2024, 1330 - Schrems [Mitteilung von Daten an die breite Öffentlichkeit] zu
Art. 9 Abs. 2 Buchst. e DSGVO).
61 Jedenfalls lässt die Revision unberücksichtigt, dass Art. 9 Abs. 3 DSGVO keine
abschließende unionsrechtliche Regelung der Voraussetzungen der Zulässigkeit der
Verarbeitung von Gesundheitsdaten darstellt. Vielmehr lässt Art. 9 Abs. 3 DSGVO
ausdrücklich Bestimmungen im Recht der Mitgliedstaaten zu. Zudem können die
Mitgliedstaaten zusätzliche Bedingungen, einschließlich Beschränkungen, einführen
oder aufrechterhalten, soweit die Verarbeitung von genetischen, biometrischen
oder Gesundheitsdaten betroffen ist (Art. 9 Abs. 4 DSGVO).
62 Solche Bestimmungen hat der deutsche Gesetzgeber in § 22 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b
BDSG getroffen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Datenschutz-
Anpassungs- und -Umsetzungsgesetzes EU, BT-Drucks. 18/11325, S. 94 f.). Danach
ist abweichend von Art. 9 Abs. 1 DSGVO die Verarbeitung besonderer Kategorien
personenbezogener Daten im Sinne des Art. 9 Abs. 1 DSGVO durch öffentliche und
nichtöffentliche Stellen zulässig, wenn sie zum Zweck der Gesundheitsvorsorge, für
die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschäftigten, für die medizinische
Diagnostik, die Versorgung oder Behandlung im Gesundheits- oder Sozialbereich
oder für die Verwaltung von Systemen und Diensten im Gesundheits- und
Sozialbereich oder aufgrund eines Vertrags der betroffenen Person mit einem
Angehörigen eines Gesundheitsberufs erforderlich ist und diese Daten von
ärztlichem Personal oder durch sonstige Personen, die einer entsprechenden
Geheimhaltungspflicht unterliegen, oder unter deren Verantwortung verarbeitet
werden. Diese Bestimmung enthält - wie bereits § 28 Abs. 7 BDSG aF und Art. 8
Abs. 3 DSRL - das Erfordernis, dass sonstige Personen einer "entsprechenden"
Geheimhaltungspflicht unterliegen, so dass auch nach dem geltenden Recht nur
Personen aus Gesundheits- und Heilberufen privilegiert werden (vgl. Heckmann/
Scheurer in Gola/Heckmann aaO § 22 BDSG Rn. 29 sowie unter B III 2 b cc [2] [a]),
zu denen Amazon - auch nach Ansicht der Revision - nicht zählt.
63
17 I ZR 223/19 vom 27.03.2025 | rewis.io
Soweit die Revision in ihrem nach der mündlichen Revisionsverhandlung
eingereichten Schriftsatz vom 10. Februar 2025 geltend macht, das in § 22 Abs. 1
Nr. 1 Buchst. b BDSG ausdrücklich geregelte Merkmal "entsprechenden" habe keine
Bedeutung, weil § 22 Abs. 1 BDSG in einem Alternativverhältnis zu den in Art. 9 Abs.
