Ankara BİM - 1. İdari Dava Dairesi (E. 2020/324)
Ankara Bölge İdare Mahkemesi, 1. İDD, E. 2020/324 K. 2020/791 T. 11.3.2020
Esas No.: 2020/324
Karar No.: 2020/791
Karar tarihi: 11.03.2020
İSTEMİN ÖZETİ: 2019 Yılı İlk Defa ve Yeniden Atama Kurası sonucu N1 Nolu Acil Sağlık Hizmetleri İstasyonuna tabip olarak yerleştirilmesi yapılan davacı tarafından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendindeki atama şartlarını taşımadığından bahisle atamasının yapılmamasına yönelik Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 16.05.2019 tarih ve 903.02.01 sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davanın; dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin olarak Ankara 10. İdare Mahkemesi'nce verilen 20/11/2019 gün ve E:2019/1242, K:2019/2191sayılı kararın; hukuka, temel hak ve özgürlüklere aykırı olduğu, verilen kararın Anayasa'ya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerine uygun olmadığı, hak ihlali doğurduğu ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesince, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; 2019 Yılı İlk Defa ve Yeniden Atama Kurası sonucu N1 Nolu Acil Sağlık Hizmetleri İstasyonuna tabip olarak yerleştirilmesi yapılan davacı tarafından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendindeki atama şartlarını taşımadığından bahisle atamasının yapılmamasına yönelik Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 16.05.2019 tarih ve 903.02.01 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Genel ve Özel Şartlar" başlıklı 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendine, önce 676 sayılı OHAL Kanun Hükmünde Kararnamesi'nin 74.maddesiyle daha sonra 7070 sayılı Kanunun 60.maddesi ile de aynen kabul edilen düzenleme ile sekizinci alt bent olarak "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak" hükmü eklenerek, Devlet Memuru olabilmek için ilgili hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olunması şartı getirilmiştir.
Dava konusu işlem yukarıda belirtilen mevzuat hükmü uyarınca 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendinin yukarıda sözü edilen (8) numaralı alt bendi hükmüne dayanılarak tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin 24/07/2019 günlü, E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile;Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere "adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, öz geçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunduğu kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri" gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin kişisel veri olarak kabul edildiği, bu bağlamda güvenlik araştırması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen verilerin kişisel veri niteliğinde olduğu, 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendine (8) numaralı alt bent olarak eklenen söz konusu kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dahil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerin alınmasının, kaydedilmesinin ve kullanılmasının özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğinde olduğu,
Anayasa'nın 129.maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği, belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesinin doğal olduğu, bu şekilde aranan niteliklerin, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yönelik olduğu, dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kuralın kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın, güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmamış olduğu, diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin, kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayıldığı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna alınmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesinin Anayasa'nın 13. 20. ve 128. maddesiyle bağdaşmadığı ve bu nedenle dava konusu kuralın Anayasa'nın anılan maddelerine aykırı olduğu belirtilerek; 7070 sayılı Kanunun 60.maddesiyle 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendinin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin bu kararı 29/11/2019 günlü, 30963 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesi bu düzenlemeyi iptal ederken ileri tarihli bir yürürlük süresi öngörmemiştir. Dolayısıyla, anılan karar Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüğe girmiştir.
Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararı ile iptal edilen yasa kuralı (657 sayılı Kanunun 48/1-A-8.bendi) dışında, farklı statüde ya da gizlilik derecesine sahip bazı yerlerde görev yapan kamu görevlileri ile ilgili olarak güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmasını öngören ayrı yasal düzenlemeler bulunmaktadır.
4045 sayılı Kanun, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ile ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasını düzenlemektedir. 12/04/2000 tarihli ve 24018 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği" de 4045 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca çıkarılmıştır.
Ayrıca, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7.maddesinin (f) bendi, 233 sayılı KHK'ya tabi Kamu İktisadi Teşebbüslerinde ve bağlı ortaklıklarda sözleşmeli personel olarak işe alınacaklarda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olmak koşulunun aranacağını kurala bağlamıştır.
