DNA Profili İçin Suçun Niteliği Ölçütü

ECLI:NL:PHR:2024:763 text/xml public 2024-11-19T12:45:36 2024-07-11 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2024-07-12 23/03507 Conclusie NL Strafrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2024:1694

Rechtspraak.nl

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2024:763 text/html public 2024-07-12T13:02:30 2024-07-12 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2024:763 Parket bij de Hoge Raad , 12-07-2024 / 23/03507

Vordering PG tot cassatie in het belang der wet. Uitleg van de maatstaf ‘de aard van het misdrijf’ als bedoeld in art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden. Deze maatstaf moet beperkt worden uitgelegd. De maatstaf van ‘de aard van het misdrijf’ moet in samenhang worden bezien met de maatstaf ‘de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’. Bij de beoordeling of het bepalen en verwerken van het DNA-profiel, gelet op de aard van het misdrijf, niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde, dient volgens de PG een toetsing in abstracto plaats te vinden. Daarbij mag rekening worden gehouden met de voortschrijdende techniek. De rechtbank heeft dit alles volgens de PG niet miskend.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/03507 CW

Zitting 12 juli 2024

Vordering tot cassatie in het belang der wet

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[veroordeelde],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,

hierna: de veroordeelde

Inhoudsopgave

1. Inleiding

2. Aanleiding vordering tot cassatie in het belang der wet

3. Wettelijk kader

4. Wetsgeschiedenis

5. Rapport DNA-V (2018)

6. Nieuwe wetgeving in voorbereiding

7. Jurisprudentie van de Hoge Raad

8. Jurisprudentie EHRM

9. Jurisprudentie Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU)

10. Beschikkingen rechtbanken

11. Bevindingen ten aanzien van de uitleg van ‘de aard van het misdrijf’

12. Middelen van cassatie

1. Inleiding

1.1 Deze vordering tot cassatie in het belang der wet heeft betrekking op een beslissing van de rechtbank Amsterdam van 2 februari 2023, parketnr. 81-335565-21, raadkamernr. 22-020794, waarbij het door de veroordeelde ingediende bezwaarschrift als bedoeld in art. 7 van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden (hierna: Wet DNA-V) ongegrond is verklaard.

1.2 Tegen de beslissing staat geen gewoon beroep in cassatie open. Cassatie in het belang der wet is op grond van art. 78 lid 1 RO, in verbinding met art. 456 Sv, wel mogelijk.

1.3 Het gaat in deze zaak om het volgende. Aan de veroordeelde is een strafbeschikking opgelegd wegens valsheid in geschrift waarbij de veroordeelde een taakstraf van zestig uur is opgelegd. Bij bevel van 13 juli 2022 heeft de officier van justitie bepaald dat van de veroordeelde celmateriaal zal worden afgenomen ter bepaling en verwerking van haar DNA-profiel. Binnen de wettelijke termijn heeft de veroordeelde een bezwaarschrift als bedoeld in art. 7 Wet DNA-V ingediend.

1.4 De rechtbank heeft – voor zover voor deze vordering van belang – het volgende overwogen:

“ Uitzonderingen

Op grond van artikel 2 lid 1, aanhef en onder b van de Wet beveelt de officier van justitie de afname ‘tenzij redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel, gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd, niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde’.

Aard van het misdrijf

Blijkens de wetsgeschiedenis ziet de maatstaf ‘aard van het misdrijf’ op misdrijven waarbij DNA-onderzoek geen bijdrage kan leveren aan de opsporing.

(…)

Beoordeling van het bezwaarschrift

(…)

De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval de hiervoor genoemde uitzonderingen zich niet voordoen.

Aard van het misdrijf

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de uitzonderingsgrond ‘aard van het misdrijf’ op misdrijven ziet waarbij DNA-onderzoek geen bijdrage kan leveren aan de opsporing. De wetgever stelde in de jaren 2002-2003 dat hier sprake van kon zijn bij misdrijven als valsheid in geschrift, meineed, schuldheling en verduistering. Door voortschrijdende opsporingstechnieken in de afgelopen twintig jaar kan DNA-bewijs en daarmee het DNA-profiel van een veroordeelde, anders dan namens de veroordeelde is betoogd, vandaag de dag wél een rol spelen in een opsporingsonderzoek naar een aantal van die misdrijven, zoals valsheid in geschrift. De rechtbank denkt daarbij aan gegevensdragers waarop biologische sporen kunnen achterblijven. Dat in het onderhavige geval DNA-onderzoek geen rol heeft gespeeld doet daar niet aan af. Het gaat om een toets in abstracto, niet of DNA-onderzoek in de opsporing van een concreet geval daadwerkelijk is toegepast.

Bijzondere omstandigheden van het geval

De maatstaf “bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd” hangt samen met de persoon van de veroordeelde. Niet is vereist dat ten aanzien van de veroordeelde concreet recidivegevaar kan worden vastgesteld, al was het maar omdat de Wet ook ziet op opsporing van reeds gepleegde feiten. Anders dan de raadsvrouw ter zitting betoogde, komt een dergelijke afweging niet in strijd met de onschuldpresumptie. Het gaat immers om de toets ten aanzien van het risico op recidive.”

Conclusie Nu het bevel tot DNA-afname bij veroordeelde voldoet aan de daaraan door de wet gestelde eisen en de uitzonderingen als bedoeld in artikel 2 van de Wet zich hier niet voordoen, zal de rechtbank het bezwaar ongegrond verklaren.

De rechtbank komt tot de volgende beslissing.

Beslissing De rechtbank verklaart het bezwaar ongegrond.”

2. Aanleiding vordering tot cassatie in het belang der wet

2.1 De aanleiding om deze vordering in het belang der wet in te stellen is dat de rechtspraak van de rechtbanken ten aanzien van de maatstaf ‘de aard van het misdrijf’ als bedoeld in art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V uiteenloopt. De uitleg van deze maatstaf is, anders dan de andere maatstaf van art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V, te weten de ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’ , niet eerder in rechtspraak van de Hoge Raad centraal gesteld. Uit een oogpunt van rechtseenheid acht ik een richtinggevend arrest van de Hoge Raad wenselijk.

2.2

In deze vordering staat de uitleg van de uitzonderingsgrond ‘aard van het misdrijf’ centraal. Aan de orde komt de vraag of bij het waarderen van de aard van het misdrijf de concrete omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen of dat een abstracte beoordeling volstaat. In dat verband komt ook de onderlinge verhouding van de beide in art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V genoemde maatstaven aan bod.

3. Wettelijk kader

3.1 In de Wet DNA-V is de afname van celmateriaal van veroordeelden en het bepalen en verwerken van het DNA-profiel geregeld.

3.2 De volgende bepalingen van deze wet zijn voor de vordering relevant:

“Artikel 1

1. In deze wet wordt verstaan onder:

(…)

c. veroordeelde: een persoon die al dan niet onherroepelijk is veroordeeld tot een straf als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder a, onderdeel 1° of 3°, van het Wetboek van Strafrecht, een straf als bedoeld in artikel 77h, eerste lid, onder a, van dat wetboek, voorzover het de jeugddetentie of taakstraf betreft, of een straf als bedoeld in artikel 6, onder a, van het Wetboek van Militair Strafrecht dan wel tot een maatregel als bedoeld in artikel 37, 37a juncto 37b of 38, 38m of 77s van het Wetboek van Strafrecht;

(…)

2. Met een veroordeelde als bedoeld in het eerste lid, onder c, wordt voor de toepassing van deze wet gelijkgesteld een persoon die op grond van artikel 39 van het Wetboek van Strafrecht is ontslagen van alle rechtsvervolging en aan wie tevens een maatregel als voorzien in artikel 37, 37a juncto 37b of 38, 38m of 77s van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd, alsmede een persoon aan wie bij onherroepelijke strafbeschikking een taakstraf is opgelegd.

Artikel 2

1. De officier van justitie in het arrondissement waarin de rechtbank is gelegen die in eerste aanleg vonnis heeft gewezen, dan wel de officier van justitie die de strafbeschikking heeft uitgevaardigd, beveelt dat van een veroordeelde wegens een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, tenzij:

a) van deze persoon reeds een DNA-profiel is verwerkt overeenkomstig het Wetboek van Strafvordering of de Algemene verordening gegevensbescherming;

b) redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde.

(…)

Artikel 7

1. De veroordeelde kan tegen het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, binnen veertien dagen na de dag waarop zijn celmateriaal is afgenomen onderscheidenlijk de dag waarop de mededeling, bedoeld in artikel 6, derde lid, is betekend, een bezwaarschrift indienen bij de rechtbank die in eerste aanleg vonnis heeft gewezen, dan wel de rechtbank in het arrondissement waar tegen de strafbeschikking verzet had kunnen worden gedaan. De zesde afdeling van Titel 1 van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering is van overeenkomstige toepassing.

2. Het bezwaarschrift is met redenen omkleed.

3. De rechtbank beslist zo spoedig mogelijk.

4. Zolang tegen het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel een bezwaarschrift kan worden ingediend en zolang een ingediend bezwaarschrift niet is ingetrokken of daarop niet is beslist, wordt op basis van het celmateriaal van de veroordeelde geen DNA-profiel bepaald.

5. Indien de rechtbank het bezwaarschrift gegrond verklaart, beveelt zij de officier van justitie ervoor zorg te dragen dat het celmateriaal van de veroordeelde terstond wordt vernietigd.”

3.3 De officier van justitie kan alleen een bevel tot afname van DNA-materiaal geven ingeval is voldaan aan de in art. 2 Wet DNA-V, in verbinding met art. 1 Wet DNA-V, genoemde voorwaarden. Dit betekent in essentie dat sprake moet zijn van een veroordeling wegens een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering.

3.4 Artikel 2 lid 1 bevat een verplichting voor de officier van justitie om in de daar bedoelde gevallen te bevelen celmateriaal af te nemen ten behoeve van het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van de veroordeelde. Op die verplichting zijn twee uitzonderingsgronden geformuleerd. In deze vordering gaat het om de uitzonderingsgrond van art. 2 lid 1 onder b van de wet, voor zover inhoudende dat geen celmateriaal zal worden afgenomen indien redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. Zoals opgemerkt, is de vordering toegesneden op de maatstaf ‘de aard van het misdrijf’.

