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Procedimiento Nº PS/00474/2020
RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base
a los siguientes
HECHOS
PRIMERO: A.A.A. (en adelante, el reclamante) interpuso reclamación ante esta
Agencia Española de Protección de Datos (en adelante AEPD) en fecha 23/01/2020,
en los siguientes términos:
La reclamación se dirige contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con NIF A80907397 (en
adelante, el reclamado o VDF), por recibir durante tres años de forma reiterada e
insistente llamadas telefónicas a su número de teléfono ***TELEFONO.1, adscrita al
operador Jazztel desde hace años, del que es titular. Las llamadas se realizan en
nombre del reclamado y de contenido comercial a favor del reclamado. El reclamante
aporta carta certificada de fecha 25/05/2017 dirigida al reclamado exponiendo los
hechos y ejerciendo el derecho de oposición. Aporta también un listado con más de
250 números de teléfono como llamadas entrantes a su número que manifiesta ser de
contenido promocional a favor del reclamado.
SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados en las reclamaciones, de los
documentos aportados por los reclamantes y documentos de los que ha tenido
conocimiento esta AEPD, la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a
la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los
hechos en cuestión, en virtud de los poderes de investigación otorgados a las
autoridades de control en el artículo 57.1 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento
General de Protección de Datos, en adelante RGPD), y de conformidad con lo
establecido en el Título VII, Capítulo I, Sección segunda, de la Ley Orgánica 3/2018,
de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos
digitales (en lo sucesivo LOPDGDD).
Como resultado de la documentación aportada y de las actuaciones de investigación
practicadas, se constata que el responsable del tratamiento es el reclamado.
Asimismo, se constatan los siguientes extremos:
ANTECEDENTES
Fecha de entrada de la reclamación: 23 de enero de 2020
ENTIDADES INVESTIGADAS
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MARKTEL, GLOBAL SERVICES, S.A. (en adelante, la investigada #1) con NIF
A82236944 y con domicilio en C/ SALVATIERRA 5-3º, 28034 MADRID (MADRID),
UNÍSONO SOLUCIONES DE NEGOCIO, S.A. (en adelante, la investigada #2) con
NIF A82365412 y con domicilio en C/ DOCTOR ZAMENHOF 22, 28027 MADRID
(MADRID),
VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con NIF A80907397 y con domicilio AVENIDA DE
AMÉRICA 115, 28042 MADRID (MADRID) (en adelante reclamado o VDF).
RESULTADO DE LAS ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN
En el ámbito de la Admisión a Trámite (art. 65 LOPDGDD) en el expediente
E/02258/2020 (origen del presente expediente de Investigación E/06780/2020) de la
AEPD, el reclamado identificó a la investigada #1 y a la investigada #2 como
“colaboradores comerciales” suyos en llamadas de captación de clientes,
potencialmente implicados en las llamadas telefónicas al reclamante. Según los
contratos marco que obran en esta AEPD dichas entidades colaboradoras actúan en
calidad de encargadas del tratamiento por cuenta de la reclamada.
Respecto de la investigada #1: en cuanto a las llamadas comerciales, realizadas
desde los números de teléfono origen ***TELEFONO.2 y ***TELEFONO.3 (ambas
numeraciones adscritas investigada #1) hacia el número de teléfono ***TELEFONO.1
entre el 25 de mayo de 2017 y la actualidad, con el fin de promocionar los servicios de
la reclamada y con base en el contrato de encargada del tratamiento en nombre de
VDF, manifiesta lo siguiente:
Se realizan las llamadas con base en el contrato marco de prestación de
servicios y en calidad de encargada del tratamiento en nombre y por cuanta de
VDF a realizar entre su entidad y la reclamada de fecha febrero de 2018 (NRE:
O00007128e2000008610), y se aporta como evidencia documental.