4045 sayılı Kanunun 1.maddesi ve 399 sayılı KHK'nın 7.maddesinin (f) bendi yönünden Anayasa Mahkemesince verilmiş iptal kararı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, anılan düzenlemeler kapsamında kalan kamu görevleri bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması uygulamasının dayanağı kurallar halen yürürlükte bulunmaktadır. Bununla birlikte, Dairemizin 31/12/2019 tarihli ve E:2019/4902 sayılı kararı ile 4045 sayılı Kanunun 1.maddesinin, yine Dairemizin 31/12/2019 tarih ve E:2019/4116 sayılı kararı ile de 399 sayılı KHK'nın 7.maddesinin (f) bendinin Anayasa'nın 13.20. ve 128.maddelerine aykırı olduğundan bahisle iptalleri istemiyle itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.
Dava konusu edilen işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı ise sözü edilen Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasaya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların (olayımızda olduğu gibi), Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın153.maddesinin 3.fıkrası, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü yada bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez";5.fıkrası, "İptal kararları geriye yürümez"; 6.fıkrası ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kurallarını içermektedir.
Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine bir durum, Anayasa'nın 153.maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.
Öte yandan, Anayasanın 153.maddesinin 5.fıkrasında yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasına veya toplumun huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, bu kuralın mutlak anlamda anlaşılıp uygulanamayacağı açıktır.
Yargıtay'ın bir kararında belirtildiği üzere; Türk Anayasa sisteminde benimsenen iptal kararının geriye yürümezliği kuralının getiriliş amacı, kazanılmış hakları ve hukuksal güvenliği ortadan kaldırıcı ya da toplumun adalet anlayışını zedeleyici sonuçlar doğurmasından kaygı duyulmasını önlemek, devlete olan güven duygularını sarsmamak, devlet yaşamında hukuk kargaşasına neden olmamak, hukuk güvenliğini ve istikrarını sağlamak olarak özetlenebilir. (Yargıtay 8.Hukuk Dairesi'nin 22/12/2011 tarih ve E:2010/508, K:2011/7468 sayılı kararı)
Bu bakımdan iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi, kabul edilen önemli bir ilkedir.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi, 12/12/1989 tarihli ve E:1989/11, K:1989/48 sayılı kararında, "Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece, hukuksal ve nesnel alanda souçlarını doğurmaz bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır." denilmek suretiyle konunun önemi vurgulanmıştır.
Anayasa Mahkemesi'nin 19/12/1989 tarihli ve E:1998/14, K: 1989/49 sayılı karında da aynen; "bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun bir biçimde tüm sonuçlarıyla kesin olarak edinilmiş hakların korunmasının Hukuk Devleti'nin gereği olduğu"vurgulanmaktadır.
Aktarılan Anayasa Mahkemesi kararları, iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralının kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasını önlemek amacıyla getirilen bir kural olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.
Anayasa Mahkemesi'nin bahsedilen kararları ile aynı yönde olmak üzere Danıştay'ın kararlarında da istikrarlı bir şekilde, "iptal kararlarının geriye yürümeyeceği" kuralının, kazanılmış hakları saklı tutmak, hukuki istikrarı ve hukuk güvenliğini sağlamak ve kamu idaresini korumak amacıyla getirildiği ve anılan kuralın belirtilen amaca uygun olarak yorumlanıp uygulanması gerektiği görüşü benimsenmiştir. (Danıştay 8.Daire E:1967/153, K:1968/2783; Danıştay 10.Daire E:1996/9928, K:1999/2597; Danıştay 2.Daire E:2004/1545, K:2005/1886; Danıştay 2.Daire E:2004/7423, K:2005/113; Danıştay İDDK E: 2007/2326, K:2008/1724; Danıştay İDDK E:2010/2292, K:2013/3366; Danıştay İDDK E:2013/826, K:2015/1654; Danıştay 5.Daire E:2010/6456, K:2013/5790; Danıştay 4.Daire E:2011/2546, K:2011/3384, Danıştay 3.Daire E:2015/31, K:2015/4299)
Belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, olayımızda olduğu gibi, hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.
