ECLI:NL:RBZWB:2022:755 text/xml public 2022-02-25T10:34:31 2022-02-15 Raad voor de Rechtspraak nl Rechtbank Zeeland-West-Brabant 2022-02-16 C/02/385966 / HA ZA 21-308 Uitspraak Tussenuitspraak NL Middelburg Civiel recht
Rechtspraak.nl
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2022:755 text/html public 2022-02-25T10:31:40 2022-02-25 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:RBZWB:2022:755 Rechtbank Zeeland-West-Brabant , 16-02-2022 / C/02/385966 / HA ZA 21-308
Incident tot onbevoegdheid/aanhouding wegens litispendentie en prejudiciële vragen aan HvJ en incident 843a Rv. Verzocht om aanhouding tot vonnis in bodemzaam dan wel openstellen tussentijds hoger beroep.
vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster II Handelszaken
Middelburg
zaaknummer / rolnummer: C/02/385966 / HA ZA 21-308
Vonnis in incident van 16 februari 2022
in de zaak van
[eiser] ,
wonende te [woonplaats],
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het eerste incident, eiseres in het tweede incident,
advocaat mr. M.A. Hupkes te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar buitenlands recht
FXBFI FINANCIAL INVEST LTD ,
gevestigd te Limassol, Cyprus,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het eerste incident, verweerster in het tweede incident,
advocaat mr. M.A.L.M. Willems te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en FXBFI genoemd worden.
1 De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 9 maart 2021, met producties,
de incidentele conclusie tot onbevoegdheid en verzoek om aanhouding wegens litispendentie
de conclusie van antwoord in het incident tot onbevoegdheid, verzoek prejudiciële vragen en aanhoudingsverzoek wegens litispendentie tevens houdende incidentele vordering ex art. 843a Rv en art. 15 AVG
de conclusie van antwoord in het incident ex art. 843a Rv en art. 15 AVG.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2 De feiten in de incidenten
2.1. FXBFI is een vennootschap naar Cypriotisch recht, gevestigd in Limassol, Cyprus. FXBFI biedt online financiële producten aan waaronder Contracts for Differences (CfD’s). FXBFI heeft een vergunning, afgegeven door de Cypriotische toezichthouder CySEC.
2.2.
[eiser] woont in [woonplaats]. [eiser] is in contact gekomen met FXBFI doordat zij op 11 oktober 2020 op een internetadvertentie van FXBFI heeft geklikt. Nadat [eiser] op de daaropvolgende website haar gegevens heeft achtergelaten werd zij op 14 oktober 2020 door FXBFI gebeld. [eiser] maakte een account aan bij FXBFI waarbij partijen een raamovereenkomst hebben gesloten. Bij de raamovereenkomst zijn partijen de ‘Terms and Conditions’ overeengekomen waarin, voor zover hier relevant, het volgende is opgenomen:
“ 47. RECORDING OF TELEPHONE CALLS AND RECORD KEEPING
The client acknowledges that the company records all conversations between the client and the company in order to ensure that the terms of the transactions and services provided by the company are promptly and accurately recorded.
(…)
All such records are the company’s property and can be used in the case of a dispute. Those records will be maintained for a minimum of 5 years from the date of each relevant transaction or for a period of up to seven years, if requested by CySEC.
48 GOVERNING LAW AND JURISDICTION
This agreement, and all relations between the client and the company are governed by and shall be construed in accordance with the laws of the Republic of Cyprus. It is hereby clearly stated and agreed that the Cyprus Courts shall have exclusive jurisdiction to settle any dispute arising out of or in connection with this agreement. ”
2.3. In de periode van 14 oktober 2020 tot en met 29 oktober 2020 heeft [eiser] voor in totaal € 74.600,00 belegd bij FXBFI. Op 6 november 2020 heeft FXBFI een bedrag van € 3.810,97 gerestitueerd.
3 het geschil in de hoofdzaak
3.1.