Los registros a los que se ha procedido a emitir llamadas con ofrecimiento
comerciales en nombre de la reclamada son los contenidos en las bases de
datos facilitadas por sus clientes (VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y VODAFONE
ONO, S.A.U.) conteniendo únicamente la numeración telefónica, sin contener
ningún otro dato identificativo de los titulares de las líneas
La numeración telefónica del reclamante se obtuvo, concretamente, en:
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o CAMPAÑA VODAFONE FIJO BAJO VALOR
Entidad origen: VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.
Fecha de carga: 2017-09-12
Nombre de la base de datos: CAR170911133205
Medio de entrega: SFTP
o ONO POTENCIAL EMISION HI VAL
Entidad origen: VODAFONE ONO, S.A.U.
Fecha: 05/06/2017 a las 15:28h.
Fecha de carga:2017-02-28; Nombre de la base de datos:
CAR170228111649.
Fecha de carga:2017-05-03 Nombre de la base de datos:
CAR170502154341.
Medio de entrega: SFTP
Las bases de datos son entregadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y
VODAFONE ONO, S.A.U., no determinando por su parte el perfil de los
registros, ni habiéndose realizado segmentación en las bases de datos
recibidas.
No haber recibido en su entidad ficheros de exclusión por parte de VODAFONE
ESPAÑA, S.A.U. y VODAFONE ONO, S.A.U, sobre las bases de datos
referenciadas, en el período señalado.
No disponer de grabación de las llamadas ni de información extra que pudiera
aportarse, al tratarse de bases de datos del año 2017.
Respecto de la investigada #2: en cuanto a las llamadas comerciales, realizadas con
número de teléfono de origen ***TELEFONO.4 (numeración adscrita a investigada #2)
hacia el número de teléfono ***TELEFONO.1 del reclamante, entre el 25 de mayo de
2017 la actualidad, y con base en el contrato marco de prestación de servicios y en
calidad de encargada del tratamiento en nombre y por cuenta de VDF a realizar entre
su entidad y la reclamada de fecha junio de 2019 (NRE: 02477382020), manifiesta lo
siguiente:
“i) la numeración del contacto ***TELEFONO.1 no ha sido utilizada para
emisión en los servicios de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (con NIF
A80907397), o empresas de su grupo empresarial de servicios de
telecomunicación; y
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ii) que no se han realizado llamadas desde nuestra centralita utilizando el
teléfono de origen indicado ***TELEFONO.4”.
Respecto de la reclamada (VDF): En escrito de fecha 4/05/2020 y NRE:
024771/2020, a requerimiento de la AEPD, la reclamada manifiesta, en resumen, lo
siguiente:
El reclamante ha ejercitado su derecho de oposición al tratamiento de sus
datos mediante carta certificada enviada el 25 de mayo de 2017.
Se ha comprobado si los números llamantes que el reclamante indica en su
reclamación constan en nuestra base de datos de números telefónicos que
usan nuestros colaboradores para realizar llamadas de captación y se ha
verificado que varios de ellos se encuentran asociados a los siguientes
colaboradores del canal door to door:
954 781 254 D2D_Casmar
964 800 099 D2D_Casmar
912 303 310 D2D_Casmar
910 888 516 D2D_Solivesa
910 120 123 D2D_Three-Quarters Full S.L.
919 034 107 D2D_Three-Quarters Full S.L.
965 060 481 D2D_Three-Quarters Full S.L
965 060 483 D2D_Three-Quarters Full S.L
910 888 992 D2D_ Three-Quarters Full S.L
965 272 727 D2D_Three-Quarters Full S.L
La reclamada manifiesta que estos “colaboradores” no tratan las bases de
datos facilitadas por Vodafone, sino que utilizan sus propias bases de datos.
(De las investigaciones de esta AEPD, constan los documentos contractuales
que relacionan a Casmar, Solviesa y Three Quarters Full y que actúan en
calidad de encargados del tratamiento por cuenta de la reclamada (expediente
PS/00059/2020)).