Bu nedenle, sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararı ile Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilen 657 sayılı Kanun'un 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendine dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan; Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında, memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve Kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Ayrıca, 657 sayılı Kanun'da bu sadakat yükümlülüğünün yanı sıra kamu görevlilerine tarafsızlık ve devlete bağlılık yükümlülükleri de getirilmiştir. Sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararında da açıklandığı üzere, belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından bir takım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler ve kanunda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir şekilde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla, idarenin kamu görevine atanacak kişilerin tabi olacağı güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması konusunda kanunla temel çerçeveyi ortaya koyan kurallar getirmesi elbette mümkündür.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), devletlerin milli güvenliğin korunması amacını gerçekleştirmede sahip oldukları takdir yetkisinin geniş olduğunu kabul etmektedir. AİHM, Sözleşme'ye taraf devletin milli güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak milli güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir. (Leander/İsveç, SB.No: 9248/81, 26/3/1987)
Anayasa Mahkemesinin kararına ve AİHM içtihatlarına göre; kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak, bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir.
Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi'nin sözü edilen iptal kararının gerekçesi dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi kararı, güvenlik soruşturmasının hiçbir şekilde yapılmayacağını değil, aksine güvenlik soruşturması detaylarının kanunda gösterilmesi, kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin güvenceleri sağlayan kuralların kanunda yer alması koşuluyla güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının yapılabileceğini ortaya koymuştur.
Diğer yandan; bakılan davada, Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihten önce dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu tespit eden, dolayısıyla uyuşmazlığın esası yönünden verilen bu nedenle de davacının atanması sonucunu doğuracak nitelikte bir karar (yürütmenin durdurulması ya da iptal kararı) bulunmamaktadır.
Belirtilen hukuki çerçevede konu incelendiğinde, dava konusu işlemin dayanağı yasa kuralının Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmesi nedeniyle dava konusu işlemin iptali yönünde verilen iş bu kararın, davacının hiç bir işleme gerek olmadan doğrudan kamu görevine atanması sonucunu doğurmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği üzere yeterli güvenceleri sağlayacak yeni bir yasal düzenleme yapılması durumunda, bu yasal düzenlemeye göre davacının durumunun davalı idarece makul bir süre içinde yeniden değerlendirmeye tabi tutulabileceği ve bu değerlendirmenin sonucunda davacının uyuşmazlığa konu kamu görevine atanıp atanamayacağına ilişkin yeniden bir işlem tesis edilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Ayrıca, yeni yasal düzenleme uyarınca yapılacak değerlendirmenin sonucunda davacı açısından yine olumsuz bir sonucun ortaya çıkması halinde, bunun yargısal denetiminin mümkün olması nedeniyle, davacının durumunun yeniden değerlendirilmesi davacıyı güvencesiz bırakmadığı gibi, Anayasa Mahkemesinin aktarılan gerekçesi karşısında bu durum, bir hak ihlali de doğurmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacı tarafın İSTİNAF BAŞVURUSUNUN KABULÜNE,Ankara 10. İdare Mahkemesi'nce verilen 20/11/2019 gün ve E:2019/1242, K:2019/2191 sayılı kararın KALDIRILMASINA;2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, dava konusu işlemin İPTALİNE; aşağıda dökümü yapılan, mahkeme ve istinaf safhasına ait toplam 690,50 TL yargılama giderinin ve hüküm tarihindeki Avukatlık Asgari Ücreti Tarifesine göre 1.700,00 TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacı tarafa verilmesine, posta gideri avansından artan miktarın istenilmesi halinde istinaf başvurusunda bulunan tarafa iadesine, 11/03/2020 tarihinde oyçokluğuyla ve kesinolarak karar verildi.
AZLIK OYU :Uyuşmazlık, kamu görevine yerleştirilmiş olan davacı hakkında Devlet memurluğuna alınacaklar için genel atama koşulları arasında sayılan 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1. fıkrasının A-8 bendi gereğince davalı idarece yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun davalı idare bünyesinde oluşturulan Değerlendirme Komisyonu tarafından olumsuz olarak değerlendirildiğinden bahisle atamasının yapılmaması yönünde tesis edilen işlemin iptali isteminden kaynaklanmıştır.
Olağanüstü dönemde çıkarılan 03/10/2016 kabul tarihli 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 74. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve özel şartların düzenlendiği48. maddesinin1. fıkrasının A bendine "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak"şartını içeren 8 numaralı alt bendin eklendiği, bilahare 01/02/2018 tarihli, 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanunun 60. maddesi ile aynen kabulüne karar verilen (8) numaralı alt bent hükmü gereğince Devlet memurluğuna alınan kişilerin, herhangi bir özel görev ve kurum sınırlamasına tabi tutulmaksızın güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmalarının yapılmasının, gerek doğrudan bu yasaya tabi olan, gerekse bu yasa maddesine yollamada bulunulan diğer özel mevzuata tabi idarelerce zorunlu hale getirildiği görülmektedir.
