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Procedimiento Nº: PS/00475/2019
RESOLUCIÓN R/00252/2020 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO
VOLUNTARIO
En el procedimiento sancionador PS/00475/2019, instruido por la Agencia
Española de Protección de Datos a DE VERE SPAIN, S.L., vista la denuncia
presentada por A.A.A., y en base a los siguientes,
ANTECEDENTES
PRIMERO: Con fecha 17 de febrero de 2020, la Directora de la Agencia Española de
Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a DE VERE SPAIN,
S.L. (en adelante, el reclamado), mediante el Acuerdo que se transcribe:
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Procedimiento Nº: PS/00475/2019
ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos y
en base a los siguientes
ANTECEDENTES
PRIMERO: Con fecha 21 de febrero de 2018, A.A.A. (en adelante, el reclamante) ejerció el
derecho de cancelación frente a la entidad DE VERE SPAIN S.L., (en adelante, el
reclamado) sin que su solicitud haya recibido la contestación legalmente establecida.
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Ejercitó el derecho de cancelación mediante correo electrónico y aporta copia de la
certificación del correo electrónico remitido a través de la empresa eGarante.
SEGUNDO: Trasladadas sucesivamente la reclamación y los escritos de descargos que se
produjeron en la tramitación del presente expediente, y por lo que a efectos de la
resolución de la presente reclamación interesa, se realizaron, en síntesis, las siguientes
alegaciones:
El responsable legal de la entidad manifiesta en las alegaciones formuladas
durante la tramitación del presente procedimiento, no haber recibido “ningún email
en la siguiente dirección ***EMAIL.1 por parte de el reclamante solicitando la
cancelación de sus datos personales”.
No obstante, proceden a comprobar sus archivos y confirman que el reclamante no
es cliente de su empresa y por tanto no poseen ninguna información sobre su
persona en sus registros.
Asimismo, proceden a informar al interesado de lo expuesto anteriormente “por vía
postal”.
Examinadas las alegaciones presentadas por el responsable del fichero, se dan
traslado de las mismas al reclamante quien, en síntesis, manifiesta haber recibido
una carta certificada en el que le informan de que no poseen sus datos personales
en sus archivos.
El reclamante se reitera en que sí envió un correo electrónico mediante firma digital
y sello, a través de la empresa eGarante.
Otorgada audiencia nuevamente a la entidad responsable, se reitera en sus
alegaciones expuestas con anterioridad.
TERCERO: Son conocidos por las partes de forma completa todos los hechos,
alegaciones y demás documentación aportada por los interesados para su defensa, al
haberse dado traslado por la instrucción del expediente a cada uno de los interesados en
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este procedimiento y constado todo ello en el expediente que obra en esta Agencia
Española de Protección de Datos, se procede a la apertura de la tutela de derecho
TD/00580/2018.
CUARTO: El 12 de julio de 2018 la Directora de la Agencia Española de Protección de
Datos dicta resolución estimando la citada tutela de derecho y así se notifica a los
interesados el 02 de agosto de 2018, señalándose que no procede la emisión de un nuevo
certificado al haber quedado acreditado durante la tramitación del procedimiento de tutela
de derecho TD/00580/2018, que el derecho solicitado ya ha sido atendido.
HECHOS
PRIMERO: El reclamante, con fecha 9 de julio de 2019 interpuso nuevamente reclamación
ante la Agencia Española de Protección de Datos contra el reclamado.
Los motivos en que basa la presente reclamación son que el pasado 8 de julio de 2019 a
las 14:27 horas recibe una llamada comercial procedente del reclamado desde la línea
telefónica que aparece como contacto en la página web del reclamado (***URL.1):
***TELÉFONO.1 (Sucursal de ***LOCALIDAD.1).
Junto a la reclamación aporta carta fechada el 13 de abril de 18 donde el responsable
confirma que no tiene ningún dato personal del reclamante.
Aporta captura de pantalla de Lista Robinson y de la llamada recibida.
SEGUNDO: Se realiza traslado de la presente reclamación al reclamado el 29/08/2019,
para que adopte las medidas oportunas para solucionar la incidencia denunciada y remita
un informe a esta Agencia al respecto.
En este sentido el 10 de octubre de 2019, el reclamado responde al requerimiento de esta
Agencia manifestando que no tienen ninguna relación comercial con el reclamante y
aportan un certificado de 12 de noviembre de 2019 del Administrador de la Sociedad (Nigel
Dudley Smith), para acreditar que no tienen ningún dato del reclamante tal y como ya
manifestaron en la TD/00580/2018
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Considera que no hay ninguna evidencia de la llamada objeto de esta reclamación, ya que
el pantallazo de la llamada no es suficiente para acreditar que su empresa haya realizado
la misma y señala que el nombre que aparece en el justificante de inscripción en Lista
Robinson no coincide con el del reclamante.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad
de control, y según lo establecido en los artículos 47 y 48 de la LOPDGDD, la Directora de
la Agencia Española de Protección de Datos es competente para iniciar y para resolver
este procedimiento.
