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Procedimiento Nº PS/00258/2020
RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base
a los siguientes:
ANTECEDENTES
PRIMERO: D. A.A.A. (en adelante, el reclamante) con fecha 16 de mayo de 2020
interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La
reclamación se dirige contra AUDAX RENOVABLES, S.A. con CIF A62338827 (en
adelante, el reclamado).
Los motivos en que basa la reclamación son los siguientes:
“En el día de ayer, 15/05/2020 a las 12:39 recibo una llamada a mi teléfono móvil
***TELÉFONO.1 del número ***TELÉFONO.2 de una persona llamada B.B.B. y que
llama de parte de Audax para ofrecerme un descuento en mi factura de la luz.
Le explico que yo no he pedido en ningún momento información o descuento alguno y
que estoy apuntado desde hace años a la Lista Robinson, de la cual me dice
desconoce lo que es ni para que sirve. Ya es la tercera llamada que recibo de ellos en
un mes. Le solicito información que de donde han sacado mi número y nombre y me
dice que de un listado que le han pasado. Le solicito de manera oral que no quiero
más información y que no me vuelvan a llamar al igual que las otras dos llamadas
anteriores, pero estas se siguen produciendo. […]”
Junto a la reclamación aporta los siguientes documentos:
1. Factura donde consta que el número de móvil donde se ha recibido la llamada está
contratado a nombre del reclamante.
2. Capturas de pantalla del servicio Lista Robinson donde se encuentra incluido el
número móvil donde se ha recibido la llamada y donde también se ha opuesto al envío
de publicidad en otros apartados como el de la entidad sancionada. Se ha marcado
entre otros el apartado relativo a “Energía y agua: productos relacionados con la
electricidad, hidrocarburos, gas y agua”, como tipo de empresa a bloquear.
SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados en la reclamación y de los
documentos aportados por el reclamante, la Subdirección General de Inspección de
Datos procedió a efectuar traslado de la reclamación de conformidad con los dispuesto
en el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de
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Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD).
Este traslado fue notificado el día 9 de junio de 2020.
TERCERO: La Directora de la Agencia Española de Protección de datos admitió a
trámite la reclamación mediante acuerdo de 12 de agosto de 2020.
CUARTO: Mediante Acuerdo de fecha 5 de noviembre de 2020, la Directora de la
Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al
reclamado por la presunta infracción del Artículo 48.1.b) de la LGT de la Ley 9/2014,
de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), tipificada en el
Artículo 78.11 de la citada norma, y que la sanción que le pudiera corresponder sería
de 12.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.
QUINTO: El reclamado presentó alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento
sancionador el día 10 de diciembre de 2020, manifestando que no realizó ninguna
llamada al reclamante y que no le constan ningún dato personal del reclamante en su
base de datos.
Añade que la llamada al reclamante la realizó un agente comercial externo, que tiene
relación mercantil con el reclamado y que han comunicado por escrito al agente
comercial que el reclamante no desea recibir llamadas publicitarias y éste confirma
que ha procedido a suprimir sus datos.
Adjunta como documento número 2 copia del certificado emitido por el indicado agente
comercial, Fundraising F2F, S.L., acreditativo de la supresión de los datos del
reclamante.
Asimismo, manifiesta que se dedica a una actividad diferente a la que regula la LGT,
ya que no explota las redes de telecomunicación, ni presta servicios de
comunicaciones electrónicas, sino que se dedica a adquirir energía para la venta al
consumidor final.
Por otra parte, señala que en la documentación de este procedimiento sancionador se
identifica con fecha y hora una única llamada realizada al reclamante, aunque no se
aporta acreditación documental de la misma, ni siquiera una captura de pantalla y por
lo tanto hace que la llamada no pueda encuadrarse en la infracción recogida en el
artículo 48.1.b) de la LGT.
Igualmente, indican que el reclamante no acredita que esté inscrito en la Lista
Robinson.
SEXTO: Con fecha 11 de febrero de 2021, el instructor del procedimiento acordó la
apertura de un período de práctica de pruebas, teniéndose por incorporadas las
actuaciones previas de investigación, E/04031/2020, así como los documentos
aportados por el reclamado y el reclamante.
Mediante Acuerdo de fecha 13 de mayo de 2021, la Directora de la Agencia Española
de Protección de Datos acordó cambió de Instructor del presente procedimiento
sancionador, notificado al reclamado el día 14 del mismo mes y año.
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SÉPTIMO: Con fecha 26 de mayo de 2021 el órgano instructor emitió Propuesta de
Resolución en los siguientes términos:
< Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a
AUDAX RENOVABLES, S.A. con CIF A62338827, con multa de 12.000 € (doce mil
euros) por la infracción del artículo 48.1.b) de la Ley LGT tipificada como “leve” en el
artículo 78.11) de la citada Ley LGT en relación con el artículo 21 del RGPD, y el
artículo 23.4 de la LOPDGDD>.
