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Procedimiento Nº: PS/00433/2020
RESOLUCIÓN R/00065/2021 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO
VOLUNTARIO
En el procedimiento sancionador PS/00433/2020, instruido por la Agencia Española de
Protección de Datos a XFERA MÓVILES, S.A., vista la denuncia presentada por
A.A.A., y en base a los siguientes,
ANTECEDENTES
PRIMERO: Con fecha 20 de enero de 2021, la Directora de la Agencia Española de
Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a XFERA MÓVILES,
S.A. (en adelante, el reclamado), mediante el Acuerdo que se transcribe:
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Procedimiento Nº: PS/00433/2020
ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos y en
base a los siguientes:
ANTECEDENTES
PRIMERO: La Agencia Española de Protección de Datos procedió a la apertura de la
tutela de derecho, TD/00169/2019, al tener conocimiento de los siguientes hechos:
Con fecha 9 de enero de 2019, D. A.A.A. (en adelante el reclamante) ejerció
derecho de acceso frente a XFERA MÓVILES, S.A con NIF A82528548 (en lo
sucesivo, la reclamada), sin que su solicitud haya recibido la contestación legalmente
establecida.
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El reclamante aportó diversa documentación relativa a la reclamación
planteada ante esta Agencia y sobre el ejercicio del derecho ejercitado y señala que la
reclamada se niega a facilitarle las grabaciones que se efectuaron al llevar a cabo el
alta de portabilidad, así como de la cancelación de la contratación de los servicios.
Trasladada la reclamación y siendo notificada el 28 de febrero y el 17 de mayo
de 2019, no presentó alegaciones.
SEGUNDO: La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, dictó el 23
de septiembre de 2019 resolución de tutela de derecho TD/00169/2019,
procediéndose a ESTIMAR la reclamación formulada por D. A.A.A. e instar a la
entidad XFERA MÓVILES, S.A con NIF A82528548 para que, en el plazo de los diez
días hábiles siguientes a la notificación de la presente resolución, remita al reclamante
certificación en la que se haga constar que ha atendido el derecho de acceso ejercido
por éste. Las actuaciones realizadas como consecuencia de la presente Resolución
deberán ser comunicadas a esta Agencia en idéntico plazo. El incumplimiento de esta
resolución podría comportar la comisión de la infracción considerada en el artículo
72.1.m) de la LOPDGDD, que se sancionará, de acuerdo con el art. 58.2 RGPD.
Dicho acuerdo fue notificado a la reclamada el 15 de octubre de 2019.
TERCERO: Con fechas 8 de enero de 2020 y 17 de noviembre de 2020, se recibieron
en esta Agencia sendos escritos del reclamante en los cuales manifiesta que
trascurridos los plazos concedidos a la reclamada ésta incumplió la citada resolución.
CUARTO: Consta que, con fecha 18 de febrero de 2020, se volvió a requerir a XFERA
MÓVILES, S.A., el cumplimiento de la resolución arriba referenciada, según acredita la
práctica de la notificación a través de los servicios postales. Constando entregada la
notificación a la reclamada el 20 de febrero de 2020.
Transcurrido en exceso el plazo otorgado para el cumplimiento de la citada
Resolución, no consta en esta Agencia su cumplimiento.
HECHOS:
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ÚNICO: La entidad XFERA MÓVILES, S.A. no ha remitido al reclamante certificación
en la que se haga constar que ha atendido el derecho de acceso ejercido por éste,
pese a la resolución de tutela de derecho TD/00169/2019 dictada por la Directora de la
Agencia Española de Protección de Datos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del Reglamento (UE) 2016/679, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la Protección de
las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la
Libre Circulación de estos Datos (Reglamento General de Protección de Datos, en
adelante RGPD) reconoce a cada autoridad de control y, según lo establecido en los
artículos 47, 64.2 y 68.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección
de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (en lo sucesivo LOPDGDD),
la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para iniciar
este procedimiento.
II
El artículo 58 del RGPD, “Poderes”, dice:
“2 Cada autoridad de control dispondrá de todos los siguientes poderes
correctivos indicados a continuación:
(…)
b) sancionar a todo responsable o encargado del tratamiento con apercibimiento
cuando las operaciones de tratamiento hayan infringido lo dispuesto en el presente
Reglamento;
(...)
d) ordenar al responsable o encargado del tratamiento que las operaciones de
tratamiento se ajusten a las disposiciones del presente Reglamento, cuando proceda,
de una determinada manera y dentro de un plazo especificado.
(…)
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i) imponer una multa administrativa con arreglo al artículo 83, además o en lugar de
las medidas mencionadas en el presente apartado, según las circunstancias del caso
particular.
III
El RGPD se ocupa en su artículo 58 de los poderes de cada autoridad de
control. El apartado 1.a) dispone:
“1. Cada autoridad de control dispondrá de todos los poderes de investigación
indicados a continuación:
a) ordenar al responsable y al encargado del tratamiento y, en su caso, al
representante del responsable o del encargado, que faciliten cualquier información
que requiera para el desempeño de sus funciones.