3.5

Opmerking verdient dat op 17 april 2023 een wetsvoorstel ter consultatie is aangeboden dat ertoe strekt de Wet DNA-V te wijzigen. Het wetsvoorstel maakt het mogelijk om al in de opsporingsfase celmateriaal af te nemen voor DNA-onderzoek van een verdachte die wegens een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv is opgehouden voor onderzoek of in verzekering is gesteld. Het huidige art. 2 wordt in het voorstel vernummerd tot art. 2a. In het nieuwe art. 2a zal het bevel betrekking hebben op het gebruik van celmateriaal dat van een veroordeelde wegens een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv op grond van art. 2 Wet DNA-V is afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van het DNA-profiel. De voorstellen tot wijziging hebben geen betrekking op de uitzonderingsgrond in lid 1 onder b. In paragraaf 6 van deze vordering wordt nader ingegaan op dit wetsvoorstel en de bijbehorende memorie van toelichting.

4. Wetsgeschiedenis

4.1 In het oorspronkelijke wetsvoorstel was een DNA-bevel enkel toegestaan in geval van een veroordeling ter zake van specifiek vermelde gewelds- en zedenmisdrijven. Uiteindelijk koos de wetgever voor een ruimer bereik, waarbij het DNA-bevel mogelijk werd in geval van een veroordeling ter zake van een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv (art. 2 lid 1 Wet DNA-V). Daarmee is de ‘ernst’ van het feit of feitencomplex dat volgens de wetgever een DNA-bevel rechtvaardigt op voorhand en in abstracto bepaald.

4.2

De memorie van toelichting bij het oorspronkelijke wetsvoorstel houdt over de maatstaf ‘aard van het misdrijf’ het volgende in:

“Er zijn misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten waarbij DNA-onderzoek niet of nauwelijks een rol van betekenis kan spelen, zoals bijvoorbeeld meineed of valsheid in geschrift. Bij deze feiten zal ook in het voorbereidend onderzoek geen celmateriaal voor DNA-onderzoek worden afgenomen vanwege het vereiste belang van het onderzoek. Ook in het kader van het onderhavige wetsvoorstel ligt daarom een inperking in de rede. Deze inperking houdt in dat ingevolge artikel 2, eerste lid, onder b, geen DNA-onderzoek zal plaatsvinden indien redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van de veroordeelde niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde.”

4.3

In de nota naar aanleiding van het verslag noemt de regering als voorbeeld van misdrijven waarbij DNA-onderzoek niet of nauwelijks een rol van betekenis kan spelen valsheid in geschrift, meineed, schuldheling en verduistering (met weglating van de voetnoten):

“Wat de leden van de GroenLinks-fractie en de regering verdeelt, is of alle misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv als ernstige misdrijven kunnen worden aangemerkt. De regering is van oordeel dat dit inderdaad het geval is en sluit daarmee aan bij de sinds jaar en dag gangbare, in het Wetboek van Strafvordering vastgelegde onderscheiding van strafbare feiten in meer en minder ernstige. Hieraan is onder andere de toelaatbaarheid van de zwaardere dwangmiddelen afhankelijk gesteld. Deze onderscheiding behelst vanzelfsprekend een ernstoordeel in abstracto.

(…)

Uit de weergegeven vragen zou kunnen worden afgeleid dat de leden van de fractie van GroenLinks de lijn die in het wetsvoorstel is neergelegd, waarbij de ernst van de misdrijven in abstracto uit de wet wordt afgeleid, afwijzen. Het feit dat diefstal, verduistering en schuldheling misdrijven zijn waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is, betekent dat bij personen die wegens deze misdrijven zijn veroordeeld, in beginsel DNA-onderzoek plaatsvindt. Het wetsvoorstel voorziet evenwel in een uitzonderingsmogelijkheid voor het geval dat redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van de veroordeelde niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde (artikel 2, eerste lid, onder b). Zoals is aangegeven in de memorie van toelichting, gaat onder deze uitzondering onder meer het geval schuil dat de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf voor de opheldering waarvan DNA-onderzoek in zijn algemeenheid niet van betekenis zal kunnen zijn.

Bij sommige misdrijven wordt namelijk doorgaans geen celmateriaal achtergelaten. In de memorie van toelichting zijn in dit verband meineed en valsheid in geschrift genoemd; de door de leden van de GroenLinks-fractie genoemde schuldheling en verduistering kunnen daaraan worden toegevoegd. Ook al zou de veroordeelde in de toekomst opnieuw deze misdrijven plegen, dan zou een van de veroordeelde opgeslagen DNA-profiel niet kunnen bijdragen aan de opheldering daarvan. Er zal immers geen vergelijking met het DNA-profiel van een spoor kunnen plaatsvinden. Bij deze misdrijven wordt ook in het voorbereidend onderzoek om dezelfde reden doorgaans geen celmateriaal voor DNA-onderzoek van verdachten afgenomen, omdat dat niet in het belang van het onderzoek is.

Het voorgaande neemt niet weg dat het, ook indien betrokkene is veroordeeld wegens een van de zojuist genoemde misdrijven waarbij doorgaans geen celmateriaal wordt achtergelaten, denkbaar is dat bij hem toch DNA-onderzoek plaatsvindt, omdat hij in het verleden ook andere soorten misdrijven heeft gepleegd waarbij doorgaans wel celmateriaal achterblijft.

De uitzonderingsmogelijkheid van artikel 2, eerste lid, onder b, vraagt immers om een beoordeling van de relevantie van DNA-onderzoek voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. DNA-onderzoek kan bijvoorbeeld relevant zijn indien een persoon die wegens verduistering is veroordeeld, in het verleden diefstallen heeft gepleegd.”

4.4

In de toelichting tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer gaat de minister in op de vraag of de toetsingscriteria van art. 2 lid 1 sub b niet uitermate subjectief zijn en aldus afbreuk doen aan de doelstellingen van het wetsvoorstel. De minister antwoordde daarop:

“De toetsingscriteria van artikel 2, eerste lid, onder b, vereisen altijd een objectief waardeerbare omstandigheid. Het kan gaan om de omstandigheid dat de veroordeelde een misdrijf heeft gepleegd voor de opsporing waarvan DNA-onderzoek niet van betekenis is, dan wel om de bijzondere omstandigheden waaronder de veroordeelde het misdrijf heeft gepleegd. De criteria houden in dat van DNA-onderzoek wordt afgezien indien, gelet op deze objectief waardeerbare omstandigheid of omstandigheden, redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel niet van belang is voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. Het gaat erom dat niet aannemelijk is dat de veroordeelde eerder reeds een misdrijf heeft gepleegd dat met behulp van DNA-onderzoek kan worden opgelost, dan wel later nogmaals zo’n misdrijf zal plegen. Dit betekent dat bij de veroordeelde die is veroordeeld voor een misdrijf als valsheid in geschrifte, waarbij DNA-onderzoek doorgaans geen functie heeft, maar die in het verleden ook andere soorten misdrijven heeft gepleegd waarbij DNA-onderzoek wel een functie heeft, toch DNA-onderzoek plaatsvindt. Artikel 2, eerste lid, onder b, vraagt namelijk om een beoordeling van de relevantie van DNA-onderzoek voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van misdrijven van deze veroordeelde. Indien er omstandigheden zijn die aannemelijk maken dat de veroordeelde zal recidiveren in een ander soort misdrijf waarvoor DNA-onderzoek wel van belang is, dan zal de officier van justitie op grond van artikel 2, eerste lid, besluiten hem een DNA-onderzoek te laten ondergaan”.

4.5 Het is de vraag of het voorbeeld dat de minister geeft, valt onder de maatstaf van ‘de aard van het misdrijf’. De omstandigheid dat ook eerder gepleegde misdrijven relevant kunnen zijn, hangt samen met het overkoepelende belang van een beoordeling van de relevantie van DNA-onderzoek voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten door de veroordeelde. Het lijkt daarbij veeleer te gaan om ‘bijzondere omstandigheden’ dan om ‘de aard van het misdrijf’.

4.6

Hiermee samenhangend komt de vraag op of de maatstaf van ‘de aard van het misdrijf’ los kan worden gezien van de andere maatstaf, te weten ‘de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’. Er lijkt sprake van een zekere wisselwerking. In paragraaf 11 ga ik hier nader op in.

5. Rapport DNA-V (2018)

5.1

In het rapport van mijn ambtsvoorganger over de Wet DNA-V wordt ten aanzien van de maatstaf ‘aard van het misdrijf’ geconstateerd dat het niet eenvoudig is om tot een scherpe afbakening te komen:

“Met name de uitzonderingsgrond die verband houdt met de aard van het feit is gelet op het gebrek aan eenduidige handvatten in de wet(sgeschiedenis) en de verdeeldheid in de rechtspraak niet eenvoudig scherp af te bakenen. Daar komt bij dat door de grote variëteit van misdrijven waarbij voorlopige hechtenis kan worden opgelegd, de op zichzelf objectiveerbare vraag, of het betrokken misdrijf door DNA-onderzoek kan worden opgespoord, een belangrijke zeeffunctie heeft.”

5.2

Het rapport bevat de volgende bevinding:

“De belangrijkste bevinding van het onderzoek, die met het oog op verbetering serieuze aandacht verdient, is dat er onvoldoende heldere criteria zijn ontwikkeld aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of gelet op de aard van het misdrijf niet aannemelijk is dat DNA-onderzoek van betekenis kan zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. De forensisch officieren van justitie hebben zelf aangedragen dat zij dit een punt van zorg vinden omdat hierdoor gelijke gevallen verschillend kunnen worden behandeld, hetgeen tot willekeur kan leiden. De bevindingen van het onderzoek bieden aanknopingspunten dat zich dit in de praktijk inderdaad voordoet.”

en:

“Het onderzoek van de rechtspraak toont aan dat het gebrek aan eenduidige relevantiecriteria niet alleen bij het OM speelt. De oorzaak hiervan ligt naar alle waarschijnlijkheid in de onduidelijkheid van de aan te leggen maatstaf die volgt uit art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V, namelijk de aannemelijkheid “dat DNA-onderzoek niet van betekenis kan zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde”. Deze maatstaf is zo complex geformuleerd dat het in de praktijk moeilijk blijkt hieraan een consistente uitleg te geven. De voorbeelden van irrelevante feiten die in de wetsgeschiedenis zijn genoemd, meineed, valsheid in geschrift, schuldheling en verduistering, zorgen eerder voor verwarring dan voor verheldering.”