[eiser] vordert in de hoofdzaak:
voor recht te verklaren dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, althans om deze in rechte ex artikel 6:193j lid 3 BW te vernietigen, althans voor recht te verklaren dat FXBFI onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten, zodat FXBFI is gehouden de geleden schade te vergoeden;
veroordeling van FXBFI tot betaling van € 70.789,03 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2020;
veroordeling van FXBFI in de proceskosten waaronder de beslagkosten voor zo ver die worden gemaakt en de nakosten;
afgifte van een gewaarmerkte Europese Executoriale Titel in de Griekse taal.
3.2.
[eiser] legt – kort gezegd – aan haar vordering ten grondslag dat FXBFI zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Hierdoor is de overeenkomst tussen partijen vernietigbaar. Van oneerlijke handelspraktijken is onder meer sprake omdat FXBFI door misleiding [eiser] heeft bewogen trades te plaatsen en haar inleg te verhogen en omdat FXBFI haar niet adviseerde trades te sluiten toen deze verlieslijdend waren. Daarnaast leveren de oneerlijke handelspraktijken een onrechtmatige daad op.
De overeenkomst in strijd is met de wet omdat FXBFI [eiser] een professioneel account heeft aangeboden, terwijl zij geen professioneel belegger is, waarin een (veel) hogere leverage wordt toegepast dan de toegestane leverage van 1:30. Dit is in strijd met het Besluit van 18 april 2019, houdende beperkingen aan het op de markt brengen, verspreiden of het verkopen van contracts for differences aan niet-professionele cliënten in verband met Verordening (EU) nr. 600/2014 (hierna: het AFM-besluit) en derhalve onrechtmatig.
4 het geschil in de incidenten
het incident van FXBFI
4.1. FXBFI vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – samengevat –
dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van dit geschil kennis te nemen althans de zaak aanhoudt tot de bevoegdheid van de Cypriotische rechtbank vaststaat en zich alsdan onbevoegd verklaart;
dat de rechtbank aan het Hof van Justitie van de Europese Unie de volgende prejudiciële vraag zal voorleggen: “ Als een onrechtmatige daad gepleegd is voorafgaand aan het afsluiten van een overeenkomst tussen een consument en een beroepsmatig handelende wederpartij, is de onrechtmatige daad dan onlosmakelijk verbonden met de overeenkomst en valt de vordering van de consument op grond van wettelijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad dan toch onder hoofdstuk II, afdeling 4, van verordening nr. 1215/2012? ” en de procedure zal aanhouden in afwachting van het antwoord;
dat de rechtbank bepaalt dat, indien de rechtbank zich bevoegd verklaart, tussentijds hoger beroep tegen onderhavige beslissing is toegestaan;
veroordeling van [eiser] in de proceskosten en de nakosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
4.2.
FXBFI legt – samengevat – het volgende aan haar vordering ten grondslag. Zij stelt dat [eiser] haar vordering grondt op een onrechtmatige daad en op de overeenkomst van partijen. Op grond van onrechtmatige daad is, zo stelt FXBFI, de Nederlandse rechter niet bevoegd van het geschil kennis te nemen omdat [eiser] zuiver financiële schade lijdt. Zuiver financiële schade is geen aanknopingspunt voor de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan zodat artikel 7 lid 2 van Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I bis) geen grondslag biedt voor bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
De onrechtmatige daad die FXBFI wordt verweten is niet onlosmakelijk verbonden met de overeenkomst tussen partijen. Voor zover de rechtbank oordeelt dat hiervan wel sprake is verzoekt FXBFI voornoemde prejudiciële vraag te stellen.
FXBFI voert aan dat ook op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst de Nederlandse rechter niet bevoegd is. Betreffende dezelfde onderwerpen van geschil is namelijk ook een procedure aanhangig bij de Cypriotische rechter. Partijen zijn in artikel 48 van de Terms and Conditions een forumkeuzebeding voor de Cypriotische rechter overeengekomen. Op grond van artikel 31 lid 2 Brussel I bis dient de Nederlandse rechter de uitspraak aan te houden totdat de Cypriotische rechtbank zich onbevoegd heeft verklaard.