Se ha podido también comprobar que tres de los números llamantes
que el reclamante indica en su reclamación, constan en base de datos de VDF
de números telefónicos que usan nuestros “colaboradores” para realizar
llamadas de captación, y hemos verificado que están asociados a las
siguientes entidades encargadas del tratamiento en nombre y por cuenta de
VDF:
963 055 400 Televenta_Marktel_Outbound_Potencial_Valencia
963 060 950 Online_Marktel_Valencia_ONO_Outbound_Valencia
935 010 142 Televenta_Unisono.
TERCERO: Mediante Acuerdo de fecha 22 de diciembre de 2020, la Directora de la
Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al
reclamado por la presunta infracción del Artículo 48.1.b) de la Ley 9/2014, de 9 de
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mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT) en relación con el art. 21
del RGPD, tipificada como grave en el Artículo 77.37 de la LGT, pudiendo ser
sancionada con multa de hasta 2.000.000 de euros, de acuerdo con el artículo 79.1.c)
de la misma LGT.
CUARTO: En fecha 28/01/2021, el reclamado presentó alegaciones al acuerdo de
inicio de procedimiento sancionador en los siguientes términos:
1. El número del reclamante no se encontraba (a fecha 11/03/2020) incluido en la
lista de exclusión de llamadas Adigital, habiendo sido incluido a partir de la
reclamación en la lista interna de exclusión desde el 1/04/2020.
2. Los números llamantes referidos a las entidades Casmar, Solivesa y The
Theree Quarters, son de responsabilidad exclusiva las propias entidades al
utilizar bases de datos propias.
3. Sólo las numeraciones llamantes de tres entidades (Televenta Marktel, Online
Marktel y Unisono) actúan en nombre y por cuenta de Vodafone España SAU
(en adelante VDF) (Televenta Marktel: ***TELEFONO.2, Online Marktel:
***TELEFONO.3, Unisono: ***TELEFONO.4)
4. VDF añade que en los supuestos de proveedores que utilizan sus propias
bases de datos en calidad de responsables de las mismas, VDF les “ha dado
instrucciones claras de que tienen la obligación de excluir los datos de las
personas incluidas en listas púbicas de oposición a la recepción de llamadas
comerciales“ (sic). Dicha exclusión solo compete a esas entidades
colaboradoras y no a VDF. Este argumento se reitera a lo largo del pliego de
alegaciones.
5. El art 23.4 de la LOPDGDD señala que no será necesario realizar la consulta a
la que se refiere el párrafo anterior cuando el afectado hubiera prestado su
consentimiento para recibir comunicaciones comerciales y, en el presente caso,
no ha quedado acreditado que las entidades colaboradoras de VDF realizasen
llamadas sin el consentimiento del reclamante.
6. En los casos en los que VDF provee sus propias bases de datos, estas se
facilitan previamente filtradas, y el reclamante no consta que haya ejercido su
exclusión hasta el 1/04/2020, fecha en la que se incluye en el listado interno de
exclusiones de VDF.
7. VDF cuenta con un procedimiento establecido para la atención de los derechos
de los interesados en las comunicaciones comerciales tanto electrónicas como
por llamada telefónica, y son atendidas por un equipo especializado conforme
señala el art 21 del RGPD.
8. En cuanto a la gravedad de las infracciones con anterioridad cometidas por sus
colaboradores en casos similares, VDF alega que actúan en calidad de
responsables y no pueden imputarse a VDF, y no cabe imponer una sanción en
el presente procedimiento basándose en expedientes separados y ajenos al
presente.
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9. El hecho de no haber atendido el derecho de oposición ejercido por el
reclamante se debe en todo caso a una acción no intencional, carente de
beneficio para VDF.
10. En cuanto al daño causado y su reparación VDF alega que ha procedido a
incluir al reclamante en su lista interna de exclusión publicitaria, y está
implantando medidas adecuadas para evitar la repetición de los hechos. Tales
medidas constan aportadas en el procedimiento PS/00059/2020 instruido por la
AEPD.