5.3

In het rapport wordt aanbevolen het toetsingskader te vereenvoudigen en te verhelderen.

6. Nieuwe wetgeving in voorbereiding

6.1

Op 17 april 2023 heeft de minister van Justitie en Veiligheid een wetsvoorstel ter consultatie aangeboden dat ertoe strekt de huidige Wet DNA-V te wijzigen. Dit wetsvoorstel maakt het mogelijk om al in de opsporingsfase celmateriaal af te nemen voor DNA-onderzoek. De memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel houdt ten aanzien van het huidige art. 2 lid 1 Wet DNA-V onder meer het volgende in:

“(…) In de tweede plaats laat de officier van justitie een bevel tot celmateriaal achterwege indien redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van de veroordeelde, gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd, niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde (artikel 2, eerste lid, onder b, Wet DNA-V). Deze uitzonderingsgrond is naar aanleiding van een aanbeveling van de procureur-generaal bij de Hoge Raad in een beoordelingskader van het openbaar ministerie vereenvoudigd en verhelderd. In dat kader is gekozen voor een abstracte toets: bij de beoordeling of de aard van het misdrijf niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde wordt niet uitgegaan van het strafbare feit zoals dat is gekwalificeerd, maar ook van soortgelijke delicten. Zo wordt uiteengezet dat een oplichting een voor een DNA-bevel te geven relevant feit betreft, ook als die oplichting in de desbetreffende zaak via Marktplaats heeft plaatsgevonden. En ook valsheid in geschrift is een voor een DNA-bevel te geven relevant feit, omdat celmateriaal kan zijn achtergelaten op een valselijk opgemaakt stuk. Mijn ambtsvoorganger heeft eerder aangegeven dat het openbaar ministerie met de gehanteerde abstracte toets op juiste wijze invulling geeft aan de bedoeling van de wetgever en dat hij geen noodzaak ziet om nieuwe beoordelingscategorieën te bewerkstelligen via wijziging van de Wet DNA-V in plaats van via aanpassing van het beoordelingskader door het College van procureurs-generaal.”

6.2

In dit citaat wordt gerefereerd aan bijlage 1 bij de brief van de minister van Justitie en Veiligheid van 3 juli 2019, voor zover inhoudende:

“Het OM gaat er hierbij vanuit dat de wetgever destijds aan de Wet DNA-V een zo breed mogelijke toepassing heeft willen geven, zodat deze wet bijdraagt aan opsporing, vervolging en berechting van reeds gepleegde en eventuele toekomstige strafbare feiten van de veroordeelde en het zo mogelijk voorkomen dat hij opnieuw strafbare feiten pleegt. Het OM gaat er bij het opstellen van dit nieuwe beoordelingskader vanuit dat de beoordeling door de officier van justitie of (a) al dan niet sprake is van een relevant misdrijf voor het afgeven van een bevel, (b) de uitzonderingsgrond dat het redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van veroordeelde gelet op de ‘aard van het misdrijf’ voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde niet van betekenis zal zijn en (c) er sprake is van relevante recidive, door de wetgever als een beoordeling ‘in abstracto’ bedoeld is. Ik deel de opvattingen van het OM ten aanzien van de bedoeling van de wetgever en vertrouw erop dat het College van procureurs-generaal op basis van deze uitleg van de Wet DNA-V in staat is om tot een verheldering en vereenvoudiging van het beoordelingskader te komen.”

6.3 In de hiervoor weergegeven benadering gaat om een abstracte toets: bij de beoordeling of de aard van het misdrijf niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde “wordt niet uitgegaan van het strafbare feit zoals dat is gekwalificeerd, maar ook van soortgelijke delicten”. Daarbij wordt zowel oplichting als valsheid in geschrift genoemd als een voor een DNA-bevel te geven relevant delict. Deze benadering wijkt af van de visie die in de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag bij de huidige wet is ontvouwd over misdrijven voor de opheldering waarvan DNA-onderzoek in zijn algemeenheid niet van betekenis zal kunnen zijn. Daar wordt valsheid in geschrift immers uitdrukkelijk genoemd als een misdrijf waarbij DNA-onderzoek niet of nauwelijks een rol van betekenis kan spelen.

6.4

Daarmee is nog niet gezegd dat de benaderingen principieel van elkaar verschillen. In 2019 waren de DNA-technieken en het gebruik daarvan in de opsporing aanzienlijk verder ontwikkeld dan in 2003. In dat licht is het niet vreemd dat de regering in 2019 delicten als relevant ziet die de wetgever in 2002/2003 nog aanmerkte als delicten waarbij DNA niet of nauwelijks een rol van betekenis kan vervullen. Van een principieel verschil van inzicht geven de benaderingen daarmee nog geen blijk.

7. Jurisprudentie van de Hoge Raad

7.1 De Hoge Raad heeft zich uitgelaten over de vraag wat moet worden verstaan onder ‘de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’ als bedoeld in art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V.

7.2 In twee arresten uit 2008 had de rechtbank geoordeeld dat bij minderjarige veroordeelden een belangenafweging dient plaats te vinden tussen de belangen van de minderjarige enerzijds en het algemeen maatschappelijk belang dat is gebaat met de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde anderzijds. In deze zaken – die veroordelingen wegens mishandeling respectievelijk openlijke geweldpleging betroffen – was de rechtbank op grond van een afweging van de belangen tot het oordeel gekomen dat de belangen van de minderjarige veroordeelde het zwaarst moesten wegen.

7.3

In zijn arresten van 13 mei 2008 heeft de Hoge Raad in dit verband het volgende overwogen:

“4.3. De Hoge Raad stelt voorop dat de Wet ertoe strekt gepleegde en eventuele toekomstige strafbare feiten van de veroordeelde op efficiënte wijze op te sporen alsmede veroordeelden te weerhouden van het plegen van nieuwe strafbare feiten. Tekst, alsmede doel en strekking van de Wet, zoals blijkend uit de hiervoor onder 3.2 weergegeven wetsgeschiedenis, hebben als uitgangspunt dat bij iedere veroordeelde als bedoeld in art. 2, eerste lid, van de Wet celmateriaal wordt afgenomen. De officier van justitie is verplicht een daartoe strekkend bevel te geven tenzij zich een van de in het eerste lid genoemde uitzonderingen voordoet. Voor een verdere belangenafweging is in het systeem van de Wet geen plaats. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen meerderjarigen en minderjarigen.

4.4.

In een geval als het onderhavige dient de rechtbank te beoordelen of zich de in art. 2, eerste lid onder b, van de Wet genoemde uitzondering voordoet, te weten of redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel, gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd, niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. Blijkens de wetsgeschiedenis ziet de maatstaf 'aard van het misdrijf' op misdrijven waarbij DNA-onderzoek geen bijdrage kan leveren aan de opsporing. De maatstaf 'bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd' hangt samen met de persoon van de veroordeelde. Het gaat daarbij om de situatie dat, ondanks een veroordeling wegens misdrijf, in de gegeven omstandigheden een DNA-onderzoek niet kan worden gerechtvaardigd.

4.5.

De Rechtbank heeft blijkens hetgeen hiervoor onder 4.2 is weergegeven andere maatstaven aangelegd. Die doen afbreuk aan het door de wetgever beoogde systeem van ruime afname van DNA-materiaal waarin slechts plaats is voor een tweetal beperkt uit te leggen uitzonderingen en geen ruimte bestaat voor een generieke uitzondering voor minderjarigen. Daarmee heeft zij art. 2, eerste lid onder b, van de Wet miskend. Zodanige generieke uitzondering kan ook niet aan het Verdrag worden ontleend.”

7.4 In zijn arrest van 7 april 2020 heeft de Hoge Raad de hierboven weergegeven overwegingen uit zijn arresten van 13 mei 2008 herhaald. Vervolgens overweegt de Hoge Raad:

“Hieraan kan worden toegevoegd dat, hoewel in de Wet geen onderscheid wordt gemaakt tussen meerderjarigen en minderjarigen, de rechter bij zijn oordeel of sprake is van “bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd” de omstandigheid dat de veroordeelde ten tijde van het plegen van het feit minderjarig was moet betrekken. Of, en in welke mate bijzondere omstandigheden aan de orde zijn, zal afhangen van de omstandigheden van het geval.

Een relevante factor in dit verband kan allereerst zijn of de gevolgen van het bepalen en verwerken van het DNA-profiel evident disproportioneel zijn, gelet op de omstandigheid dat het feit is begaan toen de veroordeelde minderjarig was. Daarnaast kan de rechter betrekken of, mede gelet op de omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd en de leeftijd van de veroordeelde ten tijde van het misdrijf, sprake is van een gering recidivegevaar. Daarvoor kan ook van belang zijn of aanwijzingen bestaan voor eerder gepleegde relevante misdrijven.”

7.5 De Hoge Raad stelt aldus voorop dat de Wet DNA-V als uitgangspunt hanteert dat bij iedere veroordeelde als bedoeld in artikel 2 lid 1 van de Wet celmateriaal wordt afgenomen. De officier van justitie is verplicht een daartoe strekkend bevel te geven, tenzij zich een van de in het eerste lid genoemde uitzonderingen voordoet. Buiten het kader van deze wettelijke uitzonderingsgronden is er geen plaats voor een belangenafweging.

7.6 De officier van justitie beveelt de afname tenzij reeds een profiel is verwerkt als bedoeld in art. 2 lid 1 onder a Wet DNA-V dan wel ‘redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel, gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd, niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde’. Hoewel in verband met art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V wel wordt gesproken van twee uitzonderingsgronden, gaat het naar mijn mening in essentie om één uitzonderingsgrond, te weten die waarbij redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde, zij het dat deze grond slechts kan worden ingeroepen aan de hand van de maatstaven ‘de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’.