La infracción de la que se responsabiliza a la entidad responsable IBERIA, se
encuentra tipificada en el artículo 83 del RGPD que, bajo la rúbrica “Condiciones
generales para la imposición de multas administrativas”, señala:
“5. Las infracciones de las disposiciones siguientes se sancionarán, de acuerdo
con el apartado 2, con multas administrativas de 20.000.000 Euros como máximo o,
tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4% como máximo del
volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por
la de mayor cuantía:
e) el incumplimiento de una resolución o de una limitación temporal o definitiva
del tratamiento o la suspensión de los flujos de datos por parte de la autoridad de
control con arreglo al artículo 58, apartado 2, o el no facilitar acceso en incumplimiento
del artículo 58, apartado 1.”
La Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y Garantía de los
Derechos Digitales (LOPDGDD) en su artículo 72.1 m), bajo la rúbrica “Infracciones
consideradas muy graves” dispone:
“1. En función de lo que establece el artículo 83.5 del Reglamento (U.E.)
2016/679 se consideran muy graves y prescribirán a los tres años las infracciones que
supongan una vulneración sustancial de los artículos mencionados en aquél y, en
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particular, las siguientes:
(…)
m) El incumplimiento de las resoluciones dictadas por la autoridad de protección
de datos competente en ejercicio de los poderes que le confiere el artículo 58.2
del Reglamento (UE) 2016/679.”
IV
En el supuesto aquí analizado, ha quedado acreditado que el reclamante ejercitó
su derecho de acceso ante la entidad demandada, su solicitud no obtuvo la respuesta
legalmente exigible.
Asimismo, tras las evidencias obtenidas, consta que la parte reclamada no
atendió el derecho de acceso ni comunicó a esta Agencia las actuaciones realizadas,
el reclamante ejerció derecho de acceso a unas grabaciones de voz frente a la
reclamada y esta se las deniega al no ser que se soliciten mediante reclamación
planteada ante esta Agencia. Respecto de esto último hay que señalar, que se debe
atender el derecho cuando es ejercitado y no cuando se presenta reclamación ante
esta Agencia.
Por otra parte, se dio traslado de la reclamación a la reclamada y no contestó a
esta Agencia.
V
A fin de determinar la multa administrativa a imponer se han de observar las
previsiones de los artículos 83.1 y 83.2 del RGPD, preceptos que señalan:
“Cada autoridad de control garantizará que la imposición de las multas
administrativas con arreglo al presente artículo por las infracciones del presente
Reglamento indicadas en los apartados 4, 9 y 6 sean en cada caso individual
efectivas, proporcionadas y disuasorias.”
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“Las multas administrativas se impondrán, en función de las circunstancias de
cada caso individual, a título adicional o sustitutivo de las medidas contempladas en el
artículo 58, apartado 2, letras a) a h) y j). Al decidir la imposición de una multa
administrativa y su cuantía en cada caso individual se tendrá debidamente en cuenta:
a) la naturaleza, gravedad y duración de la infracción, teniendo en cuenta la
naturaleza, alcance o propósito de la operación de tratamiento de que se trate
así como el número de interesados afectados y el nivel de los daños y
perjuicios que hayan sufrido;
b) la intencionalidad o negligencia en la infracción;
c) cualquier medida tomada por el responsable o encargado del tratamiento
para paliar los daños y perjuicios sufridos por los interesados;
d) el grado de responsabilidad del responsable o del encargado del
tratamiento, habida cuenta de las medidas técnicas u organizativas que hayan
aplicado en virtud de los artículos 25 y 32;
e) toda infracción anterior cometida por el responsable o el encargado del
tratamiento;
f) el grado de cooperación con la autoridad de control con el fin de poner
remedio a la infracción y mitigar los posibles efectos adversos de la infracción;
g) las categorías de los datos de carácter personal afectados por la infracción;
h) la forma en que la autoridad de control tuvo conocimiento de la infracción,
en particular si el responsable o el encargado notificó la infracción y, en tal
caso, en qué medida;
i) cuando las medidas indicadas en el artículo 58, apartado 2, hayan sido
ordenadas previamente contra el responsable o el encargado de que se trate
en relación con el mismo asunto, el cumplimiento de dichas medidas;
j) la adhesión a códigos de conducta en virtud del artículo 40 o a mecanismos
de certificación aprobados con arreglo al artículo 42, y
k) cualquier otro factor agravante o atenuante aplicable a las
circunstancias del caso, como los beneficios financieros obtenidos o las
pérdidas evitadas, directa o indirectamente, a través de la infracción.”
Respecto al apartado k) del artículo 83.2 del RGPD, la LOPDGDD, artículo 76,
“Sanciones y medidas correctivas”, dispone:
“2. De acuerdo a lo previsto en el artículo 83.2.k) del Reglamento (UE)
2016/679 también podrán tenerse en cuenta:
a) El carácter continuado de la infracción.
b) La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos
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de datos personales.
c) Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
d) La posibilidad de que la conducta del afectado hubiera podido inducir a la
comisión de la infracción.
e) La existencia de un proceso de fusión por absorción posterior a la comisión
de la infracción, que no puede imputarse a la entidad absorbente.
f) La afectación a los derechos de los menores.
g) Disponer, cuando no fuere obligatorio, de un delegado de protección de
datos.
h) El sometimiento por parte del responsable o encargado, con carácter
voluntario, a mecanismos de resolución alternativa de conflictos, en aquellos
supuestos en los que existan controversias entre aquellos y cualquier interesado.”