OCTAVO: En fecha 9 de junio de 2021, el reclamado presentó alegaciones a la
Propuesta de Resolución:
1.- Se reitera en la ausencia de participación y culpabilidad los hechos que son objeto
de sanción.
2.- Señala que el reclamado es una empresa comercializadora de luz y gas, no una
empresa de telecomunicaciones y, como tal, no forma parte del ámbito subjetivo de la
LGT.
3.- Se acuerde el archivo del procedimiento sancionador sin imposición de sanción
alguna.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO: El reclamante presentó ante esta AEPD en fecha 16 de mayo de 2020, una
reclamación contra el reclamado por llamadas telefónicas, la última de fecha 15 de
mayo de 2020 desde la línea ***TELÉFONO.2, de contenido publicitario a su número
de línea (***TELÉFONO.1) a pesar de estar incluido en el listado de exclusión
publicitaria robinson de ADigital desde el 16 de marzo de 2010.
SEGUNDO: Consta en el procedimiento factura donde figura el número de móvil
donde se ha recibido la llamada y está contratado a nombre del reclamante.
TERCERO: Acredita el reclamante que está incluido en el listado de exclusión
publicitaria robinson de ADigital desde el 16 de marzo de 2010, donde figura el número
móvil donde se ha recibido la llamada y además se ha marcado entre otros el apartado
relativo a “Energía y agua: productos relacionados con la electricidad, hidrocarburos,
gas y agua”, como tipo de empresa a bloquear.
CUARTO: El reclamado es el responsable del tratamiento ahora analizado al llevar a
efecto las llamadas publicitarias al reclamante al actuar la entidad llamante en calidad
de encargada del tratamiento en nombre por cuenta del reclamado que es la que
determina la titularidad y medios. Así consta acreditado en el presente procedimiento.
QUINTO: El reclamado tuvo conocimiento de la reclamación a través de esta AEPD
por el requerimiento de información de fecha 9 de junio de 2020 y en fecha 9 de
diciembre de 2020 ha procedido a suprimir los datos del reclamante de su base de
datos.
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SEXTO: No consta la implantación de medidas correctoras cobre el filtrado con el
listado robinson Adigital ni ha aportado, tras el requerimiento de esta AEPD,
comunicación con el reclamante sobre las gestiones realizadas a propósito de la
reclamación de fin de minimizar el impacto sobre el reclamante, a pesar de conocer los
datos de contacto del reclamante a través del traslado de la reclamación por esta
AEPD el 9 de junio de 2020.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
De conformidad con lo establecido en el artículo 84.3) de la LGT, la competencia para
iniciar y resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de
la Agencia Española de Protección de Datos.
II
Respecto a las alegaciones presentadas por el responsable el reclamado, se debe
señalar lo siguiente:
Consta acreditado ante esta AEPD que el tratamiento ahora analizado por la citada
entidad se realiza en nombre y por cuenta del reclamado, actuando este último en
calidad de responsable al definir la finalidad y medios. A este respecto, el propio
reclamado trae a colación que la llamada al reclamante la realizó un agente comercial
externo, que tiene relación mercantil con el reclamado y que han comunicado por
escrito al agente comercial que el reclamante no desea recibir llamadas publicitarias y
éste confirma que ha procedido a suprimir sus datos.
De la propia alegación se infiere que el reclamado es el responsable del tratamiento
ahora analizado, toda vez que el reclamado confirma que es quien facilita las
instrucciones para el tratamiento objeto de encargo a las entidades que usan sus
propias bases de datos sobre finalidad y medios.
El reclamado añade que no le es aplicable la LGT, por ser una empresa que se dedica
a adquirir energía para la venta al consumidor final.
Pues bien, el ámbito de aplicación de la LGT, son las llamadas telefónicas como en el
presente caso, con independencia del sujeto que las haya realizado.
En consecuencia, es plenamente aplicable la LGT al reclamado.
El artículo 48.1.b) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones
que señala que el consumidor final b) A oponerse a recibir llamadas no deseadas con
fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los
establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho. “.
Por lo tanto, no cabe duda, vista la regulación, que el reclamante (consumidor final)
recibió una llamada, el 15 de mayo de 2020 desde la línea ***TELÉFONO.2, de
contenido publicitario a su número de línea (***TELÉFONO.1) a pesar de estar incluido
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en el listado de exclusión publicitaria robinson de ADigital desde el 16 de marzo de
2010.
Por otra parte, manifiesta el reclamado que en la documentación de este
procedimiento sancionador se identifica con fecha y hora una única llamada realizada
al reclamante, aunque no se aporta acreditación documental de la misma, ni siquiera
una captura de pantalla y por lo tanto hace que la llamada no pueda encuadrarse en la
infracción recogida en el artículo 48.1.b) de la LGT.