FXBFI stelt dat [eiser] geen consument is zodat de bevoegdheidsregels van hoofdstuk II afdeling 4 Brussel I bis niet van toepassing zijn.
4.3.
[eiser] voert verweer. Zij betwist dat er een procedure bij de Cypriotische rechter aanhangig is zodat van litispendentie geen sprake is. [eiser] stelt dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter volgt uit Hoofstuk II afdeling 4 Brussel I bis. [eiser] voert hiertoe aan dat zij primair vernietiging van de overeenkomst vordert op grond van oneerlijke handelspraktijken. Dit is een vordering gebaseerd op de overeenkomst tussen partijen. Dat de oneerlijke handelspraktijken tevens een onrechtmatige daad opleveren maakt dat niet anders. Het forumkeuzebeding tussen partijen is niet geldig omdat [eiser] consument is. De uitzondering in artikel 31 lid 2 Brussel I bis is om die reden niet van toepassing. [eiser] betwist dat het stellen van de prejudiciële vraag nodig is en verzet zich tegen het openstellen van tussentijds appel.
4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
het incident van [eiser]
4.5.
[eiser] vordert, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van FXBFI om binnen twee weken na betekening van dit vonnis een digitale kopie te verstrekken van alle geluidsopnames die zij heeft gemaakt van telefoongesprekken tussen FXBFI alsmede door haar ingeschakelde derden en [eiser], op straffe van een dwangsom en met veroordeling van FXBFI in de kosten van het incident.
4.6.
[eiser] grondt haar vordering op artikel 843a Rv en artikel 15 AVG. [eiser] verwijt FXBFI oneerlijke handelspraktijken dan wel boilerroomactiviteiten omdat FXBFI haar telefonisch ertoe heeft bewogen bepaalde posities in te nemen, verlieslijdende posities niet te sluiten en om haar inleg te verhogen. [eiser] voert aan dat zij de opnames van de telefoongesprekken nodig heeft om dit in de hoofdzaak aan te kunnen tonen. Zij heeft dus een rechtmatig belang bij haar vordering. Uit de Terms and Conditions blijkt dat FXBFI over deze opnames beschikt.
4.7.
FXBFI voert verweer. FXBFI betwist dat [eiser] een rechtmatig belang heeft bij afgifte van de gevraagde gegevens. Zolang in de bodemprocedure geen bewijslevering nodig wordt geacht heeft [eiser] de gegevens niet nodig. FXBFI voert aan dat [eiser] zich beroept op regelgeving betreffende oneerlijke handelspraktijken maar dat zij daarop geen beroep kan doen omdat zij geen consument is. Ook zijn de door [eiser] gevraagde bescheiden onvoldoende bepaald. Het is onduidelijk op welke telefoongesprekken en derden [eiser] doelt en over welke periode [eiser] telefoongesprekken wil ontvangen. FXBFI betwist dat er sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen. Zij voert hiertoe aan dat 843a Rv geen grondslag biedt om bescheiden bij een derde op te vragen. FXBFI betwist dat zij beschikt over telefoongesprekken tussen [eiser] en derden zodat ook om die reden de vordering moet worden afgewezen.
Ook op grond van artikel 15 AVG is de vordering van [eiser] niet toewijsbaar.
De vordering van [eiser] in dit stadium van de procedure is in strijd met de goede procesorde nu eerst moet worden vastgesteld welke rechter bevoegd is en, indien de Cypriotische rechter bevoegd is, de Cypriotische rechter over de vordering van [eiser] zal moeten beslissen.