2 DSGVO genannten Rechtfertigungsgründen stehe, kann dem nicht zugestimmt
werden. Die Revision berücksichtigt nicht, dass der Unionsverordnungsgeber nicht
nur in Art. 9 Abs. 3 DSGVO mit Blick auf das Berufsgeheimnis, dem das
Fachpersonal unterliegen muss, auf das Recht des Mitgliedstaats Bezug nimmt,
sondern außerdem in Art. 9 Abs. 4 DSGVO erlaubt hat, dass Mitgliedstaaten
zusätzliche Bedingungen, einschließlich Beschränkungen, einführen und
aufrechterhalten können, soweit die Verarbeitung von Gesundheitsdaten betroffen
ist. Einer Nichtanwendung des Merkmals "entsprechenden", das der deutschen
Gesetzgeber in der diese Öffnungsbestimmungen ausfüllenden Regelung
ausdrücklich aufrechterhalten hat, steht nicht nur der klare Wortlaut und der
systematische Anwendungsvorrang des spezielleren Gesetzes (lex specialis derogat
legi generali) entgegen. Im Rahmen der unionsrechtskonformen Auslegung der auf
der Grundlage von Art. 9 Abs. 3 und 4 DSGVO erlassenen Vorschrift des § 22 Abs. 1
Nr. 1 Buchst. b BDSG ist zudem zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung
des Gerichtshofs der Europäischen Union Rechtfertigungsgründe, die dazu führen
können, dass eine Verarbeitung personenbezogener Daten trotz fehlender
Einwilligung der betroffenen Person rechtmäßig ist, eng auszulegen sind (vgl. dazu
B III 2 c cc [2] [b]). Zudem hat der Gerichtshof der Europäischen Union betont, dass
die gemäß Art. 9 Abs. 3 DSGVO nur unter streng limitierten Voraussetzungen zur
Datenverarbeitung berechtigten Personen dem Berufsgeheimnis unterliegen
müssen (EuGH, EuZW 2024, 270 [juris Rn. 44] - Krankenversicherung Nordrhein).
Damit steht die Ansicht der Revision nicht im Einklang, es genüge auch mit Blick auf
Art. 9 Abs. 3 DSGVO die nicht an die berufliche Stellung anknüpfende, sondern
jedermann treffende allgemeine Geheimhaltungspflicht gemäß § 203 Abs. 4 Satz 1
StGB.
64 Schließlich ist auch eine teleologische Reduktion des § 22 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b
BDSG im Sinne der von der Revision vertretenen Ansicht unzulässig, weil ihr der
Zweck der speziellen Bestimmungen zum Schutz der besonderen Kategorien
personenbezogener Daten wie Gesundheitsdaten entgegensteht. Dieser besteht
darin, einen erhöhten Schutz vor Datenverarbeitungen zu gewährleisten, die
aufgrund der besonderen Sensibilität der Daten, die Gegenstand der
Verarbeitungen sind, einen besonders schweren Eingriff in die durch Art. 7 und 8
der EU-Grundrechtecharta verbürgten Grundrechte auf Achtung des Privatlebens
und auf Schutz personenbezogener Daten darstellen können (EuGH, EuZW 2024,
270 [juris Rn. 41] - Krankenversicherung Nordrhein).
65 (c) Entgegen der Ansicht der Revision wird die in Rede stehende Datenverarbeitung
bei Amazon auch nicht unter der Verantwortung einer dem Berufsgeheimnis
18 I ZR 223/19 vom 27.03.2025 | rewis.io
unterliegenden Fachperson im Sinne von § 22 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BDSG (und
Art. 9 Abs. 3 DSGVO) vorgenommen.
66 Die Revision macht geltend, für eine Datenverarbeitung durch Amazon "unter der
Verantwortung" des Beklagten sei lediglich erforderlich, dass dessen Apotheke die
Daten für ihre geschäftlichen Zwecke von Amazon erheben lasse. Eine
Direktionsbefugnis oder gar eine Eingliederung des Datenverarbeiters in die Sphäre
des Apothekers sei nicht erforderlich. Dem kann nicht zugestimmt werden.
67 Das Merkmal "Verantwortung" verlangt nach seinem Wortsinn, dem
Regelungszusammenhang und dem Zweck der speziellen Bestimmungen, zum
Schutz der besonderen Kategorie der Gesundheitsdaten einen erhöhten Schutz bei
Datenverarbeitungen in diesem besonders sensiblen Bereich zu gewährleisten,
dass das dem Berufsgeheimnis unterliegende Fachpersonal die Einhaltung
sämtlicher dem Schutz dieser Daten dienenden gesetzlichen Anforderungen - wie
beispielsweise des im Streitfall maßgeblichen Einwilligungserfordernisses gemäß
Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO - durch das bei der Datenverarbeitung eingesetzte
Personal sicherstellt. Dass diese Anforderung im Streitfall erfüllt ist, hat das
Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Revision hat nicht geltend gemacht, der
Beklagte habe vorgetragen, dass die mit dem Bestellvorgang befassten Mitarbeiter
von Amazon zur Einhaltung der besonderen datenschutzrechtlichen Anforderungen
für die Verarbeitung von Gesundheitsdaten verpflichtet seien und die Einhaltung
dieser Bestimmungen vom Beklagten durch angemessene Maßnahmen überwacht
werde.