Yukarıda belirtilen 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1/A fıkrasının (8) numaralı alt bent hükmünü aynen kabul ederek yasalaştıran 01/02/2018 tarihli, 7070 sayılı Kanunun 60. maddesiyle 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1/A fıkrasına eklenen 8 numaralı bendin, Anayasaya aykırılığı nedeniyle Anayasa Mahkemesine gidilmiş ve Anayasa Mahkemesi'nce; bu kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına konu edilen bilgi ve belgelerin neler olduğu, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağı, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bir başka ifadeyle temel ilkeler belirlenmeksizin Devlet memurluğuna alınma şartı olarak getirildiği belirtilerek Devlet memurluğuna atanmada kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesininAnayasanın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığıgerekçesiyle 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1/A fıkrasına eklenen 8 numaralı alt bentte yer alan "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak." ibaresi iptal edilmişse de, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153. maddesinde; "Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz...Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar...İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun (...) teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar..." hükmü gereğince eldeki uyuşmazlıklar bakımından; Anayasa Mahkemesi'nin öncelikle Anayasanın 13., 20. ve 128. maddelerinde düzenlemesini bulan kanunilik ilkesine aykırılığından bahisle verilmiş olduğu görülen iptal kararının gerekçesi uyarınca yasamaorganının düzenleme yapmadığı durumlarda, diğer hukuk normlarında yer alan düzenlemelerden hareketle Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir" kuralı karşısında, Anayasa Mahkemesi'nce verilen kararın gerekçesi ve hukukun genel prensipleri gözetilerek, yargı içtihatlarıyla çözüme gidileceğinin kabulü gerekmektedir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 21/11/2012 tarihli, E:2008/3456, K:2012/2162 sayılı ve benzer nitelikteki kararlarında belirtildiği gibi; Anayasanın 153. maddesinin son fıkrası hükmü, Anayasa Mahkemesi kararlarının sadece hüküm fıkralarının değil, hükme dayanak oluşturan temel gerekçelerinin de bağlayıcı olduğunun kabul edilmesini zorunlu kılmaktadır. Buna göre, yargı kararlarının gerekçeleriyle birlikte değerlendirilmesi gerekmekte olup gerek Anayasa Mahkemesinin, gerekse Danıştayın konuya ilişkin kararları ışığında, somut olay çözümlenirken Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen sınırlamalar kapsamında adil, hakkaniyetli, objektif hukuk kuralları işletilerek kişisel verilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumsuz olarak değerlendirilmesini gerektirip gerektirmediği hususunun hukukiliğinin irdelenmesine engel teşkil edecek bir durum bulunmamaktadır.
Anayasa'nın 152. ve 153. maddelerinde belirtildiği üzere; mahkemeler bir yasa kuralının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi halinde yüksek mahkemenin kararına ve dayandığı gerekçeye uygun karar vermek zorundadır.
Kanunlar, lafzı ve ruhuyla bir bütündür, o halde Anayasa Mahkemesi'nin mezkur iptal hükmünün; bu hükmün dayandığı kişisel hak ihlaline neden olabilecek unsurlar ve kanunilik ilkesi yönünden uyuşmazlık üzerindeki hukuki etki ve sonuçlarının, Anayasanın 153. maddesinde yer alan anayasal hüküm gereğince iptal gerekçesiyle birlikte değerlendirilmesi gerekmekte olup iptal edilen şart hüküm gereğince yapılmış olan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun davacı yönünden değerlendirme dışı bırakılacağından söz edilemez.
Mezkur iptal kararının yayımlandığı Resmi Gazetede, yürürlük tarihi olarak Anayasa Mahkemesince ileri bir tarih öngörülmemiştir. Anayasamızın 153. maddesinde hüküm altına alınan amir kural; iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkmasıdır. İptal kararlarının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda ise, iptal kararıyla çıkan hukuki boşluğun giderilmesi için idareye yeni bir düzenleme yapmasına olanak sağlayacak süre tanınmasıdır. Anayasa Mahkemesi'nin; güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının esasen idarelerin takdirinde olduğu gerekçesine dayalı olarak anılan iptal kararının, hukuki bir boşluğa sebebiyet vermediği, eldeki uyuşmazlıklarda yine Anayasa Mahkemesi'nce verilmiş önceki kararlarından hareketle öncelikle iptal gerekçesindeki hususlara bağlı kalınarak bu konuda diğer veya varsa özel mevzuatla getirilmiş kuralların uygulanmasına engel bir durum doğmadığı sonucuna varılmaktadır.