FXBFI voert verweer tegen de hoogte van de dwangsom. FXBFI maakt bezwaar tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring en verzoekt de rechtbank om gelijktijdig met het eindvonnis in de hoofdzaak op onderhavige incidentele vordering te beslissen. FXBFI verzoekt de rechtbank tevens om hoger beroep open te stellen tegen een beslissing in dit incident en [eiser] te veroordelen in de kosten van dit incident.
5 de beoordeling van de incidenten
het incident van FXBFI
5.1. De hoofdregel is dat (rechts)personen gedagvaard worden voor het gerecht van de lidstaat waar zij woonplaats hebben (artikel 4 Brussel I bis). In dit geval zou dat betekenen dat de Cypriotische rechter bevoegd is aangezien FXBFI is gevestigd in Cyprus. Van artikel 4 Brussel I bis kan echter op grond van de bepalingen in Hoofstuk II afdeling 2 tot en met 7 Brussel I bis worden afgeweken (artikel 5 Brussel I bis). De rechtbank zal dan ook beoordelen of zij op grond van een bepaling in die afdelingen bevoegd is.
bevoegdheid op grond van onrechtmatige daad
5.2. De rechtbank gaat voorbij aan het standpunt van FXBFI dat de vordering van [eiser] een vordering uit onrechtmatige daad betreft zodat aan de hand daarvan de bevoegdheid moet worden vastgesteld. Hiertoe overweegt de rechtbank dat het begrip ‘verbintenis uit onrechtmatige daad’ moet worden beschouwd als een autonoom begrip, waaronder elke rechtsvordering valt die beoogt de aansprakelijkheid van een verweerder in het geding te brengen en die geen verband houdt met een ‘verbintenis uit overeenkomst’ (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap 27 september 1988, ECLI:EU:C:1988:459, NJ 1990, 425). Het gestelde onrechtmatig handelen van FXBFI houdt echter wel verband met de door [eiser] gestelde overeenkomst. De rechtbank begrijpt het door [eiser] aan FXBFI gemaakte verwijt aldus dat zij stelt dat FXBFI bij het aangaan en bij de uitvoering van de door partijen gesloten raamovereenkomst toerekenbaar is tekortgeschoten omdat FXBFI zich heeft bediend van oneerlijke handelspraktijken en heeft gehandeld in strijd met de geldende regelgeving. Dit levert, aldus [eiser], tevens een onrechtmatige daad op. De grondslag van de vordering is derhalve gelegen in de door [eiser] gestelde overeenkomst.
prejudiciële vraag
5.3. Gelet op het hiervoor overwogene ziet de Rechtbank geen aanleiding de in 4.1. genoemde prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie voor te leggen. In het bovenstaande (r.o. 5.2.) is reeds gemotiveerd geoordeeld dat de vorderingen van [eiser] in de hoofdzaak zijn gebaseerd op een contractuele grondslag dan wel hier onlosmakelijk mee zijn verbonden. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
bevoegdheid op grond van de overeenkomst
5.4.
[eiser] stelt dat de Nederlandse rechter op grond van Hoofdstuk II afdeling 4 Brussel I bis bevoegd is van onderhavig geschil kennis te nemen. Ingevolge artikel 17 lid 1 Brussel I bis is deze afdeling van toepassing indien er voldaan is aan drie voorwaarden, namelijk ten eerste dat een van de contractanten een consument is die handelt in een kader dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, ten tweede dat er daadwerkelijk een overeenkomst is gesloten tussen deze consument en een bedrijfs- of beroepsmatig handelende persoon, en ten derde dat deze overeenkomst onder een van de in artikel 17 lid 1, onder a) tot en met c), bedoelde categorieën valt. Bovenstaande voorwaarden zijn cumulatief, zodat aan al deze drie voorwaarden moet zijn voldaan om de bevoegdheid te kunnen vaststellen volgens de regels die gelden voor overeenkomsten die zijn gesloten door consumenten (Hof van Justitie van de Europese Unie 2 april 2020, ECLI:EU:C:2020:264 r.o. 45).