68 3. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass es sich bei
den Bestimmungen zur Verarbeitung von Gesundheitsdaten als besondere
Kategorie personenbezogener Daten gemäß § 4a und § 28 Abs. 7 BDSG aF und
Art. 9 Abs. 1 DSGVO um Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG
handelt.
69 a) Eine Norm regelt das Marktverhalten im Interesse der Mitbewerber, Verbraucher
oder sonstigen Marktteilnehmer, wenn sie einen Wettbewerbsbezug in der Form
aufweist, dass sie die wettbewerblichen Belange der als Anbieter oder Nachfrager
von Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommenden Personen schützt. Eine
Vorschrift, die dem Schutz von Rechten, Rechtsgütern oder sonstigen Interessen
von Marktmitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern dient,
stellt eine Marktverhaltensregelung dar, wenn das geschützte Interesse gerade
durch die Marktteilnahme, also durch den Abschluss von Austauschverträgen und
den nachfolgenden Verbrauch oder Gebrauch der erworbenen Ware oder in
Anspruch genommenen Dienstleistung berührt wird. Nicht erforderlich ist dabei
eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion in dem Sinne, dass die
Regelung die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren
Beeinflussung ihres Marktverhaltens schützt. Die Vorschrift muss aber zumindest
auch den Schutz der wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer bezwecken;
19 I ZR 223/19 vom 27.03.2025 | rewis.io
lediglich reflexartige Auswirkungen zu deren Gunsten genügen daher nicht
(st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2015 - I ZR 225/13, GRUR 2016, 513 [juris
Rn. 21] = WRP 2016, 586 - Eizellspende; Urteil vom 27. April 2017 - I ZR 215/15,
GRUR 2017, 819 [juris Rn. 20] = WRP 2017, 941 - Aufzeichnungspflicht; Urteil vom
18. November 2021 - I ZR 106/20, GRUR 2022, 175 [juris Rn. 25] = WRP 2022, 165 -
Kabel-TV-Anschluss; Urteil vom 10. November 2022 - I ZR 16/22, GRUR 2023, 416
[juris Rn. 19] = WRP 2023, 447 - Stickstoffgenerator).
70 b) Für datenschutzrechtliche Bestimmungen wird allerdings vertreten, dass diese -
teils mit Ausnahme der Datenverarbeitung zu Zwecken der Werbung - keine
Marktverhaltensregelungen darstellen, weil sie lediglich das Persönlichkeitsrecht
beziehungsweise die informationelle Selbstbestimmung schützen, während es beim
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb um den Schutz der wirtschaftlichen
Entscheidungsfreiheit als Konsument sowie einen Schutz der Allgemeinheit gegen
Wettbewerbsauswüchse gehe (vgl. OLG Düsseldorf, RDV 2004, 222 [juris Rn. 8];
OLG Frankfurt, GRUR 2005, 785 [juris Rn. 29]; OLG Köln, GRUR-RR 2010, 34 [juris
Rn. 5]; OLG München, GRUR-RR 2012, 395 [juris Rn. 28 f.]; OLG Karlsruhe, GRUR-
RR 2012, 396 [juris Rn. 32 bis 34]; OLG Dresden, Urteil vom 26. März 2013 -
14 U 1776/12, BeckRS 2014, 15220; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG,
40. Aufl., § 3a Rn. 1.74a [anders nunmehr Köhler/Odörfer in Köhler/Feddersen aaO,
43. Aufl., § 3a Rn. 1.74a]; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 3a Rn. 79; Büttner in
Festschrift Erdmann, 2002, S. 545, 559; Gärtner/Heil, WRP 2005, 20, 22; Heckmann/
Gierschmann/Selk, CR 2018, 728, 729). Andere gehen davon aus, das
Datenschutzrecht habe vor allem verbraucherschützende Wirkung und sei deshalb
insgesamt eine Marktverhaltensregelung (vgl. Ernst, WRP 2004, 1133, 1137;
Schneider, NJW 2012, 3315 f.).
