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Procedimiento Nº: PS/00502/2020
RESOLUCIÓN R/00134/2021 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO
VOLUNTARIO
En el procedimiento sancionador PS/00502/2020, instruido por la Agencia Española de
Protección de Datos a AVILON CENTER 2016, S.L., vista la denuncia presentada por
A.A.A., y en base a los siguientes,
ANTECEDENTES
PRIMERO: Con fecha 25 de enero de 2021, la Directora de la Agencia Española de
Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a AVILON CENTER
2016, S.L. (en adelante, el reclamado), mediante el Acuerdo que se transcribe:
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Procedimiento Nº: PS/00502/2020
ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos y en
base a los siguientes:
HECHOS
PRIMERO: D. A.A.A. (en adelante, el reclamante) con fecha 23 de agosto de 2019
interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La
reclamación se dirige contra AVILON CENTER 2016 S.L. con NIF B05254859 (en
adelante, el reclamado).
Los motivos en que basa la reclamación son que recibe llamadas comerciales del
reclamado en su teléfono móvil ***TELEFONO.1 que está inscrito en la lista Robinson
desde el pasado 24 de septiembre de 2018, y que ha recibido la última llamada el
pasado 21 de agosto de 2019 a las 19:08 horas desde la línea llamante
***TELEFONO.2.
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Documentación aportada por el reclamante:
- Certificado de ADIGITAL de la inscripción en la lista Robinsón del teléfono en que se
reciben las llamadas.
SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados en la reclamación y de los
documentos aportados por el reclamante y de los hechos y documentos de los que ha
tenido conocimiento esta Agencia, la Subdirección General de Inspección de Datos
procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el
esclarecimiento de los hechos en cuestión, en virtud de los poderes de investigación
otorgados a las autoridades de control en el artículo 57.1 del Reglamento (UE)
2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD), y de
conformidad con lo establecido en el Título VII, Capítulo I, Sección segunda, de la Ley
Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de
los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD).
Como resultado de las actuaciones de investigación practicadas, se constata que el
responsable del tratamiento es el reclamado.
Asimismo, se constatan los siguientes extremos:
Traslada la reclamación a ORANGE, propietaria de la marca comercial Jazztel, con
fecha de 23 de octubre de 2019 se recibe en esta Agencia, con número de registro
050582/2019, escrito de alegaciones remitido por esta entidad manifestando, entre
otros aspectos, que han podido comprobar que la numeración ***TELEFONO.2 desde
la que indica haber recibido llamadas publicitarias no pertenece a esa mercantil, ni
consta asociada a ningún Canal de distribución de ORANGE. Comunican al
reclamante mediante burofax este extremo. Añaden indicando que este número de
teléfono está operado por Sewan Comunicaciones S.L. (en adelante, SEWAN)
Solicitada información sobre el titular del número de teléfono desde el que se emitió la
llamada indicada en la reclamación a SEWAN, entidad operadora de este número, con
fecha de 11 de junio de 2020 se recibe en esta Agencia, con número de registro
019517/2020, escrito de contestación indicando que el titular de este número es el
reclamado.
Solicitada a AVILON información sobre el origen del teléfono del reclamante, el objeto
de esta llamada, legitimación para recibir este tipo de llamadas, y la información
facilitada al reclamante sobre el origen de sus datos personales, con fecha de 16 de
julio de 2020 se recibe en esta Agencia, con números de registro 021697/2020 y
025226/2020, escrito de respuesta manifestando los siguientes aspectos:
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- Respecto a la información facilitada por esta entidad al reclamante sobre el origen de
sus datos, declaran que tras iniciar el agente que llamaba de parte de Jazztel, el
reclamante le interrumpió indicando que estaba dado de alta en la lista Robinson y que
pondría una reclamación. Acto seguido interrumpió la comunicación, motivo por el cual
el agente no pudo facilitar más información al reclamante.