Como se ha venido indicando, el reclamante ha aportado capturas de pantalla del
servicio Lista Robinson donde se encuentra incluido el número móvil donde se ha
recibido la llamada y donde se ha marcado entre otros el apartado relativo a “Energía y
agua: productos relacionados con la electricidad, hidrocarburos, gas y agua”, como
tipo de empresa a bloquear, y acredita asimismo la llamada recibida.
En consecuencia, las alegaciones deben ser rechazadas.
III
El artículo 21, del Reglamento General de Protección de Datos 2016/679, en adelante
RGPD), relativo al derecho de oposición, señala lo siguiente:
“1. El interesado tendrá derecho a oponerse en cualquier momento, por motivos
relacionados con su situación particular, a que datos personales que le conciernan
sean objeto de un tratamiento basado en lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1,
letras e) o f), incluida la elaboración de perfiles sobre la base de dichas disposiciones.
El responsable del tratamiento dejará de tratar los datos personales, salvo que
acredite motivos legítimos imperiosos para el tratamiento que prevalezcan sobre los
intereses, los derechos y las libertades del interesado, o para la formulación, el
ejercicio o la defensa de reclamaciones.
2. Cuando el tratamiento de datos personales tenga por objeto la mercadotecnia
directa, el interesado tendrá derecho a oponerse en todo momento al tratamiento de
los datos personales que le conciernan, incluida la elaboración de perfiles en la
medida en que esté relacionada con la citada mercadotecnia.
3. Cuando el interesado se oponga al tratamiento con fines de mercadotecnia directa,
los datos personales dejarán de ser tratados para dichos fines.
4. A más tardar en el momento de la primera comunicación con el interesado, el
derecho indicado en los apartados 1 y 2 será mencionado explícitamente al interesado
y será presentado claramente y al margen de cualquier otra información.
5. En el contexto de la utilización de servicios de la sociedad de la información, y no
obstante lo dispuesto en la Directiva 2002/58/CE, el interesado podrá ejercer su
derecho a oponerse por medios automatizados que apliquen especificaciones
técnicas.
6. Cuando los datos personales se traten con fines de investigación científica o
histórica o fines estadísticos de conformidad con el artículo 89, apartado 1, el
interesado tendrá derecho, por motivos relacionados con su situación particular, a
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oponerse al tratamiento de datos personales que le conciernan, salvo que sea
necesario para el cumplimiento de una misión realizada por razones de interés
público”.
IV
El artículo 48.1.b) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en
lo sucesivo, LGT), incluido en su Título III, que señala lo siguiente:
“Artículo 48. Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación
con las comunicaciones no solicitadas, con los datos de tráfico y de localización y con
las guías de abonados.
1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las
comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones
electrónicas tendrán los siguientes derechos:
(…)
b) A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial
que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a
ser informado de este derecho. “
La infracción se tipifica como leve en el artículo 78.11 de la LGT, que considera como
tal “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de
carácter público y la vulneración de los consumidores y usuarios finales, según lo
establecido en el Título III de la Ley su normativa de desarrollo”.
Esta infracción puede ser sancionada con multa de hasta 50.000 euros, de acuerdo
con el artículo 79.1.d) de la citada LGT.
V
En el presente caso, consta acreditado que el reclamado es el responsable del
tratamiento realizado por el encargado indicado toda vez que actúa en nombre y por
cuenta del reclamado y este decide sobre la finalidad y medios del tratamiento.
Consta, asimismo, que en nombre del reclamado el citado encargado del tratamiento
realizo en una llamada telefónica al reclamante.
De conformidad con las evidencias de las que se dispone se considera que procede
graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el
artículo el artículo 80.1) y 2) de la LGT:
- La escasa repercusión social de la infracción (artículo 80.1b) de la LGT).
- La consideración de la situación económica del infractor (artículo 80.2 de la
LGT).
A la vista de lo expuesto se procede a emitir la siguiente
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Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia
Española de Protección de Datos RESUELVE:
PRIMERO: IMPONER a AUDAX RENOVABLES, S.A., con CIF A62338827, por una
infracción del Artículo 48.1.b) de la LGT, tipificada en el Artículo 78.11 de la LGT
(infracción leve), una multa de 12.000 euros (doce mil euros).
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a AUDAX RENOVABLES, S.A.
TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva
una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 98.1.b) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el
artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto
939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000
0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en la entidad
bancaria CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en
período ejecutivo.
Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra
entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago
voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se
encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago
será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior.
De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente
Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados.
Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.6 de la
LOPDGDD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente,
recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta
resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo
Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de
13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de
dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo
previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal.
Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3 a) de la Ley 39/2015,
de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si
el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo.
De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante
escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través
del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronica-
web/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la
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citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la
documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contencioso-
administrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso
contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la
notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar.
815-141020
Mar España Martí
Directora de la Agencia Española de Protección de Datos
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