7.7 Aan de maatstaven genoemd in art. 2 lid 1 onder b van de Wet DNA-V geeft de Hoge Raad een beperkte uitleg. De maatstaf ‘aard van het misdrijf’ ziet volgens de wetsgeschiedenis op misdrijven waarbij DNA-onderzoek geen bijdrage kan leveren aan de opsporing. De maatstaf ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’ hangt samen met de persoon van de veroordeelde. Het gaat dan om de situatie dat een DNA-onderzoek, ondanks een veroordeling wegens misdrijf, in de gegeven omstandigheden niet kan worden gerechtvaardigd.

7.8

Andere dan bovengenoemde maatstaven doen volgens de Hoge Raad afbreuk aan het door de wetgever beoogde systeem van ruime afname van DNA-materiaal, waarin slechts plaats is voor de twee bovengenoemde beperkt uit te leggen uitzonderingen. Voor een verdere belangenafweging is in het systeem van de Wet geen plaats.

8. Jurisprudentie EHRM

8.1 Het EHRM heeft zich in diverse arresten uitgelaten over de afname van celmateriaal en het bepalen en verwerken van DNA-profielen van veroordeelden. Daarbij is onder meer de verenigbaarheid met art. 8 EVRM aan de orde gekomen.

8.2

Het EHRM heeft in zijn arrest van 4 juni 2013 in de zaak Peruzzo en Martens tegen Duitsland onder meer het volgende overwogen:

“44. Firstly, the present cases deal with the taking, storing and retaining of DNA records obtained from persons who have been convicted of criminal offences. Furthermore, the Court observes that, pursuant to Article 81g § 1 of the Code of Criminal Procedure, DNA material can only be taken from persons convicted of an offence of a certain gravity or in the event the repeated commission of offences has reached a similar level of gravity and if, in addition, there are grounds to assume that criminal proceedings will have to be conducted against the convict in respect of similar offences in the future. In their assessment whether these requirements for an order to obtain DNA material are met, the domestic courts are obliged to take into account the circumstances of the particular case, the personality of the convict and have to provide reasons for their assumption that criminal proceedings will be conducted against the latter in respect of similar offences in the future.”

8.3

In zijn uitspraak van 7 december 2006 in de zaak Van der Velden tegen Nederland heeft het EHRM het volgende overwogen:

“B. Relevant domestic law

(…)

Section 2(1)(b) sets out an exception: no order for sample collection will be made if, in view of the nature of the offence or the special circumstances under which it was committed, it may reasonably be assumed that the determination and processing of the DNA profile will not be of significance for the prevention, detection, prosecution and trial of criminal offences committed by the person in question. It appears from the explanatory memorandum to this provision that the first exception of subsection (1)(b), relating to the nature of the offence, may apply when a person has been convicted of a crime for the resolution of which DNA investigations can play no meaningful role; perjury or forgery, for instance.

(…)

The law

(…)

While a similar reasoning may currently also apply to the retention of cellular material and DNA profiles, the Court nevertheless considers that, given the use to which cellular material in particular could conceivably be put in the future, the systematic retention of that material goes beyond the scope of neutral identifying features such as fingerprints, and is sufficiently intrusive to constitute an interference with the right to respect for private live set out in Article 8 § 1 of the Convention.

(…)

By the time the interference with the applicant’s right to respect for his private life took place, the Act had come into force, and the measure in question is set out in clear terms under the Act. The Court is therefore satisfied that the impugned measure was “in accordance with the law”.

The Court further has no difficulty in accepting that the compilation and retention of a DNA profile served the legitimate aims of the prevention of crime and the protection of the rights and freedoms of others. This is not altered by the fact that DNA played no role in the investigation and trial of the offences committed by the applicant. The Court does not consider it unreasonable for the obligation to undergo DNA testing to be imposed on all persons who have been convicted of offences of a certain severity. Neither is it unreasonable for any exceptions to the general rule which are nevertheless perceived as necessary to be phrased as narrowly as possible in order to avoid uncertainty.

Finally, the Court is of the view that the measures can be said to be “necessary in a democratic society”. In this context it notes in the first place that there can be no doubt about the substantial contribution which DNA records have made to law enforcement in recent years. Secondly, it is to be noted that while the interference at issue was relatively slight, the applicant may also reap a certain benefit from the inclusion of his DNA profile in the national database in that he may thereby be rapidly eliminated from the list of persons suspected of crimes in the investigation of which material containing DNA has been found.

It follows that this complaint is manifestly ill-founded and must be rejected in accordance with Article 35 §§ 3 and 4 of the Convention.”

8.4

Het EHRM is aldus van oordeel dat het afnemen van wangslijmvlies van de klager ter bepaling van DNA-profiel en het opslaan van zijn profiel in de databank als zodanig een inmenging in de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in art. 8 EVRM oplevert, maar acht deze inmenging ‘in accordance with the law’, dienstbaar aan de legitieme doelen van het voorkomen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, en ‘necessary in a democratic society’. Het EHRM heeft hierbij betrokken dat het niet onredelijk is om personen die zijn veroordeeld voor een misdrijf met een bepaalde mate van ernst te verplichten om DNA af te staan voor opname in de DNA-registratie. Daarbij mogen ook eerder gepleegde en mogelijke toekomstige strafbare feiten bij de beoordeling worden betrokken. Het is evenmin onredelijk om uitzonderingen op deze regel beperkt te formuleren om onzekerheid te voorkomen.

9. Jurisprudentie Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU)

9.1 Art. 2 lid 6 Wet DNA-V heeft, voor zover relevant, tot doel ‘de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten’. Dientengevolge valt een dergelijke verwerking, voor zover de verwerker betreft de politie of het Openbaar Ministerie, onder de reikwijdte van de Richtlijn (EU) 2016/680 (zie art. 1 lid 1 i.v.m. art. 2 lid 2 Richtlijn (EU) 2016/680). De Richtlijn (EU) 2016/680 (hierna: Richtlijn) is geïmplementeerd in respectievelijk de Wet politiegegevens en Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Voor gegevensverwerking door het NFI kan de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) ook van belang zijn. Zowel art. 9 AVG als art. 10 van richtlijn 2016/680 bevat bepalingen betreffende de verwerking van bijzondere categorieën van persoonsgegevens, die als gevoelige gegevens worden beschouwd, waaronder genetische en biometrische gegevens.

9.2 In art. 10, aanhef en onder a, Richtlijn is, voor zover relevant, bepaald dat de verwerking van genetische en biometrische gegevens slechts is toegelaten wanneer de verwerking strikt noodzakelijk is, geschiedt met inachtneming van passende waarborgen voor de rechten en vrijheden van de betrokkene en bij het Unierecht of recht van de lidstaat is toegestaan.

9.3 Bij arrest van 26 januari 2023 heeft het HvJ EU prejudiciële vragen beantwoord over een Bulgaarse regeling die verplichtte tot het doen meewerken van verdachten aan de verzameling van hun biometrische en genetische gegevens door de politie met het oog op de registratie daarvan in het geval die persoon in verdenking is gesteld van een ‘ambtshalve vervolgbaar en opzettelijke gepleegd strafbaar feit’. Aan dit criterium voldoet de overgrote meerderheid van de in het Bulgaarse WvSr opgenomen strafbare feiten.

9.4 Het HvJ EU overweegt dat art. 6, onder a), van de Richtlijn zich niet verzet tegen een nationale wettelijke regeling die voorziet in de verzameling onder dwang van biometrische en genetische gegevens met het oog op de registratie ervan, waarbij deze gegevens betrekking hebben op personen ten aanzien van wie er voldoende bewijs is verzameld dat zij opzettelijk een ambtshalve vervolgbaar strafbaar feit hebben gepleegd, en die op die grond in verdenking zijn gesteld.

9.5 Het HvJ EU overweegt verder dat art. 10 Richtlijn beoogt een versterkte bescherming te waarborgen tegen, voor zover relevant, verwerking van biometrische en genetische gegevens. Een nationale regeling die voorziet in het systematisch verzamelen van biometrische en genetische gegevens van eenieder die in verdenking is gesteld van een ambtshalve vervolgbaar en opzettelijk gepleegd strafbaar feit is in beginsel in strijd met art. 10 Richtlijn. Dit oordeel houdt verband met de omstandigheid dat ‘ambtshalve vervolgbaar en opzettelijk gepleegd strafbaar feit’ van toepassing kan zijn op een groot aantal strafbare feiten, ongeacht de aard en de ernst ervan en aldus kan leiden tot een ongedifferentieerde en algemene verzameling van biometrische en genetische gegevens. De enkele omstandigheid dat iemand in staat van verdenking is gesteld is onvoldoende om aan te nemen dat het verzamelen van biometrische en genetische gegevens strikt noodzakelijk is.

9.6 Het HvJ EU overweegt in dit verband dat de “waarschijnlijkheid dat biometrische en genetische gegevens van een in verdenking gestelde persoon strikt noodzakelijk zijn”, moet worden bepaald ‘in het licht van alle relevante factoren, zoals met name de aard en de ernst van het hem ten laste gelegde strafbare feit, de bijzondere omstandigheden van dat strafbare feit, het mogelijke verband van dat strafbare feit met andere lopende procedures, en de gerechtelijke antecedenten of het persoonlijke profiel van de betrokkene’ .

9.7 Veel van deze factoren zijn ook terug te vinden in de rechtspraak van het EHRM. Daarbij moet wel worden bedacht dat het HvJ EU in de genoemde zaak heeft moeten oordelen over een nationale wettelijke regeling die verzameling van biometrische en genetische gegevens onder dwang toestaat van verdachten. Dat is anders dan in de onderhavige zaak, waarin het gaat om een veroordeelde. Dat verschil is in de rechtspraak van het EHRM relevant. Daarnaast neemt het EHRM de aard en de ernst van het strafbare feit in aanmerking. Bij de aard van het stafbare feit is de omstandigheid dat DNA-onderzoek in de toekomst, gelet op het indexdelict, redelijkerwijs geen rol van betekenis kan hebben een in aanmerking te nemen factor. Het EHRM neemt ook in aanmerking dat de toepassing beperkt is tot ‘an offence of a certain gravity’ . Ook kan relevant zijn de aannemelijkheid dat de persoon in de toekomst zou kunnen worden vervolgd wegens soortgelijke misdrijven. Hetzelfde geldt voor diens strafrechtelijke antecedenten en de overige persoonlijke omstandigheden. Het mogelijke verband van dat strafbare feit met andere lopende procedures komt weliswaar niet expliciet aan bod, maar dat lijkt mij in het verlengde te liggen van de mogelijkheid van vervolging wegens soortgelijke misdrijven.