5.5. De rechtbank overweegt dat alleen overeenkomsten die een individu los en onafhankelijk van enige bedrijfs- of beroepsmatige activiteit of doelstelling sluit met als enige doel te voldoen aan de eigen particuliere consumptiebehoeften vallen onder de in Hoofdstuk II afdeling 4 Brussel I bis neergelegde bijzondere regeling ter bescherming van de consument als zwakke partij (Hof van Justitie van de Europese Unie 2 april 2020, ECLI:EU:C:2020:264 r.o. 47-57). [eiser] voert aan dat zij in loondienst is en dat het door haar belegde geld haar spaargeld is. Dit volgt ook uit de door [eiser] ingevulde questionaire waarnaar FXBFI verwijst. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [eiser] niet in uitoefening van enige bedrijfs- of beroepsmatige activiteit heeft gehandeld maar ter voldoening van haar particuliere consumptiebehoefte. De rechtbank gaat hierbij voorbij aan de stelling van FXBFI dat [eiser] bij FXBFI heeft aangegeven dat zij bedrijfs- of beroepsmatig handelde nu FXBFI deze stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Het had op de weg van FXBFI gelegen om ter onderbouwing van haar stelling aan te geven wanneer en op welke wijze [eiser] dit zou hebben gemeld en in het kader van welke bedrijfs- of beroepsmatige activiteit [eiser] handelde.
5.6. Dat FXBFI een bedrijfs- of beroepsmatig handelend rechtspersoon is en dat partijen een raamovereenkomst hebben gesloten is tussen partijen niet in geschil zodat in beginsel ook aan de tweede voorwaarde van artikel 17 lid 1 Brussel I bis is voldaan. FXBFI voert aan dat [eiser] haar vordering grondt op onrechtmatige handelen voorafgaand aan de overeenkomst. De rechtbank gaat hieraan voorbij nu zij in 5.2. reeds heeft geoordeeld dat de vorderingen van [eiser] voortvloeien uit de overeenkomst tussen partijen.
5.7. Dat FXBFI haar commerciële activiteiten, waar de overeenkomst tussen partijen onderdeel van is, ontplooit in Nederland althans haar activiteiten richt op Nederland en dat Nederland de lidstaat is waar [eiser] woonplaats heeft, is niet in geschil zodat sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 17 lid 1 sub c). Hiermee is ook aan de derde voorwaarde van artikel 17 lid 1 Brussel I bis is voldaan. Hoofdstuk II afdeling 4 van Brussel I bis is derhalve van toepassing. Op grond van artikel 18 lid 1 Brussel I bis kan de rechtsvordering van een consument worden gebracht voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft. Nu [eiser] in Nederland woont, is de Nederlandse rechter in beginsel bevoegd.
forumkeuzebeding
5.8. FXBFI verweert zich hiertegen en stelt dat partijen in artikel 48 van de Terms and Conditions een forumkeuzebeding voor de Cypriotische rechter zijn overeengekomen. FXBFI heeft een procedure betreffende hetzelfde geschil bij de Cypriotische rechtbank aanhangig gemaakt. Op grond van artikel 31 lid 2 Brussel I bis dient de Nederlandse rechter de uitspraak in dat geval aan te houden totdat de Cypriotische rechtbank zich onbevoegd heeft verklaard.
5.9. De rechtbank overweegt dat uit artikel 19 lid 1 Brussel I bis volgt dat een forumkeuzebeding zoals partijen in artikel 48 van de Terms and Conditions zijn overeengekomen in geval van een consumentenovereenkomst slechts geldig is indien partijen dit na het ontstaan van het geschil zijn overeenkomen. Partijen zijn de raamovereenkomst met bijbehorende Terms and Conditions op 14 oktober 2020 overeengekomen. Nadat vervolgens aan de overeenkomst uitvoering was gegeven heeft [eiser], op 20 december 2020, FXBFI aansprakelijk gesteld. Dat het geschil tussen partijen eerder is ontstaan is niet gesteld of gebleken. Aan de voorwaarde van artikel 19 Brussel I bis is derhalve niet voldaan. Het forumkeuzebeding is niet rechtsgeldig.