II
La Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo,
LGT) se ocupa en el Título III, Capítulo V, de los “Derechos de los usuarios finales” y les
otorga, entre otros, el derecho a oponerse a las llamadas no deseadas con fines
comerciales.
Así, el artículo 48 de la LGT, bajo la rúbrica “Derecho a la protección de datos
personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas”, dispone, en
su apartado 1, lo siguiente:
“1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con
las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones
electrónicas tendrán los siguientes derechos:
a) A no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de
fax, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento
previo e informado para ello.
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a) A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación co-
mercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la le-
tra anterior y a ser informado de este derecho.” (El subrayado es de la Agencia
Española de Protección de Datos)
En este sentido hay que señalar que el contenido y las condiciones para el ejercicio
del derecho de oposición se regula en el artículo 21 del RGPD que establece que:
“1. El interesado tendrá derecho a oponerse en cualquier momento, por motivos
relacionados con su situación particular, a que datos personales que le conciernan sean
objeto de un tratamiento basado en lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, letras e) o f),
incluida la elaboración de perfiles sobre la base de dichas disposiciones. El responsable
del tratamiento dejará de tratar los datos personales, salvo que acredite motivos legítimos
imperiosos para el tratamiento que prevalezcan sobre los intereses, los derechos y las li-
bertades del interesado, o para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones.
2. Cuando el tratamiento de datos personales tenga por objeto la mercadotecnia
directa, el interesado tendrá derecho a oponerse en todo momento al tratamiento de los
datos personales que le conciernan, incluida la elaboración de perfiles en la medida en
que esté relacionada con la citada mercadotecnia.
3. Cuando el interesado se oponga al tratamiento con fines de mercadotecnia di-
recta, los datos personales dejarán de ser tratados para dichos fines.
4. A más tardar en el momento de la primera comunicación con el interesado, el
derecho indicado en los apartados 1 y 2 será mencionado explícitamente al interesado y
será presentado claramente y al margen de cualquier otra información.
5. En el contexto de la utilización de servicios de la sociedad de la información, y
no obstante lo dispuesto en la Directiva 2002/58/CE, el interesado podrá ejercer su dere-
cho a oponerse por medios automatizados que apliquen especificaciones técnicas.
6. Cuando los datos personales se traten con fines de investigación científica o his-
tórica o fines estadísticos de conformidad con el artículo 89, apartado 1, el interesado ten-
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drá derecho, por motivos relacionados con su situación particular, a oponerse al tratamien-
to de datos personales que le conciernan, salvo que sea necesario para el cumplimiento
de una misión realizada por razones de interés público.”
III
De conformidad con las evidencias de las que se dispone en el presente momento
de acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, y sin perjuicio de lo que resulte de la
instrucción, se considera que el reclamado ha contravenido el artículo 48.1 b) de la LGT en
relación con el artículo 21 del RGPD, indicados en el Fundamento de Derecho III, ya que el
reclamante, el pasado 8 de julio de 2019 a las 14:27 horas recibió una llamada comercial
en su teléfono móvil personal procedente del reclamado desde la línea telefónica que
aparece como contacto en la página web del reclamado (***URL.1) ***TELÉFONO.1
(Sucursal de ***LOCALIDAD.1) pese a haber ejercitado el reclamante derecho de
cancelación frente al reclamado, y haber quedado constatado que el mismo fue atendido
durante la tramitación de la TD/00580/2018, la cual data de 12 de julio de 2018.
IV
El artículo 72.1.a) de la LOPDGDD señala que “en función de lo que establece el
artículo 83.5 del Reglamento (UE) 2016/679 se consideran muy graves y prescribirán a los
tres años las infracciones que supongan una vulneración sustancial de los artículos
mencionados en aquel y, en particular, las siguientes:
(…)
k) El impedimento o la obstaculización o la no atención reiterada del ejercicio de
los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento(UE) 2016/679.”
V
El artículo 58.2 del RGPD dispone lo siguiente: “Cada autoridad de control
dispondrá de todos los siguientes poderes correctivos indicados a continuación:
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b) sancionar a todo responsable o encargado del tratamiento con apercibimiento
cuando las operaciones de tratamiento hayan infringido lo dispuesto en el presente
Reglamento;
d) ordenar al responsable o encargado del tratamiento que las operaciones de
tratamiento se ajusten a las disposiciones del presente Reglamento, cuando proceda, de
una determinada manera y dentro de un plazo especificado;
i) imponer una multa administrativa con arreglo al artículo 83, además o en lugar de
las medidas mencionadas en el presente apartado, según las circunstancias de cada caso
particular;
VI
Esta infracción puede ser sancionada con multa de 20 000 000 € como máximo o,
tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4% como máximo del volumen
de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por la de mayor
cuantía, de acuerdo con el artículo 83.5 del RGPD.