QUINTO: Con fecha 24/02/2021 el órgano instructor emitió Propuesta de Resolución
en los siguientes términos:
<Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a
VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con NIF A80907397, con multa de 50.000 € (cincuenta
mil euros) por la infracción del Artículo 48.1.b) de la LGT, en relación con el artículo 21
del RGPD, tipificada como grave en el Artículo 77.37 de la LGT, y ordene la
implantación de las medidas correctoras que impidan que en el futuro se repitan
hechos similares>.
SEXTO: En fecha 15/03/2021, el reclamado presentó alegaciones a la Propuesta de
Resolución en los siguientes términos:
1.- VDF no es la responsable de tratamiento ahora analizado toda vez que las
responsables son las entidades colaboradoras que materializaron la llamada al
reclamante desde sus propios ficheros.
2.- El reclamante no se encontraba incluido en el listado de exclusión publicitario
róbinson de Adigital por lo que no pudo ser excluido de las campañas de captación de
clientes.
3.- Respecto del ejercicio del derecho de oposición ejercido mediante carta certificada,
a VDF no le consta.
4.- VDF considera que se ha vulnerado el art. 25 de la CE al estar castigando una
infracción concreta del mismo precepto por el que se ha castigado anteriormente en el
marco de campañas comerciales de un periodo de tiempo determinado que ha sido
objeto de inspección por parte de la Agencia y sancionado en su máxima cuantía.
5.- VDF alega que la cuantía de la sanción es desproporcionada.
A la vista de todo lo actuado, por parte de la Agencia Española de Protección de Datos
en el presente procedimiento se consideran hechos probados los siguientes,
HECHOS PROBADOS
PRIMERO: El reclamante ejercitó el derecho de oposición a recibir llamadas
telefónicas ante la reclamada en fecha 25/05/2017 sin que conste que fuera atendido
por VDF.
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SEGUNDO: Con fecha 23/01/2020, el reclamante presentó reclamación ante esta
AEPD contra VDF por recibir llamadas insistentes y continuadas desde el año 2017
hasta enero de 2020 en su línea ***TELEFONO.1.
TERCERO: VDF es la responsable de los tratamientos realizados por las entidades
citadas contratadas para llevar a efecto las llamadas publicitarias en calidad de
encargadas del tratamiento, al actuar en nombre por cuenta de VDF que es la que
determina la finalidad y medios. Así Consta acreditado en el procedimiento
PS/00059/2020 del que tiene conocimiento VDF al haberlo alegado en el presente
procedimiento.
CUARTO: El reclamante aporta un listado de unos doscientos números llamantes a su
línea desde 2017 hasta enero de 2020. De estos números llamantes VDF reconoce
(según escrito de fecha 13/07/2020, nre: 024771/2020) números pertenecientes a sus
colaboradores, tanto con bases de datos propias como con bases de datos facilitadas
por la reclamada.
QUINTO: La entidad llamante UNISONO, en nombre y por cuenta de VDF (según
contrato aportado), no reconoce las llamadas.
La entidad llamante MARKTEL, en nombre y por cuenta de VDF afirma que las bases
de datos de números llamantes fueron facilitadas por VDF según contrato que facilita
entre ambas entidades. Confirma también que la llamada al número del reclamante se
efectuó con base en dicho contrato y fue facilitado por VDF en la base de datos que
facilitó. Aporta documental de llamadas comerciales en nombre y por cuenta de VDF
posteriores a la fecha de ejercicio del derecho de oposición por el reclamante. Añade
que VDF no remitió ficheros de exclusión desde 2017 hasta la fecha (noviembre de
2020).