- AVILON añade que está registrada en ADIGITAL como entidad prestadora de
servicios por lo que dispone de acceso a la lista Robinson cuyos datos se actualizan
en sus sistemas mensualmente. No obstante, en la fecha referida, señala que se
produjo un error en el software utilizado, quedando momentáneamente bloqueada la
tabla en la que están registrados todos los números incluidos en el Fichero Robinson.
Dicha incidencia fue solventada en 30 minutos, produciéndose esta llamada en el
periodo de bloqueo de la tabla.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
De conformidad con lo establecido en el artículo 84.3) de la Ley 9/2014, de 9
de mayo, General de Telecomunicaciones (LGT), la competencia para resolver el
presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia
Española de Protección de Datos.
II
En el supuesto presente, se ha acreditado que el reclamante está incluido en la
Lista Robinson.
De conformidad con las evidencias de las que se dispone en el presente momento de
acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, y sin perjuicio de lo que resulte de la
instrucción, se considera que el reclamado ha contravenido el artículo 48.1 b) de la
LGT, en relación con el artículo 21 del RGPD, y el artículo 23.4 de la LOPDGDD, ya
que el reclamante ha recibido el pasado 21 de agosto de 2019 a las 19:08 horas desde
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la línea llamante ***TELEFONO.2. llamada comercial en su teléfono móvil personal
procedente de uno de los colaboradores de televenta del reclamado, tal como
reconoce el reclamado en sus manifestaciones a esta Agencia el 16 de julio último, “en
la fecha referida, señala que se produjo un error en el software utilizado, quedando
momentáneamente bloqueada la tabla en la que están registrados todos los números
incluidos en el Fichero Robinson. Dicha incidencia fue solventada en 30 minutos,
produciéndose esta llamada en el periodo de bloqueo de la tabla”.
En el presente caso el reclamado argumenta que la llamada a la línea del
reclamante con fines de mercadotecnia, cuando la línea se encontraba incluida
previamente en el Listado Robinson de Adigital, fue causada por un error en el
software utilizado al quedar momentáneamente inoperativa la comprobación previa
con el Listado Robinson.
Sin embargo, esta deficiencia debió ser tenida en cuenta en el análisis de
riesgos previo a todo tratamiento de datos personales y haber incorporado los
controles necesarios para evitar que ante un error del sistema como el ahora analizado
se impida la realización de llamadas mientras dure la incidencia.
Si bien no es aplicable al caso la responsabilidad objetiva, si es cierto que
existió una falta de diligencia debida por parte del reclamado en la organización y
medios técnicos aplicados al tratamiento de los datos personales vinculados a las
líneas telefónicas receptoras que ha ocasionado la comisión de la infracción ahora
imputada al quedar vulnerados los derechos del afectado, incluso cuando éste había
manifestado previamente su derecho de oposición incorporando su línea al sistema de
exclusión publicitario Róbinson. En consecuencia, la entidad reclamada es
responsable del tratamiento.
Los hechos expuestos (la vulneración del derecho de oposición), podrían
suponer la comisión por parte del reclamado, de una infracción del artículo 48.1.b) de
la Ley LGT, recogido en su Título III, que señala que: “Respecto a la protección de
datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios
finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes
derechos: (…) b) A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de
comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los
establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho”,
Si bien, el citado artículo no configura tal derecho, por lo que debemos acudir a
las normas de protección de datos en las que se regula el derecho de oposición:
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artículo 21 del RGPD, (Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 27/04/2016, relativo a la Protección de las Personas Físicas en lo que
respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos) y
artículo 23 de la LOPDGDD (Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección
de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales).
Esta Infracción se encuentra tipificada como “leve”, en el artículo 78.11) de
dicha norma, que considera como tal: “El incumplimiento de las obligaciones de
servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los
derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III
de la Ley y su normativa de desarrollo”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta
50.000 €, de acuerdo con el artículo 79.1.d) de la citada LGT.
III
De acuerdo con los preceptos indicados, y sin perjuicio de lo que resulte de la
instrucción del procedimiento, a efectos de fijar el importe de la sanción a imponer en
el presente caso, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo
con los siguientes criterios que establece el artículo 80.1) y 2) de la LGT:
- La consideración de la situación económica del infractor, (punto 2).
Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, se considera
que procede graduar la sanción a imponer en la cuantía de 20.000 € (veinte mil euros).
Por lo tanto, a tenor de lo anteriormente expuesto,
Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos,
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SE ACUERDA:
PRIMERO: INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a AVILON CENTER 2016
S.L. con NIF B05254859, por la presunta infracción del artículo 48.1.b) de la Ley LGT
tipificada como “leve” en el artículo 78.11) de la citada Ley LGT en relación con el
artículo 21 del RGPD, y el artículo 23.4 de la LOPDGDD.
SEGUNDO: NOMBRAR como instructor a D. R.R.R. y, como secretaria, a Dña. S.S.S.,
indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo
establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público (LRJSP).
TERCERO: INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la
reclamación interpuesta por el reclamante y su documentación, los documentos
obtenidos y generados, que forman parte del expediente.
CUARTO: QUE a los efectos previstos en el art. 64.2 b) de la ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la
sanción que pudiera corresponder sería de 20.000 € (veinte mil euros), sin perjuicio de
lo que resulte de la instrucción.
QUINTO: NOTIFICAR el presente acuerdo a AVILON CENTER 2016 S.L. con NIF
B05254859, otorgándole un plazo de audiencia de diez días hábiles para que formule
las alegaciones y presente las pruebas que considere convenientes. En su escrito de
alegaciones deberá facilitar su NIF y el número de procedimiento que figura en el
encabezamiento de este documento.
Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el
mismo podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el
artículo 64.2.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LPACAP, en caso de
que la sanción a imponer fuese de multa, podrá reconocer su responsabilidad dentro
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del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo
que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en
el presente procedimiento. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría
establecida en 16.000 € (dieciséis mil euros), resolviéndose el procedimiento con la
imposición de esta sanción.
Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del
presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo
que supondrá la reducción de un 20% de su importe. Con la aplicación de esta
reducción, la sanción quedaría establecida 16.000 € (dieciséis mil euros), y su pago
implicará la terminación del procedimiento.
La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que
corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este
reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo
concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago
voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier
momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas
reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 12.000 € (doce mil
euros).
En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas
estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía
administrativa contra la sanción.
En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las
cantidades señaladas anteriormente (16.000 o 12.000 euros), deberá hacerlo efectivo
mediante su ingreso en la cuenta nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a
nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK,
S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en
el encabezamiento de este documento y la causa de reducción del importe a la que se
acoge.
Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de
Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad
ingresada.
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El procedimiento tendrá una duración máxima de nueve meses a contar desde
la fecha del acuerdo de inicio o, en su caso, del proyecto de acuerdo de inicio.
Transcurrido ese plazo se producirá su caducidad y, en consecuencia, el archivo de
actuaciones; de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la LOPDGDD.
Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la
LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno.
Mar España Martí
Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
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SEGUNDO: En fecha 17 de febrero de 2021, el reclamado ha procedido al pago de la
sanción en la cuantía de 12000 euros haciendo uso de las dos reducciones previstas
en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el reconocimiento de la
responsabilidad.
TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a
la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía
administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con
los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de
control, y según lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en
lo sucesivo LOPDGDD), la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
es competente para sancionar las infracciones que se cometan contra dicho
Reglamento; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General
de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c), d) e i) y
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38.4 d), g) y h) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la
información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo
43.1 de dicha Ley.
II
El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), bajo la rúbrica
“Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente:
“1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad,
se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.
2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una
sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la
improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en
cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento,
salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la
indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.
3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el
órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos,
el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí.
Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación
del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de
cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.
El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado
reglamentariamente.
De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de
Datos RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00502/2020, de
conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a AVILON CENTER 2016, S.L..
De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente
Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados.
Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por
el art. 114.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso
contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de
la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el
día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la
referida Ley.
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10/10
936-031219
Mar España Martí
Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
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