Anayasa Mahkemesi'nin iptal gerekçesinde ayrıntılı olarak bahsolunan; kişisel haklarla ilgili veriler bakımından şahıs hakkında elde edilen bilgi ve belgelere yönelik olarak kişisel hakların ihlaline sebebiyet vermeyecek şekilde davacı hakkındayapılmış olan soruşturma ve araştırmanın sonucunun hukukiliğinin irdelenmesine engel bir hüküm içermediğinin anlaşılması karşısında, uyuşmazlığın çözümünde bu konuda özel mevzuat niteliğinde olan 4045 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmeliğin esas alınabileceği kabul edilmelidir.
Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiş, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya (pozitif ayrımcılık yapılarak) başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak kişisel verilerin, çalışma hakkı bakımından açılan bu davalarda irdelenmesi, anayasal dayanaktan yoksun bırakılmamıştır.
Anayasanın 20. maddesinde öngörülen 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun yürürlükte olduğu ve bu Kanunun amaç maddesinden hareketle hangi hallerde Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı kuralı, bu Kanunun 28. maddesinde düzenlenmiş olup Kanunun amacına ve temel ilkelerine uygun ve orantılı olmak kaydıyla veri sorumlusunun aydınlatma yükümlülüğünü düzenleyen 10 uncu; zararın giderilmesini talep etme hakkı hariç ilgili kişinin haklarını düzenleyen 11 inci ve Veri Sorumluları Siciline kayıt yükümlülüğünü düzenleyen 16 ncı maddelerinin uygulanmayacağı haller sayılmış olup "a) Kişisel veri işlemenin suç işlenmesinin önlenmesi veya suç soruşturması için gerekli olması,b) İlgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş kişisel verilerin işlenmesi. c) Kişisel veri işlemenin kanunun verdiği yetkiye dayanılarak görevli ve yetkili kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca, denetleme veya düzenleme görevlerinin yürütülmesi ile disiplin soruşturma veya kovuşturması için gerekli olması" hallerinde bu Kanunun uygulanmayacağı hükmü yer almaktaolup ülke menfaatleri, kamu yararı ve hizmet gerekleri ilkeleri gereğince davacı hakkındaki güvenlik soruşturması sonucunun, üstün yarar ve amaçlar doğrultusunda, ancak temel ilkelere uygun ve orantılı olmak üzere ilgili mevzuatta sınırları gösterilen hukuki düzeyde irdelenmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Anılan kuralın iptaline dair Anayasa Mahkemesi kararından anlaşıldığı üzere; kamu görevine ilk defa atanacaklar (ve belli kadroları kendi özel mevzuatına göre kazanacak olanlar) bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması suretiyle Devletin kamu gücünü kullanarak tek taraflı, keyfi ve sui niyetle hak ihlaline sebep olunduğu değil, bu soruşturma ve araştırmayı yapan ve yaptıran yetkililerce başvurulan usul ve esaslar ile öncelikle ilgiliye ait kişisel bilgilerin elde edilme aşamasındaki faaliyetler, bilahare bireyler hakkında ehil ve eğitimli görevlilerce yürütülen çalışmalarda elde edilecek olan soruşturma ve araştırma sonuçlarının ilgili mercilere sevki, elde edilme amacı, saklanması ve kamu görevinin niteliğine, yürütülecek görevin özelliğine göre ilgili idarece yasal mevzuat gereğince oluşturulan komisyon tarafından yapılacak değerlendirmede eşitlik, adalet, hakkaniyet, istikrar, idari güven ilkelerinin sağlanmasına yönelik kriterlerin dikkate alınmasının kurala bağlanması ve izlenecek bu yolda faaliyet gösteren kamu görevlilerine yönelik olarak gerekirse verilecek eğitimin ve arşiv kayıtları ile ilgili bilgilere dair her türlü gizliliğin sağlanması, kişisel hakların kötüye kullanılmasının önlenmesi ve bu doğrultuda istenilme amacı dışında ve kötüye kullanılmasına meydan vermeyecek şekilde hak ihlaline yol açılmaması, Anayasamızın 129. maddesinde yer alan hükümlerden hareketle de, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapan, yaptıran, değerlendiren ve denetimini yapan idari ve adli mercilerle bu bilgilere erişimi mümkün olan her kademedeki kamu görevlilerinin, yetkilerini kötüye kullanmasının ve bilgilerin elde edilme amacı dışında kullanılmasının önlenmesi ve gerektiğinde yaptırıma bağlanması, sorumlularının ve sorumluluklarının bilinmesi olduğu, hatta bu verilerin kişinin iznine bağlı olarak işlenebileceği ve kullanılacağı, istisnasının ise ülke menfaatleri, kamu düzeni olduğu açıktır.