9.8

De benadering van het HvJ EU loopt aldus in grote lijnen synchroon met de rechtspraak van het EHRM. Uit de rechtspraak van het HvJ EU kan niet worden afgeleid dat in dit verband substantieel andere eisen worden gesteld.

10. Beschikkingen rechtbanken

10.1 Onder 2.1 van deze vordering is geconstateerd dat de rechtspraak van rechtbanken ten aanzien van de uitleg van de maatstaf ‘aard van het misdrijf’ als bedoeld in art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V uiteenloopt. In deze paragraaf zal een schets worden gegeven van deze rechtspraak, zonder daarbij volledigheid na te streven. Ik volsta met een selectie.

10.2 In verschillende beschikkingen hebben rechtbanken het bezwaar tegen een bevel van de officier van justitie dat celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van het DNA-profiel als bedoeld in art. 2 Wet DNA-V gegrond verklaard onder verwijzing naar ‘de aard van het misdrijf’.

10.3 De rechtbank Overijssel beklemtoonde in een beschikking, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, dat de maatstaf 'aard van het misdrijf' ziet op misdrijven waarbij DNA-onderzoek geen bijdrage kan leveren aan de opsporing. De rechtbank overwoog ‘in dit concrete geval’, gelet op de veroordeling voor ‘(medeplegen) witwassen’, dat DNA-onderzoek in beginsel redelijkerwijs niet van betekenis zal kunnen zijn voor de opheldering van dergelijke strafbare feiten. Indien de aard van het concreet gepleegde delict zich verzet tegen de DNA-afname, dient het DNA-profiel van de veroordeelde volgens de rechtbank onder bepaalde, in de wetsgeschiedenis genoemde omstandigheden toch te worden bepaald en verwerkt: ”Zo kunnen er omstandigheden zijn die aannemelijk maken dat de veroordeelde zal recidiveren ter zake van andere misdrijven waarvoor DNA-onderzoek van belang kan zijn of indien de veroordeelde in het verleden ook andere misdrijven heeft begaan waarbij doorgaans celmateriaal achterblijft. (…) De Wet vereist slechts dat op grond van de bijzondere omstandigheden van de persoon kan worden vastgesteld dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van veroordeelde van belang kan zijn. Van dergelijke omstandigheden is naar het oordeel van de raadkamer, daarbij in aanmerking nemende dat veroordeelde geen eerdere soortgelijke veroordelingen heeft op zijn strafblad, in het onderhavig geval evenwel niet gebleken.”

10.4

Een beschikking van de rechtbank Amsterdam geeft blijkt van een soortgelijke benadering:

“Aard van het delict

Ten aanzien van de aard van het misdrijf overweegt de rechtbank dat tijdens de behandeling van het onderhavige wetsvoorstel misdrijven zijn genoemd waarbij doorgaans geen celmateriaal wordt achtergelaten, te weten valsheid in geschrift, meineed, schuldheling en verduistering. Deze delictsomschrijvingen kunnen echter niet categorisch worden uitgesloten, omdat bij deze misdrijven telkens gevallen denkbaar zijn waarin DNA-onderzoek wel van betekenis kan zijn. In deze gevallen dient te worden gekeken naar de aard van het concreet gepleegde delict waarop het bevel tot afname ziet, met de toets of het bepalen en verwerken van een DNA-profiel in dat geval redelijkerwijs van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten. In dit concrete geval heeft veroordeelde zich schuldig gemaakt aan afdreiging door zich op het internet voor te doen als een meisje van 14 jaar en een afspraak met het slachtoffer te maken en hem te dreigen de politie erbij te halen als het slachtoffer het geld niet zou pinnen en overmaken. Ook heeft veroordeelde zich samen met een ander schuldig gemaakt aan computercriminaliteit door een PayPal account te hacken en het daarmee verworven geld vervolgens door te sluizen naar een door hem en zijn medeveroordeelde aangemaakte account.

De rechtbank is van oordeel dat in dit concrete geval DNA-onderzoek in beginsel redelijkerwijs niet van betekenis zal kunnen zijn voor de opheldering van dergelijke door de veroordeelde gepleegde strafbare feiten.”

10.5

Ook volgens de rechtbank Zeeland-West-Brabant ziet de maatstaf 'aard van het misdrijf' op misdrijven waarbij DNA-onderzoek geen bijdrage kan leveren aan de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten:

“Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in 2003 zijn voorbeelden van misdrijven genoemd waarbij doorgaans geen celmateriaal wordt achtergelaten, te weten valsheid in geschrift, meineed, schuldheling en verduistering. Deze delictsomschrijvingen kunnen echter niet categorisch worden uitgesloten, omdat bij deze misdrijven telkens gevallen denkbaar zijn waarin DNA-onderzoek wel van betekenis kan zijn. In deze gevallen dient te worden gekeken naar de aard van het concreet gepleegde delict waarop het bevel tot afname ziet, met de toets of het bepalen en verwerken van een DNA-profiel in dat geval redelijkerwijs van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten.

In onderhavige strafzaak is veroordeelde veroordeeld voor faillissementsfraude, verduistering en het niet bewaren van belastingbescheiden. Hoewel er situaties voorstelbaar zijn waarbij DNA-onderzoek in dit geval wel van betekenis kan zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten, is de rechtbank van oordeel dat daar in dit concrete geval geen sprake van kan zijn. In onderliggende strafzaak ging het bij de verduistering om goederen die veroordeelde als bestuurder van een rechtspersoon reeds uit andere hoofde onder zich had.

Gelet op hetgeen namens veroordeelde is aangevoerd is de rechtbank bovendien van oordeel dat ook op de tweede uitzonderingssituatie een gerechtvaardigd beroep kan worden gedaan en een DNA-onderzoek niet kan worden gerechtvaardigd. In dit geval gaat het om een inmiddels 59-jarige veroordeelde die zich ruim zes jaar geleden als bestuurder van een rechtspersoon schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten. Er is geen enkele indicatie dat hij zich opnieuw schuldig zal maken aan een strafbaar feit waarvoor DNA-onderzoek een opsporingsrol kan spelen. Ook het strafblad van veroordeelde geeft daartoe geen enkele aanleiding.

De rechtbank is op grond van het voorgaande dan ook van oordeel dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van veroordeelde niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing en berechting van strafbare feiten begaan door veroordeelde. Het bezwaar zal dan ook gegrond worden verklaard en het celmateriaal moet worden vernietigd.”

10.6 In een zaak die leidde tot een beschikking van de rechtbank Overijssel van 13 november 2019 was sprake van een delict dat in de wetsgeschiedenis niet in verband wordt gebracht met de uitzondering van de ‘aard van het misdrijf’, te weten het door aanmerkelijke onoplettendheid veroorzaken van een dodelijk verkeersongeval (art. 6 WVW). De rechtbank overwoog echter:

“Blijkens de wetsgeschiedenis ziet de maatstaf ‘aard van het misdrijf’ op misdrijven waarbij DNA-onderzoek geen bijdrage kan leveren aan de opsporing. De raadkamer overweegt dat gelet op het feit waarvoor de veroordeelde is veroordeeld, het niet zonder meer aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel van betekenis zal kunnen zijn voor de in artikel 2, eerste lid onder b van de Wet genoemde doeleinden.

(…)

De raadkamer is met de raadsvrouw van oordeel dat in deze specifieke zaak sprake is van een van de in artikel 2, eerste lid, aanhef onder b van de Wet bedoelde uitzonderingen.

(…)

De raadkamer overweegt dat veroordeelde ten tijde van het ongeval first offender was en dat hij na het ongeval op 29 januari 2018 ook niet meer met politie en justitie in aanraking is gekomen. De raadkamer acht het zeer onaannemelijk dat veroordeelde in de toekomst (soortgelijke) strafbare feiten zal plegen. Veroordeelde ondervindt nog dagelijks de last van het feit dat hij op jonge leeftijd verantwoordelijk is voor de dood van een ander als gevolg van een door hem gemaakte fout in het verkeer. De raadkamer is van oordeel dat gelet op de aard van het misdrijf en de persoon van veroordeelde het bepalen en verwerken van het DNA-profiel, in dit specifieke geval geen toegevoegde waarde heeft voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde.”

10.7 In een beschikking van de rechtbank Noord-Holland staat de aard van het in concreto gepleegde misdrijf voorop:

“Ten aanzien van de aard van het misdrijf overweegt de rechtbank dat tijdens de behandeling van het onderhavige wetsvoorstel misdrijven zijn genoemd waarbij doorgaans geen celmateriaal wordt achtergelaten, te weten valsheid in geschrift, meineed, schuldheling en verduistering. Deze delictsomschrijvingen kunnen echter niet categorisch worden uitgesloten, omdat bij deze misdrijven telkens gevallen denkbaar zijn waarin DNA-onderzoek wel van betekenis kan zijn. In deze gevallen dient te worden gekeken naar de aard van het concreet gepleegde delict waarop het bevel tot afname ziet, met de toets of het bepalen en verwerken van het DNA-profiel in dat geval redelijkerwijs van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten.

De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord, is of het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van de veroordeelde gelet op de aard van dit concrete in de onderliggende strafzaak gepleegde delict redelijkerwijs van belang kan zijn voor het voorkomen, opsporen, vervolgen dan wel berechten van strafbare feiten.

Veroordeelde is op 5 september 2013 door deze rechtbank veroordeeld wegens het plegen van computervredebreuk. Veroordeelde heeft een app geplaatst op een laptop van een lerares van zijn school en op deze wijze toegang verkregen tot toetsen met antwoorden. De rechtbank is van oordeel dat in dit concrete geval DNA-onderzoek redelijkerwijs niet van betekenis zal kunnen zijn voor de opheldering van dergelijke strafbare feiten.