71 c) Demgegenüber gehen andere mit Recht davon aus, dass die Frage, ob es sich bei
Normen zum Schutz personenbezogener Daten um Marktverhaltensregelungen
handelt, nicht pauschal beantwortet werden kann, sondern jede Vorschrift konkret
darauf überprüft werden muss, ob sie eine Regelung des Marktverhaltens zum
Gegenstand hat (vgl. OLG Hamburg, WRP 2018, 1510 [juris Rn. 72];
MünchKomm.UWG/Schaffert, 3. Aufl., § 3a Rn. 81; Götting/Hetmark in Fezer/
Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht, 3. Aufl., § 3a UWG Rn. 80; Büscher/Meinhardt,
UWG, 3. Aufl., § 3a Rn. 277 f.; Huppertz/Ohrmann, CR 2011, 449, 451; Galetzka,
K&R 2015, 77, 80; Metzger, GRUR Int. 2015, 687, 691; Schreiber, GRUR-Prax 2018,
371, 372; Laoutoumai/Hoppe, K&R 2018, 533, 534; Schmitt, WRP 2019, 27 Rn. 12;
Schaub, WRP 2019, 1391 Rn. 6; Apel/Bosman, K&R 2020, 73, 74).
72 d) Die Bestimmungen zum Einwilligungserfordernis in Bezug auf die Verarbeitung
von personenbezogenen Daten gemäß § 4a und § 28 Abs. 7 BDSG aF sowie Art. 9
DSGVO sind danach Marktverhaltensregelungen im Interesse der Verbraucher und
sonstiger Marktteilnehmer (ebenso Meyer, WRP 2002, 1028, 1034; Metzger,
GRUR Int. 2015, 687, 691; Schaub, WRP 2019, 1391 Rn. 12; wohl auch Linsenbarth/
Schiller, WRP 2013, 576 Rn. 25).
20 I ZR 223/19 vom 27.03.2025 | rewis.io
73
aa) Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die Datenschutz-Richtlinie insgesamt nicht
nur dem Schutz des durch Datenverarbeitung betroffenen Persönlichkeitsrechts
(Art. 1 Abs. 1 sowie Erwägungsgrund 10 DSRL) dient. Aus den Erwägungsgründen 2
("Entwicklung des Handels"), 6 (Erleichterung des "grenzüberschreitenden Verkehrs
personenbezogener Daten") und vor allem aus den Erwägungsgründen 3, 7, 8 und
9 ergibt sich, dass der Unionsgesetzgeber auch das Spannungsfeld zwischen dem
Schutz des Persönlichkeitsrechts und dem freien Datenverkehr innerhalb der Union
als Wirtschaftsfaktor im Blick hatte. Zweck der Richtlinie ist auch eine Angleichung
der nationalen Datenschutzvorschriften zum Zwecke des innergemeinschaftlichen
Handels mit Daten unter Aufrechterhaltung des Schutzes der Grundrechte der
Betroffenen. Dementsprechend ist gemäß Art. 1 DSRL nicht nur bestimmt, dass die
Mitgliedstaaten den Schutz der Grundrechte und Grundfreiheiten und
insbesondere den Schutz der Privatsphäre natürlicher Personen bei der
Verarbeitung personenbezogener Daten gewährleisten (Absatz 1), sondern auch,
dass die Mitgliedstaaten den freien Verkehr personenbezogener Daten zwischen
den Mitgliedstaaten aus den in Absatz 1 der Bestimmung geschützten Rechten
nicht beschränken und untersagen (Absatz 2). Die Wahrung der Grundrechte der
Betroffenen werden mithin nicht isoliert betrachtet, sondern mit Blick auf das
Funktionieren des Binnenmarkts (vgl. OLG Köln, WRP 2016, 885 [juris Rn. 40]). Der
Datenschutz-Richtlinie liegt damit ersichtlich die Annahme zugrunde, dass
personenbezogene Daten Grundlage oder sogar Gegenstand unionsweit
erbrachter Dienstleistungen oder Warengeschäfte sein können.