5.10. Nu sprake is van een consumentenovereenkomst en er geen rechtsgeldige forumkeuze is, is de rechtbank niet gehouden de zaak aan te houden op grond van artikel 31 lid 2 Brussel I bis. Gelet op het bepaalde in artikel 29 van Brussel I bis is deze rechtbank, als gerecht waar de zaak als eerste aanhangig is gemaakt, bevoegd om als eerste uitspraak te doen over de bevoegdheid. De rechtbank laat hierbij in het midden of er überhaupt een zaak aanhangig is bij de Cypriotische rechter, hetgeen [eiser] heeft betwist. De incidentele vordering tot onbevoegdverklaring dan wel aanhouding totdat de Cypriotische rechter over zijn bevoegdheid heeft beslist zal worden afgewezen.
tussentijds hoger beroep
5.11. FXBFI heeft verzocht het instellen van tussentijds hoger beroep toe te staan. Zij voert hiertoe aan dat de hoofdzaak complex is en het openstellen van hoger beroep voorkomt dat partijen kosten moeten maken voor de inhoudelijke behandeling van de hoofdzaak voordat definitief op de bevoegdheid is beslist. Daarnaast stelt FXBFI dat er een procedure aanhangig is voor de Cypriotische rechter zodat, indiende Cypriotische rechter zich bevoegd acht, de uitspraak van de Nederlandse rechter geen gevolg zal hebben.
5.12. Ingevolge art. 337 lid 2 Rv kan van een tussenvonnis slechts tegelijk met dat van het eindvonnis hoger beroep kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door FXBFI aangevoerde omstandigheden geen omstandigheden die maken dat in het onderhavige geval van het zojuist geformuleerde uitgangspunt moet worden afgeweken. De rechtbank is voorts van oordeel dat ook een voortvarende procesvoering meebrengt dat het verzoek om tussentijds appel toe te staan moet worden afgewezen.
proceskosten
5.13. FXBFI zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de kant van [eiser] worden begroot op € 563,00 (1 punt x tarief II) aan salaris advocaat.
het incident van [eiser]
5.14. De rechtbank is allereerst van oordeel dat van strijd met de goede procesorde, zoals door FXBFI is aangevoerd, geen sprake is. De rechtbank overweegt hiertoe dat zij hiervoor reeds heeft geoordeeld dat aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. De rechtbank is derhalve bevoegd om van de door [eiser] ingestelde incidentele vordering ex artikel 843a Rv dan wel artikel 15 AVG kennis te nemen en daarop te beslissen.
5.15.
Bij de beoordeling van het door [eiser] ingestelde incident stelt de rechtbank voorop dat op basis van artikel 843a Rv een vordering tot inzage in of afschrift van bescheiden, die de wederpartij tot zijn beschikking heeft, kan worden toegewezen als aan drie voorwaarden is voldaan:
1) degene die de vordering instelt moet daarbij een rechtmatig belang hebben;
2) het moet gaan om bepaalde bescheiden;
3) die bescheiden moeten zien op een rechtsbetrekking waarin eiser partij is.