Kaldı ki, bu ve benzeri dava dosyalarında, ilgililerin öncelikle ikamet yerlerine ait mülki idare amirliklerine bağlı emniyet birimlerince elde edilen istihbari bilgilerin, "gizli" kaydıyla, teyide muhtaç olup olmadığı, aksine kullanımlarda sorumluları hatırlatılarak ve imhasının sağlanacağı bildirilerek sunulu olduğu, yine bu bilgilere ikamet yerlerine ait birimlerden ulaşılamaması nedeniyle mahkemelerce emniyet teşkilatının konuyla ilgili merkez teşkilatı birimlerinden istenilmesi halinde arşiv kaydına alınmış olan bilgilerin ilgili Mahkemeye sunulduğu, Emniyet Teşkilatının farklı birimlerinin diğer birimlerce elde edilen kayıtlardan haberdar olmadığı, dolayısıyla talep makamlarınca yaptırılan ve Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu ve Yönetmeliği ile belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde sonuçlandırıldığı görülen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında yetkili istihbarat ve emniyet birimlerince toplanan bilgi ve belgelerin bu defa değerlendirilmek üzere talep makamlarına iletilmesine ve yargı mercilerince somut ve kanıtlanabilir nitelikte olup olmadığına dair hukukilik incelemesi yapılmasına kadar uzanan süreçte, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ve Yönetmeliğine aykırı bir durum doğduğundan, dolayısıyla idarenin takdir yetkisine dayalı olarak tesis edildiği kabul edilmesi gereken bireysel işlemlerin, hukuken geçerli, somut bilgi ve belgelere dayalı olarak incelenmesi suretiyle çözüme kavuşturulmasına engel bir durum bulunduğundan söz edilmesi olanaklı değildir.
657 sayılı Kanunun 48. maddesinde yer alan genel şartlar arasında sayılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olmak şartının iptal edilmiş olmasının, aynı maddede yer bulan; kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartların taşınması gerektiğine dair özel mevzuatın uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, zira19 Temmuz 2018tarihinden itibaren OHAL döneminin sona ermesiyle 4045 sayılı Kanuna dayanılarak 228 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararıyla Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinde yapılan düzenlemenin, ilk defa kamu görevine girecekler için de yürürlüğünü sürdüren kuralları içerdiği konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu personeli İle Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin 4045 sayılı Kanunun 1. maddesininson fıkrasında;"Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esaslarıile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmü yer almaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Yürütme" ana başlıklı İkinci Bölümünde Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerine hükmeden 104. maddenin18. fıkrasında; "Cumhurbaşkanı, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilir." hükmü yer almakta olup yukarıda bahsi geçen yönetmelikte, düzenleme yetkisi Cumhurbaşkanı tarafından kullanılmış ve bu bağlamda, yukarıda bahsi geçen 4045 sayılı Kanunun 1. maddesine dayalı olarak çıkarılmış olan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin "Amaç" başlıklı1. maddesine, 25/10/2018 tarihli ve 30576 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 228 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile; "personel" ibaresinden sonra gelmek üzere "ile ilk defa veya yeniden kamu hizmeti ve görevlerine atanacaklar" ibaresi eklenmiş olup anılan maddede; "Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel ile ilk defa veya yeniden kamu hizmeti ve görevlerine atanacaklar hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir." kuralı ile "Kapsam" başlıklı 2. Maddesine yine 25/10/2018 tarihli ve 30576 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 228 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile; "çalışacak personeli," ibaresinden sonra gelmek üzere "ilk defa veya yeniden kamu hizmeti ve görevlerine atanacakları" ibaresi eklenmiş olup bahsi geçen 2. maddede; "Bu Yönetmelik; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeleri, bunların toplanmasını ve işlemini yürüten bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının ilgili birim ve kısımlarının belirlenmesini, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personeli,ilk defa veya yeniden kamu hizmeti ve görevlerine atanacakları ayrıca bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının yurtdışı teşkilatlarında sürekli görevlendirilecek bütün personel için yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının esas ve usullerini, bunu yapacak mercileri, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak gizlilik dereceli yerlerde çalışan kamu personeli ile meslek grupları ve üst kademe yöneticilerini kapsar." kuralı getirilmiş olup yürürlükteki bu Yönetmelik ile güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak makamların, personelin, izlenecek yöntemin, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının her evresinde kesinlikle gizliliğe uyulacağı, soruşturma ve araştırma evre ve sonucunun bilmesi gerekenlerden başkasına açıklanmayacağının kurala bağlandığı görülmektedir.