Asimismo, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con
los siguientes criterios que establece el artículo 83.2 del RGPD:
Como agravantes los siguientes:
Estamos ante acción negligente no intencional, pero significativa
(artículo 83.2 b)
Se encuentran afectados identificadores personales básicos (nombre,
apellidos, domicilio, teléfono), según el artículo 83.2 g)
Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado,
Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos,
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SE ACUERDA:
PRIMERO: INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a DE VERE SPAIN, S.L., con
NIF B92881598, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 58 y 64 de la Ley 39/2015,
de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (en lo sucesivo LPACAP), por la presunta infracción del artículo 48.1.b) de la
LGT, en relación con el artículo 21 del RGPD, tipificada como muy grave en el artículo
83.5 b) del RGPD.
SEGUNDO: NOMBRAR instructor a B.B.B. y, como secretario, a C.C.C.., indicando que
cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los
artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público (LRJSP).
CUARTO: INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la reclamación
interpuesta por el reclamante y su documentación, los documentos obtenidos y generados
por la Subdirección General de Inspección de Datos durante la fase de investigaciones, así
como el informe de actuaciones previas de Inspección.
QUINTO: QUE a los efectos previstos en el art. 64.2 b) de la ley 39/2015, de 1 de octubre,
del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la sanción que
pudiera corresponder sería de 5000 € (cinco mil euros) sin perjuicio de lo que resulte de la
instrucción.
SEXTO: NOTIFICAR el presente acuerdo a DE VERE SPAIN, S.L., con NIF B92881598,
otorgándole un plazo de audiencia de diez días hábiles para que formule las alegaciones y
presente las pruebas que considere convenientes. En su escrito de alegaciones deberá
facilitar su NIF y el número de procedimiento que figura en el encabezamiento de este
documento.
Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el
mismo podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el artículo
64.2.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP).
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De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LPACAP, en el caso de la
multa, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación
de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un
20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento. Con la aplicación
de esta reducción, la sanción quedaría establecida en cuatro mil euros (4000€),
resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción.
Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente
procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que supondrá la
reducción de un 20% de su importe. Con la aplicación de esta reducción, la sanción
quedaría establecida en cuatro mil euros (4000€), y su pago implicará la terminación del
procedimiento.
La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que
corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este
reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido
para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la
cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la
resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción
quedaría establecido en tres mil doscientos euros (3000 €).
En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas
estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía
administrativa contra la sanción.
En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las
cantidades señaladas anteriormente cuatro mil euros (4000€), o tres mil euros (3000 €),
deberá hacerlo efectivo mediante su ingreso en la cuenta nº ES00 0000 0000 0000 0000
0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco
CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento
que figura en el encabezamiento de este documento y la causa de reducción del importe a
la que se acoge.
Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de
Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad
ingresada.
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El procedimiento tendrá una duración máxima de nueve meses a contar desde la
fecha del acuerdo de inicio o, en su caso, del proyecto de acuerdo de inicio. Transcurrido
ese plazo se producirá su caducidad y, en consecuencia, el archivo de actuaciones; de
conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la LOPDGDD.
Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la
LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno.
Mar España Martí
Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
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SEGUNDO: En fecha 22 de febrero de 2020, el reclamado ha procedido al pago de la
sanción en la cuantía de 4000 euros haciendo uso de una de las dos reducciones
previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente. Por tanto, no ha quedado
acreditado el reconocimiento de responsabilidad.
TERCERO: El pago realizado conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía
administrativa contra la sanción, en relación con los hechos a los que se refiere el
Acuerdo de Inicio.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de
control, y según lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en
lo sucesivo LOPDGDD), la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
es competente para sancionar las infracciones que se cometan contra dicho
Reglamento; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General
de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c), d) e i) y
38.4 d), g) y h) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la
información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo
43.1 de dicha Ley.
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II
El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica
“Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente:
“1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su
responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción
que proceda.
2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa
imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado
la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en
cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento,
salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la
indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.
3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario,
el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al
menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables
entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de
iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o
renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.
El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado
reglamentariamente.”
De acuerdo con lo señalado,
la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00475/2019, de
conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a DE VERE SPAIN, S.L..
De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la
presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados.
Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por
el art. 114.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso
contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de
la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el
día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la
referida Ley.
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Mar España Martí
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