Als aan deze voorwaarden is voldaan, moet de vordering volgens het vierde lid van deze bepaling toch worden afgewezen als daarvoor gewichtige redenen bestaan of als een behoorlijke rechtsgang ook gewaarborgd is zonder verschaffing van de gevraagde gegevens.
rechtmatige belang
5.16. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] een rechtmatig belang heeft bij afgifte van de geluidsopnames van de telefoongesprekken en overweegt daartoe als volgt. De bewijslast ten aanzien van de oneerlijkheid van een handelspraktijk rust in beginsel op de consument. Alleen voor zover het gaat om de materiële juistheid en volledigheid van de verstrekte informatie, is sprake van een omgekeerde bewijslast (artikel 6:193j BW). De omstandigheid dat de geluidsopnames ook in het kader van een bewijsopdracht in de hoofdzaak verstrekt zouden kunnen worden, betekent niet dat [eiser] niet voordien al een rechtmatig belang heeft bij afschrift daarvan of inzage daarin. [eiser] kan de geluidsopnames, althans een transcriptie daarvan, als productie in het geding te brengen, zodat een bewijsopdracht niet meer nodig is. Ook kunnen de geluidsopnames voor [eiser] van belang zijn om haar rechtspositie te heroverwegen, voor het geval deze opnames haar standpunt niet ondersteunen. Ten aanzien van de stelling van FXBFI dat [eiser] geen consument is zodat haar geen beroep op de bepalingen omtrent oneerlijke handelspraktijken toekomt, overweegt de rechtbank dat ingevolge artikel 6:193a lid 1 onder a BW onder een consument wordt verstaan een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Gelet op het in 5.5. overwogene, gaat de rechtbank voorbij aan deze stelling van FXBFI.
bepaalde bescheiden
5.17. De door [eiser] gevraagde bescheiden zijn naar het oordeel van de rechtbank voldoende bepaald. Voldoende duidelijk is namelijk van welke bescheiden [eiser] de afgifte verlangt. Het gaat om de opnames die FXBFI volgens haar algemene voorwaarden heeft gemaakt van de met [eiser] gevoerde telefoongesprekken. De vordering beperkt zich dus tot een bepaald soort gegevens van één bepaalde klant. Het ontbreken van een tijdsbeperking is te verklaren doordat de vordering ziet op álle opgenomen gesprekken. De gesprekken hebben (blijkens de in de dagvaarding gestelde feiten waarnaar [eiser] verwijst) plaatsgevonden binnen een korte periode zodat dit niet af doet aan de bepaaldheid van de vordering. De rechtbank gaat dus voorbij aan het verweer van FXBFI dat de door [eiser] gevraagde bescheiden onvoldoende bepaald zijn.
rechtsbetrekking tussen partijen
5.18. Naar het oordeel van de rechtbank zien de gevraagde bescheiden op een rechtsbetrekking tussen partijen en is derhalve ook voldaan aan de derde voorwaarde die artikel 843a Rv stelt. De met [eiser] gevoerde telefoongesprekken en de opnames daarvan staan immers in direct verband met de tussen FXBFI en [eiser] gesloten raamovereenkomst. Voor zover FXBFI met haar verweer bedoelt dat [eiser] inzage vordert van bescheiden waarbij niet zij maar een derde partij is, gaat de rechtbank daar dus aan voorbij.
5.19. Ook het verweer van FXBFI dat zij geen derden heeft ingeschakeld, zodat daarvan geen opnames bestaan, zodat de vordering moet worden afgewezen slaagt niet. De rechtbank overweegt hiertoe dat FXBFI in algemene zin niet heeft betwist dat zij beschikt over de in de algemene voorwaarden bedoelde opnames van de telefoongesprekken met [eiser], zodat ervan moet worden uitgegaan dat zij deze opnames onder zich heeft. Uit het door [eiser] aangevoerde blijkt duidelijk dat afgifte wordt verlangd van deze en niet van andere opnames. Het door FXBFI geuite bezwaar dat zij geen derden heeft ingeschakeld, zal worden ondervangen door in het dictum aan de toegewezen vordering de woorden ‘indien daarvan gebruik is gemaakt’ toe te voegen.