De rechtbank dient zich vervolgens nog af te vragen of bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd aanleiding geven te vrezen dat bezwaarde in de toekomst feiten zal plegen, waarbij het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van de veroordeelde van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing en berechting van strafbare feiten van veroordeelde. Daarvan is de rechtbank niet gebleken.”

10.8 In lijn met de wetsgeschiedenis wordt in de genoemde beschikkingen vooropgesteld dat de uitzondering voor zover betrekking hebbend op de ‘aard van het misdrijf’ ziet op gevallen waarin DNA-onderzoek geen bijdrage kan leveren aan de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van “strafbare feiten van de veroordeelde”. In de geselecteerde beschikkingen wordt in concreto getoetst of het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van betekenis zal kunnen zijn voor het voorkomen, opsporen, vervolgen en berechten. Daarbij overwegen rechtbanken dat in gevallen als de onderhavige in beginsel ook in het voorbereidend onderzoek geen celmateriaal met het oog op DNA-onderzoek in het belang van het onderzoek zal worden afgenomen. De maatstaf lijkt incidenteel ook tot gegrondverklaring van het bezwaar te leiden in geval van een misdrijf dat in de wetsgeschiedenis niet als zodanig wordt genoemd, terwijl niet kan worden gezegd dat DNA-onderzoek bij dat misdrijf in zijn algemeenheid geen betekenis heeft. Te denken valt aan het voorbeeld van art. 6 WVW.

10.9 In alle gevallen waarin de rechtbanken gegrondverklaring van het bezwaar hebben doen steunen op de aard van het misdrijf, wordt vervolgens beoordeeld of er sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat het DNA-profiel van de veroordeelde toch dient te worden bepaald en verwerkt. In het bijzonder wordt, bijvoorbeeld aan de hand van de justitiële documentatie, getoetst of sprake is van recidivegevaar. Daarin wordt de wisselwerking zichtbaar tussen de twee factoren (1) ‘de aard van het misdrijf’ en (2) ‘de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’. In de meeste gevallen fungeert de tweede factor als een aanvullende maatstaf om te bepalen of, ondanks dat DNA-onderzoek op grond van de aard van het misdrijf niet zinvol lijkt, DNA-onderzoek toch kan bijdragen aan de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting. In een enkel geval, in het bijzonder bij de genoemde zaak waarin sprake was van een veroordeling wegens art. 6 WVW, lopen de beide maatstaven in elkaar over. De rechtbank noemt de beide maatstaven, maar betrekt in haar oordeel voornamelijk omstandigheden die samenhangen met de persoon van de veroordeelde.

10.10 In verschillende beschikkingen waarin bezwaarschriften ongegrond zijn verklaard, klinkt een andere benadering door. Uitgesproken is de rechtbank Noord-Holland in een beschikking waarin zij overweegt dat de toetsing aan de hand van de ‘aard van het misdrijf’ in abstracto moet plaatsvinden. In die zaak was een veroordeling wegens computervredebreuk en schending van het ambtsgeheim aan de orde. De rechtbank overwoog:

“Bij de beoordeling of in dit concrete geval sprake is van een uitzonderingssituatie, als genoemd in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet DNA, moet een abstracte toets worden aangelegd. Deze abstracte toets houdt in dat dat bij de beoordeling van het feit niet alleen wordt uitgegaan van de kwalificatie, maar ook van soortgelijke delicten. Gelet op de strekking van de wet en de bedoeling van de wetgever wordt namelijk in de praktijk te veel gewicht toegekend aan de wijze waarop een feit gepleegd wordt. Dit betekent dat niet van belang is of in de zaak waarin de veroordeelde is veroordeeld een DNA-onderzoek heeft plaatsgevonden. Het gaat om de vraag of dergelijke feiten in zijn algemeenheid middels DNA-onderzoek op te lossen zijn. Bovendien is niet relevant op welke wijze een bepaald feit is uitgevoerd. Verder zijn de voorbeelden die in de Memorie van Toelichting bij de Wet DNA zijn genoemd als delicten in welk geval DNA-onderzoek geen rol speelt, waar eveneens in het bezwaarschrift naar wordt verwezen, naar het oordeel van de rechtbank, achterhaald en bovendien ongelukkig gekozen.”

10.11 Abstract toetsend, kwam de rechtbank tot het oordeel dat gelet op de aard van de feiten geen grond bestaat om te concluderen dat DNA-onderzoek niet van betekenis zou kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting.

10.12 In de hiervoor besproken beschikking worden de in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden van soorten misdrijven waarbij DNA-onderzoek niet van betekenis kan zijn, bestempeld als ongelukkig gekozen en achterhaald. In een andere beschikking van dezelfde rechtbank lijken de voorbeelden daarentegen als uitputtend en bepalend te worden beschouwd, in die zin dat als de veroordeling betrekking heeft op een ander soort misdrijf dan de in de wetsgeschiedenis genoemde, de ‘aard van het misdrijf’ niet aan een bevel als bedoeld in art. 2 Wet DNA-V in de weg kan staan:

“Veroordeelde doet een beroep op de uitzonderingsgrond, voor zover die ziet op de aard van het misdrijf. Anders dan waarvan het bezwaarschrift uitgaat, wordt het gebruikmaken van een vals rijbewijs niet genoemd in de parlementaire geschiedenis, voorafgaande aan de invoering van de wet. Wel is genoemd “valsheid in geschrifte”. Wat van dat laatste voorbeeld ook zij – in de huidige tijd kan DNA-onderzoek naar het oordeel van de rechtbank wel degelijk een rol spelen bij de opsporing van dit strafbare feit – in ieder geval is artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht niet als voorbeeld genoemd. De Hoge Raad heeft in de hiervoor bedoelde arresten bepaald, dat de uitzonderingen beperkt moesten worden uitgelegd. Dat leidt ertoe dat het bezwaarschrift reeds daarom ongegrond moet worden verklaard.”

10.13 De genoemde beschikkingen getuigen van een verschillende benadering. Wel is in beide beschikkingen de gedachte te lezen dat door voortschrijdende opsporingstechnieken bij bepaalde misdrijven niet langer kan worden volgehouden dat DNA-onderzoek niet van betekenis kan zijn. Deze benadering staat niet op zichzelf. In een zaak waarin onder meer een veroordeling wegens verduistering had plaatsgevonden, overwoog de rechtbank Gelderland:

“Bij vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank Gelderland van 5 april 2018 is veroordeelde veroordeeld voor artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 47 van de Wet op het consumentenkrediet.

Ten aanzien van de uitzondering ‘aard van het misdrijf’ oordeelt de raadkamer als volgt. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat onder meer verduistering een misdrijf is waar doorgaans geen celmateriaal wordt achtergelaten. Hierdoor zou DNA-onderzoek geen bijdrage leveren aan de opsporing en berechting daarvan (Kamerstukken II 2002/03, 28 658, nr. 5). Met de officier van justitie is de raadkamer van oordeel dat de digitalisering sinds de totstandkoming van de wet heeft gemaakt dat ook DNA sporen op gegevensdragers van belang kunnen zijn bij opsporing van voorgenoemde delicten.”

10.14

In deze lijn past ook de beschikking van de rechtbank Den Haag, in een zaak waarin de veroordeling had plaatsgevonden ter zake van valsheid in geschrift:

“Ten aanzien van de uitzonderingsgrond ‘aard van het misdrijf’ overweegt de rechtbank dat de wetgever misdrijven heeft bedoeld waarbij DNA-onderzoek geen bijdrage kan leveren aan de opsporing en berechting daarvan. Hiervan is volgens de wetgever sprake bij bijvoorbeeld valsheid in geschrifte, meineed, schuldheling en verduistering (Kamerstukken II 2002/03, 28 658, nr. 5, p. 14). Weliswaar heeft de wetgever destijds, inmiddels meer dan vijftien jaar geleden, voorbeelden genoemd van misdrijven die niet onder het criterium zouden vallen, maar door voortschrijdende opsporingstechnieken kunnen DNA-bewijs en daarmee het DNA-profiel, anders dan namens veroordeelde is betoogd, inmiddels wel degelijk een rol spelen in een opsporingsonderzoek naar een aantal van die misdrijven, zoals valsheid in geschrifte. Bij elk delict waarbij stoffelijke objecten worden gebruikt, variërend van een vuurwapen tot papier, of waarbij menselijk contact is, kan DNA-bewijs aan de orde zijn, zeker met de voortschrijdende ontwikkeling van technieken om DNA te bepalen.

De bepaling en verwerking van het DNA-profiel kunnen daardoor ook nog eens bijdragen aan de voorkoming van dergelijke strafbare feiten.

Door geen concrete strafbepalingen of categorieën delicten waarvoor afname niet zou zijn toegestaan in de wet op te nemen, maar door een algemeen criterium te gebruiken, heeft de wetgever de beoordeling overgelaten aan de rechter en in zoverre ook de mogelijkheid opengelaten dat delicten die aanvankelijk niet onder het criterium vallen, daar later wel onder geschaard kunnen worden. Bij sommige delicten, zoals omissiedelicten, zal daar nooit sprake van zijn, bij andere kan dat wel.”

10.15 Opvallend is dat de rechtbank Den Haag in deze beschikking ervan uitgaat dat omissiedelicten, die in de wetsgeschiedenis niet worden genoemd, in algemene zin niet onder de maatstaf ‘aard van het misdrijf’ kunnen vallen. De rechtbank Noord-Holland dacht daarover in een zaak waarin het ging om art. 227b Sr anders:

“3.8.1. De rechtbank is met de raadsvrouw van oordeel dat het delict van art. 227b Sr. kan worden beschouwd als een omissiedelict. Afname van celmateriaal kan ook niet rechtstreeks leiden tot een bewijsmiddel dat het feit is gepleegd.

De rechtbank is het echter ook met de officier van justitie eens dat DNA wel een rol kan spelen in het onderzoek naar dit strafbare feit. Zo zou bijvoorbeeld in dat onderzoek met behulp van DNA-profielen de plaats van (samen)wonen van een verdachte en medeverdachten kunnen worden vastgesteld en ook degene die de desbetreffende formulieren heeft ingevuld.