74 Auch die Datenschutz-Grundverordnung bezweckt zum einen den Schutz der
Grundrechte und Grundfreiheiten (Art. 1 Abs. 1 DSGVO), trifft daneben aber auch
Bestimmungen zum freien Verkehr personenbezogener Daten (Art. 1 Abs. 1
DSGVO). Gemäß Art. 1 Abs. 3 DSGVO darf zudem der freie Verkehr
personenbezogener Daten in der Union aus Gründen des Schutzes natürlicher
Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten weder eingeschränkt
noch verboten werden. Die technologische Entwicklung und Globalisierung ist in
Erwägungsgrund 6 ausdrücklich angesprochen, der unionsweite Verkehr
personenbezogener Daten als Wirtschaftsfaktor in den Erwägungsgründen 2, 3, 5,
6, 7 und vor allem 9 und 10.
75 bb) Vor diesem Hintergrund dienen die Bestimmungen zum Erfordernis der
Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener Daten dem Schutz der
Persönlichkeitsrechtsinteressen der Verbraucher im Sinne der Rechtsprechung des
Senats gerade auch im Zusammenhang mit ihrer Marktteilnahme, also beim
Abschluss von Austauschverträgen oder der Inanspruchnahme von
Dienstleistungen (vgl. OLG Hamburg, WRP 2013, 1203 [juris Rn. 58]). Ausgehend
von der wirtschaftlichen Bedeutung der Verarbeitung von personenbezogenen
Daten für internetbasierte Geschäftsmodelle, bei deren Nutzung sich für den
Verbraucher nach der Lebenserfahrung nicht selten die Frage stellt, erwünschte
Dienstleistungen nicht durch Zahlung eines Entgelts, sondern mit der Preisgabe
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personenbezogener Daten zu vergüten, kommt dem Erfordernis der Einwilligung
des Verbrauchers, die - wie im Streitfall - die mit seiner Nachfrageentscheidung
verknüpfte Preisgabe personenbezogener Daten betrifft, eine zentrale Bedeutung
zu. Der Verbraucher soll gerade durch die Möglichkeit, über die Preisgabe seiner
Daten zu entscheiden, in die Lage versetzt werden, frei zu entscheiden, ob, wie und
in welchem Umfang er am Markt teilnimmt und Verträge abschließt. Auch der
Gerichtshof der Europäischen Union hat angenommen, dass ein Verstoß gegen
eine Vorschrift zum Schutz personenbezogener Daten gleichzeitig ein Verstoß
gegen Vorschriften über den Verbraucherschutz oder unlautere Geschäftspraktiken
darstellen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 28. April 2022 - C-319/20, GRUR 2022, 920
[juris Rn. 66, 78] - Meta Platforms Ireland).
76 4. Ein Verstoß gegen § 4a Abs. 1 und 3 BDSG aF sowie Art. 9 Abs. 1 DSGVO ist
geeignet, die Interessen von Verbrauchern im Sinne von § 3a UWG spürbar zu
beeinträchtigen.