SEXTO: Constan en el listado facilitado por el reclamante los números de las
entidades llamantes Casmar, Solivesa, The Theree Quarters, Marktel y Unisono que
actúan por cuenta y en nombre de VDF en calidad de encargadas del tratamiento
según los contratos aportados y así Consta acreditado en el procedimiento
PS/00059/2020 del que tiene conocimiento VDF al haberlo alegado en el presente
procedimiento.
Respecto de las dos últimas, VDF reconoce haber facilitado las bases de datos
propias para la acción publicitaria ahora analizada.
SÉPTIMO: El reclamante presentó denuncia contra VDF ante las autoridades de
Consumo del Principado de Asturias en fecha 15/11/2019, reiterando el derecho de
oposición a recibir llamadas en nombre de VDF.
OCTAVO: Con fecha 1/04/2020, VDF incluyo en su listado interno de exclusión
publicitaria el número de línea telefónica del reclamante.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
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De conformidad con lo establecido en el artículo 84.3) de la LGT, la competencia para
iniciar y resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de
la Agencia Española de Protección de Datos.
II
Respecto a las alegaciones presentadas por el responsable (VDF) al acuerdo de inicio,
se debe señalar lo siguiente:
1R) <El número del reclamante no se encontraba (a fecha 11/03/2020) incluido en la
lista de exclusión de llamadas Adigital, habiendo sido incluido a partir de la
reclamación en la lista interna de exclusión desde el 1/04/2020>.
Consta acreditado que el reclamante ejercitó el derecho de oposición ante VDF en
fecha 25/05/2017, por lo que debió ser atendido y, en su caso, incluirse a esa fecha en
el listado interno de exclusión publicitaria.
2R) <Los números llamantes referidos a las entidades Casmar, Solivesa y The Theree
Quarters, son de responsabilidad exclusiva las propias entidades al utilizar bases de
datos propias>.
Ya consta acreditado ante esta AEPD que el tratamiento ahora analizado por las
citadas entidades se realiza en nombre y por cuenta de VDF, actuando ésta última en
calidad de responsable al definir la finalidad y medios. A este respecto, la propia VDF
trae a colación el expediente PS/00059/2020 que le afecta y conoce.
3R) <Sólo las numeraciones llamantes de tres entidades (Televenta Marktel, Online
Marktel y Unisono) actúan en nombre y por cuenta de Vodafone España SAU (en
adelante VDF) (Televenta Marktel: ***TELEFONO.2, Online Marktel: ***TELEFONO.3,
Unisono:***TELEFONO.4)>
Ya contestada en la anterior, resultado extensiva a estas últimas entidades.
4R) <VDF añade que en los supuestos de proveedores que utilizan sus propias bases
de datos en calidad de responsables de las mismas, VDF les “ha dado instrucciones
claras de que tienen la obligación de excluir los datos de las personas incluidas en
listas púbicas de oposición a la recepción de llamadas comerciales” (sic). Dicha
exclusión solo compete a esas entidades colaboradoras y no a VDF. Este argumento
se reitera a lo largo del pliego de alegaciones.>
De la propia alegación se infiere que VDF es la responsable de los tratamientos ahora
analizados, toda vez que VDF confirma que es quien facilita las instrucciones para el
tratamiento objeto de encargo a las entidades que usan sus propias bases de datos
sobre finalidad y medios.
5R) <El art 23.4 de la LOPDGDD señala que no será necesario realizar la consulta a la
que se refiere el párrafo anterior cuando el afectado hubiera prestado su
consentimiento para recibir comunicaciones comerciales y, en el presente caso, no ha
quedado acreditado que las entidades colaboradoras de VDF realizasen llamadas sin
el consentimiento del reclamante.>
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Ya contestado en las anteriores, puesto que no solo carecían de habilitación para
realizar el tratamiento ahora analizado, sino que el reclamante había ejercido
previamente el derecho de oposición ante VDF como responsable (echo probado
primero) y ante las autoridades de consumo del Principado de Asturias (Hecho
probado séptimo) y no consta que haya facilitado a las entidades encargadas los
registros de exclusión de publicitaria.