Öte yandan, kanun koyucu demokratik toplum ve ölçülülük ilkesiyle bağlıdır ve temel hak ve hürriyetler üzerine getirilen sınırlamaların ölçülü olabilmesi için de, önleyici düzenleme ile öngörülen çözüm arasında adaletli ve kabul edilebilir bir denge kurulmaya çalışılması ve önleyici araç ile ulaşılmak istenen amaç arasındaki mantıki bağın kaybolmaması gerekmektedir.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesince 11 Mart 1980 tarihinde kabul edilen "İdari Takdir Yetkisinin Kullanılmasına İlişkin R(80) 2 sayılı Tavsiye kararında; idari takdir yetkisinin kullanılmasında uygulanacak temel ilkelere göre takdir yetkisini kullanan bir idari makamın yetkinin veriliş amacından başka amaç güdemeyeceği, yalnızca somut olaya ilişkin unsurları hesaba katarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uyacağı, hakkaniyete uymayan ayrımcılıktan kaçınarak yasa önünde eşitlik ilkesini gözeteceği, işlemin amacıyla kişilerin hakları, özgürlükleri ve menfaatleri üzerindeki olumsuz etkileri arasında denge sağlayacağı, idarelerin yasalarla kendisine tanınan takdir yetkisini adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması, Anayasanın 10. maddesi kapsamında kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmesi gerekmekte olduğuna vurgu yapılmıştır.
Bu durumda, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının gerekçesine bağlı kalındığında, Devlet memurluğuna alınma şartları arasından çıkarıldığının kabulüne olanak bulunmayan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucuna dayalı olarak dava konusu işlemin tesisine yol açan sebebin, bireyin atamasının yapılmasına engel teşkil edecek nitelik ve ağırlıkta olup olmadığının saptanması, idare hukukunun yargısal denetim yetkisi içinde olup ilk defa veya yeniden kamu hizmeti ve görevlerine atanacaklar bakımından yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına dair usul ve esasların, alınacak tedbirlerin, gizlilik ilkelerinin açık ve net olarak ilgili mevzuatta kurala bağlandığının, kişisel verilerin teminat altına kanunla alındığının görülmesi karşısında, güvenlik soruşturması sonucu düzenlenen raporların, istihbari nitelikte bilgiler içermeleri halinde hukuken geçerli başka bilgi ve belgelerle doğrulanmadıkça ilgililer hakkında aleyhe sonuç doğuracak bir nitelik ve değerlendirme yapılmasının hukuk devleti ilkesiyle de bağdaştırılamayacağı yönündeki Danıştayın yerleşik içtihatlarından hareketle davacı yönünden (Danıştay Birinci Dairesi'nin 25/03/2003 tarihli ve E:2003/15, K:2003/40 sayılı kararında belirtildiği üzere, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği hükümlerinin, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak kişilerle sınırlı olmayıp kişi hakkında yeterli ve sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi için ilgilinin içinde bulunduğu ortam ile yakınlarını ve birinci derece akrabalarını da kapsayacak şekilde)hukukilik incelemesi yapılarak Mahkemece verilen kararda idare hukuku ilkeleri kapsamında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı oyuyla; Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının salt sonucu dikkate alınarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun yasal dayanağının ortadan kalktığı gerekçesiyle verilen çoğunluk kararına katılmıyorum.