77 a) Die Frage, ob eine Eignung zur spürbaren Interessenbeeinträchtigung besteht, ist
nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Marktverhaltensregelung zu
beurteilen. Bei dieser Beurteilung sind diejenigen Zwecke zu berücksichtigen, die
die Einordnung der Vorschrift als Marktverhaltensregelung rechtfertigen, weil sie die
Interessen der Marktteilnehmer betreffen. Die Spürbarkeitsklausel hat den Zweck,
solche Fälle des Verstoßes gegen eine Marktverhaltensregelung von der Verfolgung
auszunehmen, die keine nennenswerte Auswirkung auf andere Marktteilnehmer
haben und an denen daher kein Interesse der Allgemeinheit besteht. Eine spürbare
Beeinträchtigung der Interessen von Verbrauchern liegt vor, wenn deren Fähigkeit
zur informierten und freien geschäftlichen Entscheidung im Sinne des § 2 Abs. 1
Nr. 1 UWG betroffen ist (BGH, Urteil vom 29. Mai 2024 - I ZR 43/23, GRUR 2024,
1041 [juris Rn. 44] = WRP 2024, 1045 - Hydra Energy, mwN).
78 b) Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall die Spürbarkeit des Verstoßes gegen
§ 3a UWG mit Blick auf den Schutzzweck des Einwilligungserfordernisses nach § 4a
Abs. 1 und 3 BDSG aF sowie Art. 9 Abs. 1 DSGVO zu bejahen. Art und Umfang der
zu erwartenden Nutzung der eigenen Daten und solcher Daten, aus denen
Rückschlüsse auf die eigene Gesundheit gezogen werden können, stellen ein für die
Inanspruchnahme der Leistungen des Beklagten wesentliches Kriterium dar, das für
die Entschließung des potentiellen Kunden, die angebotene Leistung in Anspruch
zu nehmen, von erheblicher Bedeutung ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 -
I ZR 65/14, GRUR 2016, 946 [juris Rn. 85] = WRP 2016, 958 - Freunde finden).
79 5. Der Verfolgung eines Verstoßes gegen § 4a Abs. 1 und 3 BDSG aF sowie Art. 9
Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a DSGVO als unlautere geschäftliche Handlung steht nicht
entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken von
Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt die Vorschriften der
Mitgliedstaaten über solche unlauteren Geschäftspraktiken vollständig harmonisiert
(Art. 3 Abs. 1, Art. 4 der Richtlinie 2005/29/EG). Die Richtlinie lässt nach ihrem Art. 3
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Abs. 3 die Rechtsvorschriften der Union oder der Mitgliedstaaten in Bezug auf die
Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt. Die im Streitfall
maßgeblichen datenschutzrechtlichen Vorschriften zur Regulierung der Erhebung
und Verarbeitung von Gesundheitsdaten in Bezug auf den Handel mit
apothekenpflichtigen Arzneimitteln sind solche Rechtsvorschriften. Die in Rede
stehenden Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes haben überdies ihre
Grundlage im Unionsrecht (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 61/14, GRUR
2016, 516 [juris Rn. 13] = WRP 2016, 581 - Wir helfen im Trauerfall, mwN; Köhler/
Odörfer in Köhler/Feddersen aaO § 3a Rn. 1.8 mwN).
80 6. Die für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1
UWG erforderliche Wiederholungsgefahr wird aufgrund der festgestellten
Verletzungshandlung tatsächlich vermutet (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2023 -
I ZR 49/22, GRUR 2023, 742 [juris Rn. 14] = WRP 2023, 709 - Unterwerfung durch
PDF, mwN).
81 IV. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3
AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982,
3415 [juris Rn. 21] = NJW 1983, 1257 - Cilfit u.a.; Urteil vom 1. Oktober 2015 -
C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 [juris Rn. 43] - Doc Generici; Urteil vom 6. Oktober
2021 - C-561/19, NJW 2021, 3303 [juris Rn. 32 f.] - Consorzio Italian Management
und Catania Multiservizi). Es stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur
Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des
Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist.
82 C. Danach ist die Revision auf Kosten des Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO)
zurückzuweisen.
Koch Löffler Schmaltz
Odörfer Wille