De rechtbank is daarom van oordeel dat ook het opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken een strafbaar feit is dat zich leent voor opsporing met behulp van DNA. Een DNA-profiel kan ook bij dit omissiedelict van belang zijn.”

10.16

De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft in twee beschikkingen van 22 januari 2024 de aard van het misdrijf in abstracto getoetst.

In een van die beschikkingen ging het om verduistering in dienstbetrekking en valsheid in geschrift. De rechtbank overwoog het volgende:

“De rechtbank stelt vast dat de veroordeelde is veroordeeld voor -kort gezegd- een verduistering in dienstbetrekking en valsheid in geschrifte. Anders dan de raadsvrouw is de rechtbank van oordeel dat de aard van het gepleegde misdrijf niet zodanig is dat sprake is van een uitzondering. Denkbaar is dat bij het plegen van verduistering of valsheid in geschrifte wel DNA-materiaal wordt achtergelaten, zodat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van betekenis zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde.”

In de andere beschikking ging het om een veroordeling wegens bedreiging met geweld in vereniging. De rechtbank overwoog het volgende:

“De rechtbank stelt vast dat de veroordeelde is veroordeeld voor -kort gezegd- een bedreiging in vereniging. Anders dan de raadsman is de rechtbank van oordeel dat de aard van het gepleegde misdrijf niet zodanig is dat sprake is van een uitzondering. Denkbaar is dat bij het plegen van een geweldsdelict DNA-materiaal wordt achtergelaten, zodat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van betekenis zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde.”

10.17 Eenzelfde abstracte benadering hanteerde de rechtbank Amsterdam in een beschikking van 16 april 2024. De veroordeelde was veroordeeld ter zake van het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en het medeplegen van eenvoudig witwassen:

“Verdachte is veroordeeld wegens misdrijven voor de opheldering waarvan DNA-onderzoek van betekenis kan zijn. Bij het plegen van Opiumwetdelicten, zoals drugshandel, kan DNA-materiaal worden achtergelaten. Het is geenszins onvoorstelbaar dat dactyloscopisch onderzoek en/of (vervolgens) DNA-onderzoek dan een uitkomst kan bieden. Weliswaar zal DNA-onderzoek wellicht niet de eerste opsporingsmethode zijn die bij een feit als witwassen wordt ingezet, maar dat neemt niet weg dat zo’n onderzoek wel degelijk een bijdrage kan leveren aan de opsporing en/of berechting van dergelijke strafbare feiten. Dat van dergelijk onderzoek geen gebruik is gemaakt bij de huidige veroordeling van veroordeelde, maakt niet dat DNA-onderzoek voor de opsporing en/of berechting van al dit soort feiten van geen waarde is. Verder is de rechtbank van oordeel dat enig gevaar voor recidive niet kan worden uitgesloten. De rechtbank heeft hierbij in overweging genomen dat er sprake is van misdrijven waarbij verdachte professioneel te werk ging en dat - blijkens het vonnis - het dossier aanknopingspunten bevat dat verdachte niet incidenteel, maar op structurele wijze bezig is geweest met cocaïnehandel. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat sprake is van een eenmalig incident.”

10.18 Uit het bovenstaande volgt dat de feitenrechtspraak ten aanzien van de uitleg van de maatstaf ‘de aard van het misdrijf’ verdeeld is. Dat geldt bijvoorbeeld ten aanzien van de vraag of in abstracto of in concreto aan de aard van het misdrijf moet worden getoetst. Ook bestaat verschil van inzicht over de betekenis van de in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden van misdrijven. In een enkel geval wordt geen ruimte gezien voor misdrijven die niet in de wetsgeschiedenis worden genoemd een uitzondering te aanvaarden, terwijl in andere beschikkingen ervan wordt uitgegaan dat de wetgever de beoordeling aan de rechter heeft overgelaten en in zoverre ook de mogelijkheid heeft opengelaten dat andere delicten in aanmerking komen. Ten aanzien van omissiedelicten zijn ook verschillende benaderingen zichtbaar. Ook die verschillende benaderingen laten zich verklaren door het verschil tussen een abstracte toetsing aan de ene kant en een concrete toetsing met inachtneming van de omstandigheden van het geval aan de andere kant. In verschillende beschikkingen worden in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden in zoverre gerelativeerd, dat deze geheel of gedeeltelijk door voortschrijdende opsporingstechnieken als achterhaald kunnen worden beschouwd.

10.19

Daarnaast speelt in de praktijk ook de tweede maatstaf (de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd) een rol. Uit beschikkingen van de rechtbanken lijkt te volgen dat de twee maatstaven regelmatig in hun onderlinge samenhang worden beoordeeld. Het kan daarbij gaan om zaken waarin sprake is van een niet-relevant delict, waarbij de bijzondere omstandigheden ertoe leiden dat toch een bevel op grond van art. 2 lid 1 Wet DNA-V wordt gegeven. De wisselwerking doet zich daarnaast ook voor in gevallen waarin sprake is van een in zijn algemeenheid wel relevant delict, maar waarbij de bijzondere omstandigheden ertoe leiden dat een bevel achterwege blijft.

11. Bevindingen ten aanzien van de uitleg van ‘de aard van het misdrijf’

11.1 Voordat ik nader inga op de betekenis van de maatstaf van ‘de aard van het misdrijf’, hecht ik eraan te benadrukken dat deze maatstaf in mijn ogen geen zelfstandige uitzonderingsgrond behelst, maar slechts onderdeel is van de overkoepelende uitzonderingsgrond van art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V. Die uitzonderingsgrond betreft de situatie waarin redelijkerwijze aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten “van” de veroordeelde. Dat is de kern. Het gaat daarbij in essentie om een uitzondering op de door de wetgever tot uitgangspunt genomen “aanname van recidivegevaar”. De uitzonderingsgrond voorkomt dat sprake is van een ongedifferentieerde, algemene verplichting die onder geen omstandigheid ruimte laat voor maatwerk en daarom ook in het licht van het Europees recht kwetsbaar is. De redactie van de bepaling ( niet van betekenis zal kunnen zijn) wijst er echter al op dat de uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft. Die beperkte reikwijdte volgt verder uit de keuze van de wetgever om twee maatstaven in de wet op te nemen die bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond zich voordoet in aanmerking zijn te nemen, te weten de aard van het misdrijf en de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd. Andere factoren dan de genoemde kunnen dus niet bijdragen aan het oordeel dat de uitzonderingsgrond van art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V van toepassing is.

11.2 De formulering van de laatstgenoemde maatstaf is verwarrend, omdat de formulering lijkt te duiden op de concrete omstandigheden waaronder het feit is gepleegd, terwijl uit de wetsgeschiedenis en de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat hierbij juist de persoon van de veroordeelde centraal staat. Kort samengevat is de maatstaf van de aard van het misdrijf in het bijzonder toegesneden op het misdrijf en de maatstaf van de ‘bijzondere omstandigheden’ op de persoon van de veroordeelde.

11.3 De Hoge Raad heeft benadrukt dat de twee in art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V genoemde maatstaven beperkt moeten worden uitgelegd. Die beperkte uitleg sluit aan bij het uitgangspunt van de wetgever dat bij iedere veroordeelde als bedoeld in art. 2 lid 1 Wet DNA-V celmateriaal wordt afgenomen. De wetgever heeft gekozen voor een systeem waarbij een DNA-bevel in beginsel verplicht is in geval van een veroordeling wegens een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv. Het gaat daarbij om een – abstracte – ondergrens ten aanzien van de ernst van het misdrijf.

11.4 Het voorgaande biedt nog geen antwoord op de vraag of de beoordeling van ‘de aard van het misdrijf’ in abstracto of in concreto dient te geschieden. Zoals uit het overzicht van de feitenrechtspraak volgt, bestaat hierover verdeeldheid. Ik meen dat er goede gronden zijn voor een abstracte toetsing, zij het dat deze niet los kan worden gezien van de meer concrete toetsing aan de ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’. Ik licht dat toe.

11.5 De ‘aard van het misdrijf’ wordt in de wetsgeschiedenis in verband gebracht met een misdrijf voor de opheldering waarvan DNA-onderzoek in zijn algemeenheid niet van betekenis zal kunnen zijn, omdat bij sommige misdrijven doorgaans geen celmateriaal wordt achtergelaten. In de Kamerstukken worden in dit verband verschillende misdrijven genoemd, waarbij steeds wordt volstaan met de vermelding van de strafbepaling. In dat verband worden in algemene zin meineed, valsheid in geschrift, schuldheling en verduistering genoemd.

11.6 Overigens is het volgens de wetgever denkbaar dat in een dergelijk geval toch DNA-onderzoek plaatsvindt, omdat de veroordeelde in het verleden ook andere soorten misdrijven heeft gepleegd waarbij DNA-onderzoek wel van betekenis kan zijn. Die afweging wordt evenwel niet gemaakt aan de hand van de maatstaf van de ‘aard van het misdrijf’, maar aan die van de ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’, hoezeer dat ook wringt met de door de wetgever gebruikte terminologie.

11.7 Zo bezien, kan de maatstaf van ‘de aard van het misdrijf’ niet los worden gezien van de maatstaf ‘de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’. De enkele constatering dat de veroordeling betrekking heeft op een misdrijf waarbij DNA-onderzoek in zijn algemeenheid van betekenis kan zijn, betekent nog niet dat daarmee de uitzonderingsgrond van art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V niet van toepassing is. Er kunnen immers bijzondere omstandigheden zijn die samenhangen met de persoon van de veroordeelde, in relatie tot eerdere feiten dan wel tot de omstandigheden waaronder de veroordeelde het misdrijf heeft begaan, die leiden tot toepasselijkheid van de uitzonderingsgrond. Omgekeerd is een situatie denkbaar waarin DNA-onderzoek gelet op de aard van het misdrijf in zijn algemeenheid niet relevant kan zijn, terwijl bijzondere omstandigheden die samenhangen met de persoon van de veroordeelde ertoe leiden dat de uitzonderingsgrond van art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V niet van toepassing is. Te denken valt aan de situatie waarin de betrokkene eerder is veroordeeld wegens andersoortige misdrijven.