6R) <En los casos en los que VDF provee sus propias bases de datos, estas se
facilitan previamente filtradas, y el reclamante no consta que haya ejercido su
exclusión hasta el 1/04/2020, fecha en la que se incluye en el listado interno de
exclusiones de VDF>.
Es evidente que VDF no facilitó a las entidades encargadas del tratamiento las bases
de datos a tratar filtradas, toda vez que consta que el reclamante ejercitó previamente
el derecho de oposición ante VDF:
7R) <VDF cuenta con un procedimiento establecido para la atención de los derechos
de los interesados en las comunicaciones comerciales tanto electrónicas como por
llamada telefónica, y son atendidas por un equipo especializado conforme señala el art
21 del RGPD>
Sin perjuicio de la veracidad declaración efectuada y no acreditada, lo cierto y
acreditado es que el supuesto procedimiento de atención de los derechos no ha sido
suficiente para evitar la vulneración del derechos y libertades al reclamante, por lo
deberá ser corregido.
8R) <En cuanto a la gravedad de las infracciones con anterioridad cometidas por sus
colaboradores en casos similares, VDF alega que actúan en calidad de responsables y
no pueden imputarse a VDF, y no cabe imponer una sanción en el presente
procedimiento basándose en expedientes separados y ajenos al presente.>
En el presente caso no se imputan a VDF sanciones de expedientes “separados y
ajenos al presente”, sino que se considera agravante de su conducta conforme
establece el artículo 80 de la LGT.
9R) <El hecho de no haber atendido el derecho de oposición ejercido por el
reclamante se debe en todo caso a una acción no intencional, carente de beneficio
para VDF>.
En el presente caso, y con las reiteraciones de conductas similares acreditadas en
esta AEPD, no es plausible que se refiera a una conducta puntual, sino a una gestión
deficiente del procedimiento general establecido por VDF para la atención de los
derechos de los interesados.
10R) <En cuanto al daño causado y su reparación VDF alega que ha procedido a
incluir al reclamante en su lista interna de exclusión publicitaria, y está implantando
medidas adecuadas para evitar la repetición de los hechos. Tales medidas constan
aportadas en el procedimiento PS/00059/2020 instruido por la AEPD>.
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Se significa que el daño causado al reclamante ha sido evidente y significativo.
teniendo que haber cursado dos reclamaciones contra VDF a fin de que cesaran las
llamadas publicitarias, en defensa de sus derechos.
En consecuencia, las alegaciones al acuerdo de inicio deben ser rechazadas.
II
Respecto a las alegaciones presentadas por el responsable (VDF) a la Propuesta de
Resolución, se debe señalar lo siguiente:
1R) <VDF no es la responsable de tratamiento ahora analizado toda vez que las
responsables son las entidades colaboradoras que materializaron la llamada al
reclamante desde sus propios ficheros>.
Respecto de la alegación primera, ya se ha contestado en el apartado 2R) de la propia
propuesta de resolución en los siguientes términos:
“Ya consta acreditado ante esta AEPD que el tratamiento ahora analizado por las
citadas entidades se realiza en nombre y por cuenta de VDF, actuando ésta última en
calidad de responsable al definir la finalidad y medios. A este respecto, la propia VDF
trae a colación el expediente PS/00059/2020 que le afecta y conoce”.
2R) <El reclamante no se encontraba incluido en el listado de exclusión publicitario
róbinson de Adigital por lo que no pudo ser excluido de las campañas de captación de
clientes>.
Respecto de la alegación segunda, ya se ha contestado en el apartado 1R) de la
propia propuesta de resolución en los siguientes términos:
“Consta acreditado que el reclamante ejercitó el derecho de oposición ante VDF en
fecha 25/05/2017, por lo que debió ser atendido y, en su caso, incluirse a esa fecha en
el listado interno de exclusión publicitaria”.