De acuerdo con los preceptos transcritos, y sin perjuicio de lo que resulte de la
instrucción del procedimiento, a efectos de fijar el importe de la sanción de multa a
imponer en el presente caso a la entidad reclamada como responsable de una
infracción tipificada en el artículo 83.5.e) del RGPD, en una valoración inicial, se
estiman concurrentes los siguientes factores:
- No ha obtenido beneficios directos (83.2 k) RGPD y 76.2.c) LOPDGDD).
- Toda infracción anterior cometida por el responsable o encargado del
tratamiento (83.2 e, del RGPD).
- La nula cooperación con la AEPD a fin de poner remedio a la infracción
y mitigar sus efectos (artículo 83.2.f, del RGPD).
Procede graduar la sanción a imponer a la reclamada y fijarla en la cuantía de
40.000 € por la infracción del artículo 58.2 del RGPD.
Por lo tanto, a tenor de lo anteriormente expuesto, por la Directora de la
Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA:
PRIMERO: INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a XFERA MÓVILES, S.A.,
con NIF A82528548, por la presunta infracción del artículo 58.2 del RGPD, tipificada
en el art. 83.5 e) del RGPD.
SEGUNDO: ORDENAR a XFERA MÓVILES, S.A., con NIF A82528548, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 58.2 d) del RGPD, para que en el plazo de un mes
proceda a remitir al reclamante certificación en la que se haga constar que ha atendido
el derecho de acceso ejercido por éste, pese a la resolución de tutela de derecho
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TD/00169/2019 dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de
Datos.
.
TERCERO: NOMBRAR como instructor a D. B.B.B. y, como secretaria, a Dña. C.C.C.,
indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo
establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público (LRJSP).
CUARTO: INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la
reclamación interpuesta por el reclamante y su documentación, los documentos
obtenidos y generados por la Subdirección General de Inspección de Datos durante la
fase de investigaciones, así como el informe de actuaciones previas de Inspección.
QUINTO: QUE a los efectos previstos en el art. 64.2 b) de la ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la
sanción que pudiera corresponder sería de 40.000 euros, sin perjuicio de lo que
resulte de la instrucción.
SEXTO: NOTIFICAR el presente acuerdo a XFERA MÓVILES, S.A., con NIF
A82528548, otorgándole un plazo de audiencia de diez días hábiles para que formule
las alegaciones y presente las pruebas que considere convenientes. En su escrito de
alegaciones deberá facilitar su NIF y el número de procedimiento que figura en el
encabezamiento de este documento.
Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el mismo
podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el artículo
64.2.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LPACAP, en caso de que la
sanción a imponer fuese de multa, podrá reconocer su responsabilidad dentro del
plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo
que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en
el presente procedimiento, equivalente en este caso a 8.000 euros. Con la aplicación
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de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 32.0000 euros, resolviéndose el
procedimiento con la imposición de esta sanción.
Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente
procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que
supondrá la reducción de un 20% de su importe de esta, equivalente en este caso a
8.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en
32.000 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento.
La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde
aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento
de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular
alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida
en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En
este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría
establecido en 24.000 euros.
En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará
condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía
administrativa contra la sanción.
En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades
señaladas anteriormente (32.0000 euros o 24.000) euros, deberá hacerlo efectivo
mediante su ingreso en la cuenta nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a
nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK,
S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en
el encabezamiento de este documento y la causa de reducción del importe a la que se
acoge.
Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de
Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad
ingresada.
El procedimiento tendrá una duración máxima de nueve meses a contar desde la
fecha del acuerdo de inicio o, en su caso, del proyecto de acuerdo de inicio.
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Transcurrido ese plazo se producirá su caducidad y, en consecuencia, el archivo de
actuaciones; de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la LOPDGDD.
Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP,
contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno.
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Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
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SEGUNDO: En fecha 28 de enero de 2021, el reclamado ha procedido al pago de la
sanción en la cuantía de 24.000 euros haciendo uso de las dos reducciones previstas
en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el reconocimiento de la
responsabilidad.
TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a
la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía
administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con
los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de
control, y según lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en
lo sucesivo LOPDGDD), la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
es competente para sancionar las infracciones que se cometan contra dicho
Reglamento; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General
de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c), d) e i) y
38.4 d), g) y h) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la
información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo
43.1 de dicha Ley.
II
El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), bajo la rúbrica
“Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente:
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“1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad,
se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.
2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una
sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la
improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en
cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento,
salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la
indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.
3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el
órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos,
el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí.
Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación
del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de
cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.
El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado
reglamentariamente.
De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de
Datos RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00433/2020, de
conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a XFERA MÓVILES, S.A..
De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente
Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados.
Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por
el art. 114.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso
contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de
la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el
día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la
referida Ley.
936-031219
Mar España Martí
Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
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