11.8 De aard van het misdrijf kan als zodanig nooit zelfstandig leiden tot het oordeel dat het bezwaar gegrond is. Daarnaast moet worden beoordeeld of sprake is van bijzondere omstandigheden die samenhangen met de persoon van de veroordeelde. De bijzondere omstandigheden die samenhangen met de persoon van de veroordeelde kunnen wel zelfstandig leiden tot gegrondverklaring van het bezwaar. Dat er eventueel sprake is van een voor DNA-onderzoek relevant misdrijf, doet hieraan niet af. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. In de memorie van toelichting wordt bij de bespreking van een mogelijke uitzondering een voorbeeld genoemd van een vrouw die nog nooit met justitie in aanraking is geweest en die na jarenlange mishandeling door haar man er uiteindelijk toe komt hem ernstig letsel toe te brengen of te doden. In dat geval is evident sprake van een misdrijf waarbij DNA-onderzoek in zijn algemeenheid van betekenis kan zijn, maar kunnen de bijzondere omstandigheden grond vormen een bevel achterwege te laten. De uitzonderingsgrond van ‘de aard van het misdrijf’ lijkt daarmee niet hetzelfde gewicht te hebben als de uitzonderingsgrond van ‘de bijzondere omstandigheden’, temeer omdat er niet veel misdrijven lijken te zijn die zich naar hun aard in zijn algemeenheid niet lenen voor DNA-onderzoek.

11.9 Daaraan voeg ik nog toe dat door de verbeterde technieken van DNA-onderzoek sinds de inwerkingtreding van de Wet DNA-V niet zonder meer kan worden afgegaan op de soorten misdrijven die meer dan twintig jaar geleden in de wetsgeschiedenis zijn genoemd als misdrijven waarbij DNA-onderzoek in zijn algemeenheid niet van betekenis kan zijn. De voorbeelden in de wetsgeschiedenis zijn tegen de achtergrond van de toenmalige stand van de techniek genoemd. Die voorbeelden binden de officier van justitie en de rechter die oordeelt op een bezwaarschrift niet. Dat betekent ook dat de voorbeelden niet limitatief zijn. Zo kan van bepaalde omissiedelicten worden gezegd dat DNA-onderzoek voor de opheldering daarvan in zijn algemeenheid niet van betekenis zal kunnen zijn. Daarbij gaat het om een abstracte toetsing. In zoverre sluit de toetsing aan bij de abstracte toets die in de memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel tot wijziging van de Wet DNA-V tot uitgangspunt wordt genomen.

11.10

Ik kom tot de volgende slotsom. De maatstaf van ‘de aard van het misdrijf’ moet beperkt worden uitgelegd. De wetgever heeft een systeem beoogd van ruime afname van DNA-materiaal, waarbij in beginsel van iedere veroordeelde als bedoeld in art. 2 lid 1 Wet DNA-V celmateriaal wordt afgenomen. Bij de beoordeling of het bepalen en verwerken van het DNA-profiel, gelet op de aard van het misdrijf, niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde, is sprake van een toetsing in abstracto. De maatstaf van ‘de aard van het misdrijf’ moet ten slotte worden bezien in samenhang met de maatstaf van ‘de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’.

12. Middelen van cassatie

12.1 Ten aanzien van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 2 februari 2023 merk ik het volgende op. De rechtbank heeft zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting geoordeeld dat het bij de maatstaf ‘de aard van het misdrijf’ gaat om een abstracte toetsing, waarbij tevens voortschrijdende opsporingstechnieken in aanmerking kunnen worden genomen.

12.2 De beschouwingen in deze vordering leiden aldus niet tot de conclusie dat zich een grond voor cassatie voordoet. Uitsluitend om de hiervoor besproken rechtsvragen aan de Hoge Raad voor te leggen, stel ik in het belang der wet de volgende middelen van cassatie voor: I Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V, doordat de rechtbank heeft geoordeeld dat het bij de beoordeling van de ‘aard van het misdrijf’ als bedoeld in de genoemde bepaling gaat om een toets in abstracto, terwijl de bepaling een toetsing aan de concrete omstandigheden van het geval vergt.

II Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V, doordat de rechtbank bij de beoordeling of valsheid in geschrift een misdrijf betreft bij de opsporing waarvan DNA-onderzoek van betekenis kan zijn voortschrijdende opsporingstechnieken in aanmerking heeft genomen, terwijl op grond van de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet DNA-V moet worden aangenomen dat de wetgever valsheid in geschrift heeft aangemerkt als een voorbeeld van een misdrijf waarbij DNA-onderzoek geen rol van betekenis kan spelen.

12.3 Op grond van het voorgaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden beschikking van de rechtbank Amsterdam van 2 februari 2023 in het belang der wet zal vernietigen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

HR 13 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8231, en ECLI:NL:HR:2008:BC8234, en HR 7 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:626.

Zie nader over de toepassingsvoorwaarden: procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, DNA van veroordeelden. Over de uitvoering van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden door het Openbaar Ministerie , Den Haag: 2018, p. 113. Zie voor het rapport o.m. Bijlage bij Kamerstukken II 2018/19, 31 415, nr. 21.

Het voorstel van wet tot wijziging van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden en het Wetboek van Strafvordering in verband met de introductie van conservatoire afname van celmateriaal en enkele andere wijzigingen met betrekking tot DNA-onderzoek. (consultatie april 2023).

Kamerstukken II 2002/03, 28 685, nr. 3, p. 10.

Vordering tot cassatie in het belang der wet van A-G Spronken, ECLI:NL:PHR:2020:162, onder 5.2.

Kamerstukken II 2002/03, 28 685, nr. 3, p. 10-11. In het citaat zijn de voetnoten niet opgenomen.

Kamerstukken II 2002/03, 28 685, nr. 5, p. 14-15.

Kamerstukken I 2003/04, 28 685, C, p. 9.

PGHR (2018), p. 107.

PGHR (2018), p. 110.

PGHR (2018), p. 110.

Het voorstel van wet tot wijziging van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden en het Wetboek van Strafvordering in verband met de introductie van conservatoire afname van celmateriaal en enkele andere wijzigingen met betrekking tot DNA-onderzoek. (consultatie april 2023).

Memorie van toelichting bij het ter consultatie aangeboden wetsvoorstel ter wijziging van de Wet DNA-V, p. 3. In het citaat zijn de voetnoten niet opgenomen.

Bijlage 1 bij Kamerstukken II 2018/19, 31 415, nr. 24, p. 6. In het citaat zijn de voetnoten niet opgenomen.

HR 13 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8231 en ECLI:NL:HR:2008:BC8234.

HR 7 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:626.

EHRM 4 juni 2013, nrs. 7841/08 en 57900/12 ( Peruzzo en Martens t. Duitsland ), par. 44.

EHRM 7 december 2006, nr. 29514/05 ( Van der Velden t. Nederland ). Zie ten aanzien van de vergelijkbare Duitse regeling reeds EHRM 5 januari 2006, ECLI:NL:XX:2006:AW3542, NJ 2007/403, m.nt. Schalken ( Schmidt t. Duitsland ).

Het bepaalde in art. 1, aanhef en onder b, Wet DNA-V ziet alleen op verwerking, voor zover het NFI betreft. Zie Kamerstukken II 2017/18, 34 939, nr. p. 20-21.

Zie HvJ EU 26 januari 2023, ECLI:EU:C:2023:49.

Zie HvJ EU 26 januari 2023, ECLI:EU:C:2023:49.

Zie HvJ EU 26 januari 2023, ECLI:EU:C:2023:49.

Zie EHRM 20 januari 2009, nr. 20689/08 ( W t. Nederland ). Vgl. EHRM 4 december 2008, nrs. 30562/04 & 30566/04, ( S & Marper t. VK ) ten aanzien van het verzamelen van biometrische en genetische gegevens van personen die niet zijn veroordeeld. Voor de volledigheid zij opgemerkt dat een van de verzoekers is vrijgesproken en de strafzaak tegen een van de verzoekers is gestaakt. Vgl. P.A.M. Mevis, S.R. Bakker, J.S. Nan, B.A. Salverda & J.H.J. Verbaan, Onderzoek naar de juridische houdbaarheid van het afnemen en bewaren van celmateriaal voor DNA-onderzoek voor de veroordeling , Den Haag: Bju 2018.

Vgl. EHRM 7 december 2006, nr. 29514/05 ( Van der Velden t. Nederland ).

Zie EHRM 20 januari 2009, nr. 20689/08 ( W t. Nederland ).

Zie EHRM 4 juni 2013, 7841/08 & 57900/12 ( Peruzzo en Martens t. Duitsland ).

Vgl. EHRM 4 december 2008, nrs. 30562/04 & 30566/04, ( S en Marper t. VK ), par. 119.

Vgl. EHRM 4 juni 2013, nrs. 7841/08 & 57900/12 ( Peruzzo en Martens t. Duitsland ), par. 43.

Rechtbank Overijssel 8 maart 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:936.

Rechtbank Amsterdam 12 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1474 (computervredebreuk en witwassen).

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 4 april 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:2310.

Rechtbank Overijssel 13 november 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:4522.

Rechtbank Noord-Holland 20 oktober 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:8800 (computervredebreuk).

Rechtbank Noord-Holland 13 maart 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:2188.

Rechtbank Noord-Holland 1 juli 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:5493.

Zie in dit verband ten aanzien van veroordelingen wegens art. 336 Sr en art. 225 Sr ook rechtbank Amsterdam 29 juli 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:440.

Rechtbank Gelderland 12 februari 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2235.

Rechtbank Den Haag 16 juli 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:10317.

Rechtbank Noord-Holland 24 november 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:10708.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 januari 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:638.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 januari 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:637.

Rechtbank Amsterdam 16 april 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:2203.

Kamerstukken II 2002/03, 28 685, nr. 3, p. 12.

Kamerstukken II 2002/03, 28 685, nr.5, p. 14-15.

Kamerstukken II 2002/03, 28 685, nr. 3, p. 11