3R) <Respecto del ejercicio del derecho de oposición ejercido mediante carta
certificada, a VDF no le consta>.
En el mismo sentido que en la anterior alegación, consta acreditado el ejercicio del
derecho de oposición en los términos expuestos desde la documentación remitida por
el reclamante. Sin embargo, y según alega ahora VDF, la falta de medios organizativos
y técnicos implantados en la organización ha impedido atender el derecho ejercicio
peor el reclamante, lo que ha ocasionado que se produzca la infracción ahora
sancionada.
4R) <VDF considera que se ha vulnerado el art. 25 de la CE al estar castigando una
infracción concreta del mismo precepto por el que se ha castigado anteriormente en el
marco de campañas comerciales de un periodo de tiempo determinado que ha sido
objeto de inspección por parte de la Agencia y sancionado en su máxima cuantía>.
Se debe señalar, que los procedimientos sancionadores anteriores, aunque guarden
relación con el actual, son independientes entre sí con reclamantes diferentes en
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actuaciones publicitarias distintas. En el presente caso, esta reiteración de la conducta
infractora es considerada como agravante para la imposición de la presente sanción.
Hay que añadir, que la afirmación de que ya ha sido objeto de inspección por parte de
la Agencia y sancionado en su máxima cuantía no se ajusta a la realidad toda vez que,
en el presente caso, ni ha sido objeto de inspección presencial previa por parte de la
inspección de esta AEPD ni las más de cincuenta infracciones anteriores has sido
sancionadas con cuantía máxima.
5R) <5.- VDF alega que la cuantía de la sanción es desproporcionada>.
Respecto de la falta de proporcionalidad en la cuantía de la sanción, se debe señalar
que se corresponde con el 2.5 % de la máxima legalmente prevista, y la graduación se
ha establecido de acuerdo con los siguientes criterios indicado en el artículo 80 de la
LGT y que se indican en el FD V de la presente resolución.
En consecuencia, las alegaciones a la Propuesta de Resolución deben ser
desestimadas.
III
El artículo 21, del Reglamento General de Protección de Datos 2016/679, en adelante
RGPD), relativo al derecho de oposición, señala lo siguiente:
“1. El interesado tendrá derecho a oponerse en cualquier momento, por motivos
relacionados con su situación particular, a que datos personales que le conciernan
sean objeto de un tratamiento basado en lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1,
letras e) o f), incluida la elaboración de perfiles sobre la base de dichas disposiciones.
El responsable del tratamiento dejará de tratar los datos personales, salvo que
acredite motivos legítimos imperiosos para el tratamiento que prevalezcan sobre los
intereses, los derechos y las libertades del interesado, o para la formulación, el
ejercicio o la defensa de reclamaciones.
2. Cuando el tratamiento de datos personales tenga por objeto la mercadotecnia
directa, el interesado tendrá derecho a oponerse en todo momento al tratamiento de
los datos personales que le conciernan, incluida la elaboración de perfiles en la
medida en que esté relacionada con la citada mercadotecnia.
3. Cuando el interesado se oponga al tratamiento con fines de mercadotecnia directa,
los datos personales dejarán de ser tratados para dichos fines.
4. A más tardar en el momento de la primera comunicación con el interesado, el
derecho indicado en los apartados 1 y 2 será mencionado explícitamente al interesado
y será presentado claramente y al margen de cualquier otra información.
5. En el contexto de la utilización de servicios de la sociedad de la información, y no
obstante lo dispuesto en la Directiva 2002/58/CE, el interesado podrá ejercer su
derecho a oponerse por medios automatizados que apliquen especificaciones
técnicas.
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6. Cuando los datos personales se traten con fines de investigación científica o
histórica o fines estadísticos de conformidad con el artículo 89, apartado 1, el
interesado tendrá derecho, por motivos relacionados con su situación particular, a
oponerse al tratamiento de datos personales que le conciernan, salvo que sea
necesario para el cumplimiento de una misión realizada por razones de interés
público”.