5.20. Gelet op het voorgaande en nu niet is gesteld of gebleken dat er gewichtige redenen zijn om anders te oordelen dan wel dat de rechtsgang ook is gewaarborgd zonder verschaffing van de gevraagde gegevens, is de vordering tot het verstrekken van de gespreksopnames toewijsbaar. Artikel 15 AVG als grondslag kan onbesproken blijven.
dwangsom
5.21. FXBFI voert verweer tegen de hoogte van de door [eiser] gevorderde dwangsom. FXBFI voert aan dat in de uitspraken die [eiser] aan de gevorderde dwangsom ten grondslag legt de dwangsom niet hoger is dan € 5.000,00 per dag met een maximum van € 125.000,00 zodat de dwangsom niet hoger dan dat kan zijn.
5.22. Dit verweer slaagt. De rechtbank overweegt hiertoe dat de dwangsom tot doel heeft de veroordeelde aan te sporen tot nakoming van de veroordeling. Dit doel is naar het oordeel van de rechtbank voldoende gewaarborgd bij de gematigde dwangsom zoals in het dictum bepaald.
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad, uitstel beslissing en tussentijds hoger beroep
5.23. FXBFI maakt bezwaar tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de afgifte van de gespreksopnames. Volgens FXBFI heeft toewijzing van deze vordering onomkeerbare gevolgen en is het voldoen aan de vordering een zeer tijdrovende en daarmee kostbare aangelegenheid. In aansluiting hierop verzoekt FXBFI de rechtbank om de beslissing op deze vordering niet eerder dan tegelijk met het eindvonnis in de bodemprocedure te nemen. Mocht de rechtbank de vordering toch bij tussenvonnis toewijzen, dan verzoekt FXBFI de rechtbank op grond van het voorgaande om tussentijds hoger beroep open te stellen tegen dat vonnis.
5.24. De rechtbank volgt FXBFI niet in haar bezwaar en verzoeken. Naar het oordeel van de rechtbank vormt het kopiëren en verstrekken van enkel bepaalde digitale gegevens van één klant, geen tijdrovende, kostbare of anderszins belastende handeling. Er kan dus niet worden gezegd dat het direct en zonder onmiddellijke beroepsmogelijkheid moeten voldoen aan de toegewezen vordering tot afgifte van de telefoonopnames ingrijpende gevolgen voor FXBFI met zich brengt. Bovendien is artikel 843a Rv juist ook bedoeld om tijdens een lopende procedure de beschikking te kunnen krijgen over materiaal waarmee de eis in die procedure nader kan worden onderbouwd.
5.25. Op grond van het voorgaande wordt de (positieve) beslissing op de exhibitievordering uitvoerbaar bij voorraad verklaard en worden de verzoeken om aanhouding van deze beslissing tot het eindvonnis in de hoofdzaak en om tussentijds appel toe te staan afgewezen.
proceskosten
5.26. FXBFI zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de kant van [eiser] worden begroot op € 563,00 (1 punt x tarief II) aan salaris advocaat.
6 De beslissing
De rechtbank
in het incident van FXBFI
6.1. wijst het gevorderde af,
6.2. veroordeelt FXBFI in de kosten van het incident, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 563,00,
in het incident van [eiser]
6.3. veroordeelt FXBFI om binnen twee weken na betekening van dit vonnis een digitale kopie te verstrekken van alle geluidsopnames die zij heeft gemaakt van telefoongesprekken tussen [eiser] enerzijds en FXBFI alsmede, indien daarvan gebruik is gemaakt, door haar ingeschakelde derden anderzijds,
6.4. veroordeelt FXBFI om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de veroordeling in 6.3. voldoet, tot een maximum van € 125.000,00 is bereikt,
6.5. veroordeelt FXBFI in de kosten van het incident, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 563,00,
in beide incidenten
6.6. verklaart dit vonnis voor wat betreft de beslissingen in 6.2., 6.3., 6.4. en 6.5. uitvoerbaar bij voorraad,
in de hoofdzaak
6.7. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 30 maart 2022 voor conclusie van antwoord,
6.8. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. van ’t Nedereind en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2022.
(JS)