IV
El artículo 48.1.b) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en
lo sucesivo, LGT), incluido en su Título III, que señala lo siguiente:
“Artículo 48. Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación
con las comunicaciones no solicitadas, con los datos de tráfico y de localización y con
las guías de abonados.
1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las
comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones
electrónicas tendrán los siguientes derechos:
(…)
b) A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial
que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a
ser informado de este derecho. “
La infracción se tipifica como grave en el artículo 77.37 de dicha norma, que considera
como tal: “La vulneración grave de los derechos de los consumidores y usuarios
finales, según lo establecido en el título III de la Ley y su normativa de desarrollo”.
Esta infracción puede ser sancionada con multa de hasta 2.000.000 euros, de acuerdo
con el artículo 79.1.c) de la citada LGT.
V
En el presente caso, consta acreditado que la entidad reclamada (VDF) es la
responsable de los tratamientos realizados por las encargadas indicadas toda vez que
actúan en nombre y por cuenta de VDF y ésta decide sobre la finalidad y medios del
tratamiento.
Consta, asimismo, que en nombre de VDF las citadas encargadas del tratamiento
realizaron en el periodo comprendido entre 2017 y 2020 llamadas telefónicas al
reclamante de forma continuada e insistente cuando previamente había ejercido el
derecho de oposición ante VDF a recibir llamadas, en concreto, a través de carta
certificada de fecha 25/05/2017 sin que conste que tal derecho haya sido atendido por
VDF. El reclamante tuvo que presentar, además, reclamación en fecha 15/11/2019
ante el organismo de Consumo del Principado de Asturias a fin de que cesaran las
llamadas publicitarias de VDF.
De conformidad con las evidencias de las que se dispone en el presente momento se
considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes
criterios que establece el artículo 80 de la LGT:
Como agravantes:
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a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se
sanciona. Constan en esta AEPD más de 50 procedimientos sancionadores previos
contra VDF en los últimos dos años.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción. Las
acciones promocionales como la ahora analizada tienen como objetivo la obtención de
beneficios empresariales, tanto directos como indirectos, con independencia de su
cuantía, beneficiándose la reclamada al evitar inversiones en la mejora de los medios
organizativos y técnicos que eviten en el futuro este tipo de infracciones, conforme
señala el art 29.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público.
d) El daño causado y su reparación. El reclamante ha tenido que entablar acciones de
reclamación ante esta AEPD y ante el organismo de Consumo del Principado de
Asturias. No consta actuaciones reparadoras por parte de VDF que no incluyó al
reclamante en su listado interno de exclusión de llamadas hasta la fecha 1/04/2020,
tres años después de ejercer el derecho de oposición.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del
expediente sancionador. No consta ante esta Agencia el cese de la actividad infractora
en cuanto VDF tuvo conocimiento, pues demoró la supuesta corrección (que no consta
acreditada) una vez iniciadas las actuaciones de investigación cursadas por esta
AEPD.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia
Española de Protección de Datos RESUELVE:
PRIMERO: IMPONER a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con NIF A80907397, por una
infracción del Artículo 48.1.b) de la LGT, tipificada como grave en el Artículo 77.37 de
la LGT, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros).
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U..
TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva
una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 98.1.b) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el
artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto
939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000
0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en la entidad
bancaria CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en
período ejecutivo.
Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra
entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago
voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se
encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago
será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior.
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De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente
Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados.
Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.6 de la
LOPDGDD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente,
recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta
resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo
Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de
13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de
dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo
previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal.
Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3 a) de la Ley 39/2015,
de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si
el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo.
De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante
escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través
del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronica-
web/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la
citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la
documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contencioso-
administrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso
contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la
notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar.
815-141020
Mar España Martí
Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
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